VSK Sodba III Kp 70255/2024

I. Pritožbi obtoženčeve zagovornice se deloma ugodi in izpodbijana sodba pod točko V spremeni tako, da se obtožencu zasežen mobilni telefon ne odvzame, v ostalem pa se pritožba kot neutemeljena zavrne in v nespremenjenih delih potrdi sodba sodišča prve stopnje.

1Okrožno sodišče v Kopru je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem odstavku 308. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu ob uporabi omilitvenih določil iz 51. člena KZ-1 izreklo kazen eno leto in šest mesecev zapora, v katero mu je štelo čas, prestan v priporu od 30. 9. 2024, od 8:01 ure dalje. Na podlagi zakonskih določil mu je nato izreklo še stransko denarno kazen v višini 200 dnevnih zneskov po 5,00 EUR oziroma v višini 1.000,00 EUR, ki jo je dolžan plačati v roku treh mesecev od pravnomočnosti sodbe in ki se bo v primeru, da se je ne bo dalo niti prisilno izterjati, izvršila tako, da se bo za vsaka začeta dva dnevna zneska denarne kazni določil en dan zapora. Po prvem odstavku 48.a člena KZ-1 je obtožencu izreklo izgon tujca iz države za dobo treh let, pri čemer se trajanje izgona šteje od dneva pravnomočnosti sodbe, čas prebit v zaporu pa se ne všteva v čas trajanja te kazni. Na podlagi prvega odstavka 73. člena KZ-1 je obtožencu odvzela mobilni telefon znamke Samsung Galaxy S22 Ultra, ki je bil zasežen z zapisnikom o zasegu predmetov 30. 9. 2024. Sklicujoč se na četrti odstavek 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP), je obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrada in potrebni izdatki zagovornika, ki je bil obtožencu postavljen po uradni dolžnosti, pa na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP bremenijo proračun.

2Zoper sodbo se zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, kršitve določbe o kazenskih sankcijah in kršitve enakega varstva pravic, to je po 1. in 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP ter 22. člena Ustave R Slovenije pritožuje obtoženčeva zagovornica. Sodišču druge stopnje predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni, podrejeno pa razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3Pritožba je deloma utemeljena.

4Ni se mogoče strinjati s pritožnico, da je sodišče prve stopnje obtožencu izreklo prestrogo zaporno kazen. Po njenem mnenju je premajhno težo pripisalo posebno olajševalnim in olajševalnim okoliščinam, zlasti obtoženčevemu obžalovanju storitve kaznivega dejanja in dejstvu, da je kaznivo dejanje storil šele po tem, ko se je že leto dni nahajal v Sloveniji in se šolal, vendar zaposlitve ni dobil. Zato se je spustil v storitev kaznivega dejanja, katerega pa obžaluje, česar pa sodišče prve stopnje ni upoštevalo, niti navedenih olajševalnih okoliščin v sodbi ni omenilo. Zato je po mnenju pritožbe podana tudi kršitev postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

5Iz podatkov spisa izhaja, da je obtoženec na predobravnavnem naroku, ko je priznal krivdo, izjavil, da kaznivo dejanje obžaluje, kar je ponovil tudi v končnih besedah strank in v pismu, v katerem je opisal svoje družinske težave. Obžalovanje kaznivega dejanja pa predstavlja olajševalno okoliščino praviloma takrat, ko je pristno oziroma navzven zaznavno, česar pa sodišče prve stopnje očitno ni neposredno zaznalo. Pa tudi sicer obžalovanje kaznivega dejanja ne more imeti posebne teže, saj je zajeto že v obtoženčevem priznanju krivde, katero je sodišče prve stopnje tudi ocenilo kot posebno olajševalno okoliščino. Nobenih utemeljenih razlogov pa ni, da bi moralo sodišče obtoženčevo izjavo, da kaznivo dejanje obžaluje, še dodatno upoštevati kot olajševalno okoliščino. Enako velja tudi za trditev, da se je bil obtoženec v Sloveniji pripravljen asimilirati, kar pa mu ni uspelo, saj je sodišče prve stopnje to okoliščino štelo kot obteževalno, in sicer kot zlorabo gostoljubnosti naše države, v kateri je zaprosil za azil. Iz povedanega tako sledi, da v pritožbi zatrjevane olajševalne okoliščine niso podane.

6Zagovornica sodišču prve stopnje očita tudi kršitev enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave RS, pri čemer izpostavlja sodbo Višjega sodišča v Kopru III Kp 5859/2019, iz katere izhaja, da je bila storilcu za prevoz 28 tujcev izrečena kazen eno leto in dva meseca zapora. Vendar vpogled v to sodbo pokaže, da ne gre za primerljivo zadevo, saj je bilo kaznivo dejanje storjeno v letu 2019, ko je veljal milejši zakon, ki je predpisoval nižjo zaporno kazen kot sedaj veljavni. Zato že iz tega razloga primerjava ni možna, citiranje zgolj ene sodne odločbe, o kateri je bilo odločeno drugače, pa še ne pomeni, da je sodišče odstopilo od uveljavljene sodne prakse. Ravno nasprotno, obtožencu izrečena zaporna kazen je po oceni sodišča druge stopnje povsem skladna s kaznimi, kot jih sodišča v zadnjem obdobju izrekajo za obravnavana kazniva dejanja v postopku priznanja krivde.

7Utemeljena pa je pritožba, kolikor se nanaša na odvzem mobilnega telefona. Sodišče prve stopnje je to odločitev podrobno obrazložilo v 8. točki sodbe, ko je na podlagi vsebine zavarovanih podatkov na mobitelu zaključilo, da obstaja nevarnost, da bi obtoženec mobilni aparat tudi v bodoče uporabljal za storitev kaznivega dejanja. Pritožnica pa tak zaključek izpodbija z ugotovitvijo, da so tujci z obtožencem komunicirali le z uporabo aplikacije WhatsApp, kar pa se lahko namesti tudi v druge elektronske naprave. Prav tako uporaba Western Uniona, preko katerega naj bi obtoženec prejemal denarna nakazila, ni vezana prav na obtoženčev mobitel. Zaradi tega mobilni telefon ni odločilen pripomoček za izvršitev obravnavanega kaznivega dejanja.

8Tudi s strani obrambe ni dvoma, da je obtoženec mobilni telefon uporabil pri storitvi kaznivega dejanja, pač pa je sporno le, ali obstoji nevarnost, da bi telefon tudi v bodoče uporabljal za storitev kaznivih dejanj. Ker odvzem predmetov po prvem odstavku 73. člena KZ-1 predstavlja varnostni ukrep, je predmete, ki so bili uporabljeni pri storitvi kaznivega dejanja, dopustno odvzeti le, če je mogoče sklepati, da bo z njimi ponovljeno kaznivo dejanje. Ocena te nevarnosti pa je v prvi vrsti odvisna od lastnosti predmeta, ki je bil uporabljen pri storitvi kaznivega dejanja. Dejstvo je, da mobilni telefon ob sedanjem tehnološkem napredku ne služi zgolj za telefonsko komunikacijo, pač pa ima številne druge in bolj pomembne funkcije, ki omogočajo najnaprednejše računalniške storitve in povezljivost z uporabo številnih aplikacij. Poleg tega pa pametni telefoni danes služijo tudi za hrambo in obdelavo povsem osebnih podatkov, ki niso nujni, niti v nobeni povezavi s storitvijo kaznivega dejanja (npr. fotografije, telefonski naslovi, aplikacije do zdravstvenih storitev ali drugih itd.), kar pomeni, da se z zasegom mobitela občutno poseže tudi v zasebnost uporabnika mobilnega telefona. Odvzem takih podatkov, pa kot rečeno, ni v nobeni povezavi s storitvijo kaznivega dejanja in s tem izrečenim varnostnim ukrepom. Potencialno nevarnost za ponovitev kaznivega dejanja namreč lahko predstavljajo le podatki, ki so shranjeni v mobitelu ali v aplikacijah, ki omogočajo povezljivost z osebami, ki so udeležene pri kaznivem dejanju. Teh podatkov pa dejansko ni mogoče odstraniti le z ukrepom odvzema mobitela in njegovim kasnejšim uničenjem, saj ima obtoženec v okviru svojih obrambnih pravic možnost zahtevati kopijo vseh shranjenih podatkov na mobitelu, aplikacije pa lahko uporabi tudi preko drugega mobilnega telefona ali podobne elektronske naprave, kot to utemeljeno opozarja pritožnica. To pa vodi k ugotovitvi, da z odvzemom mobilnega telefona ni mogoče učinkovito uresničiti namena varnostnega ukrepa odvzema predmetov in zato ukrep kot tak ni sorazmeren niti nujen. Tudi v teoriji in sodni praksi (Ivan Bele, Kazenski zakonik s komentarjem, splošni del, GV založba, Ljubljana, 2001, stran 409) se zagovarja stališče, da kolikor gre za premičnine, tudi ni videti smotrnosti odvzemanja predmetov take vrste, ki so vsakomur dosegljivi v neomejenih količinah in se lahko vsak hip nadomestijo z drugimi.

9Z navedenim stališčem sodišče druge stopnje odstopa od dosedanje sodne prakse v tovrstnih primerih, vendar s pripombo, da tako stališče ni absolutno. V primerih, ko bi bil mobilni telefon z uporabo določenih aplikacij prirejen in uporabljen zgolj za izvršitev predmetnega kaznivega dejanja (npr. bi storilcu bil izročen pred samo izvršitvijo in zgolj s tem namenom), bi na podlagi takih lastnosti mobilnega aparata še vedno bilo mogoče sklepati, da je mobilni telefon uporabljen le zaradi izvrševanja tovrstnih kaznivih dejanj, zaradi česar bi odvzem predmetov kot varnostni ukrep tudi prišel v poštev.

10Spričo obrazloženega je sodišče druge stopnje utemeljeni pritožbi obtoženčeve zagovornice v tem delu ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremenilo tako, da se obtožencu zasežen mobilni telefon ne odvzame. V ostalem pa je pritožbo obtoženčeve zagovornice kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, potem ko je še ugotovilo, da v postopku ni prišlo do kršitev, na katere je moralo paziti po uradni dolžnosti (391. člen v zvezi s prvim odstavkom 383. člena ZKP). Ker je bilo z odločitvijo sodišča druge stopnje deloma odločeno v obtoženčevo korist, izrek o stroških pritožbenega dela postopka v smislu drugega odstavka 98. člena ZKP kot nepotreben odpade.