UPRS Sodba in sklep IV U 7/2021-50

I. Primarni tožbeni zahtevek se zavrže.

II. Ugodi se podrednemu zahtevku in se ugotovi, da je Odločba Vlade RS št. 46101-21/2020/5 z dne 19. 12. 2020, s katero je bilo poseženo v pravice in pravne koristi tožeče stranke, nezakonita.

III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Potek upravnega postopka

1Toženka je z izpodbijano odločbo zavrnila zahtevo tožnice za podaljšanje koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu A., ki ji je bila dodeljena z odločbo Vlade Republike Slovenije, št. 473-01/2001-47 z dne 19. 12. 2002 ter z odločbami št. 46101-52/2005/4 z dne 1. 11. 2005, odločbo št. 46101-31/2010/4 z dne 9. 10. 2010 in št. 46101-21/2015 z dne 3. 12. 2015 podaljšana do 20. 12. 2020. V 2. točki izreka je odločila, da stroški postopka za zahtevo za podaljšanje koncesije znašajo 4.192,60 EUR.

2Toženka je pojasnila, da je tožnica vlogi priložila vso v določbi 67. člena v zvezi s 100. in 93. členom Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) dokumentacijo in da je bila k podaji strokovnega mnenja glede poslovanja koncesionarja za relevantno obdobje pozvana tudi Finančna uprava Republike Slovenije (v nadaljevanju FURS) kot nadzorni organ. Sklicevala se je na določbo 3. člena ZIS, ki določa, da je prirejanje iger na srečo izključna pravica Republike Slovenije, razen če s tem zakonom ni drugače določeno in da se za njihovo prirejanje zahteva dovoljenje oziroma koncesijo pristojnega organa ter obenem pojasnila, da Vlada Republike Slovenije (v nadaljevanju Vlada) na podlagi 3. in 65. člena v zvezi s 100. členom ZIS o podaljšanju koncesije za prirejanje posebnih iger v igralnem salonu odloča po prostem preudarku.

3Odločitev o zavrnitvi zaprošenega dovoljenja za podaljšanje je toženka oprla na ugotovitev, da se pri odločanju o dodelitvi koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu ter o njenem podaljšanju po prostem preudarku presojajo ekonomski, socialni in drugi kriteriji, ki so v ta namen natančneje opredeljeni v tretjem odstavku 3. člena ZIS, odločitev pa je toženka oprla na neuradne, javno dostopne informacije, da so celjski policisti za kar 25 kaznivih dejanj povezanih s prostitucijo in pridobitvijo protipravne premoženjske koristi, ovadili tudi edino lastnico koncesionarja za igralni salon B. B. in direktorja družbe C. C. Koncesionar je v odgovoru 14. 10. 2020, 19. 10. 2020 in 27. 10. 2020 podal izjavo, da B. B. in C. C. ni bila izrečena kazenska sankcija ter predložil tudi notarsko overjeno potrdilo iz katerega je razvidna izjava D. D. Predložil je tudi dogovor o podpori podaljšanja koncesije opravljanje igralniške dejavnosti na turistično zaokroženem območju, ki ga sestavljajo Občina Žalec in Mestna občina Velenje, Občina Šoštanj in Občina Šmartno ob Paki in glede podanih kazenskih ovadb oziroma že morebitni uvedbi kazenskega postopka zoper obe osebi koncesionarja podal izjavo, da ni bil uveden kazenski postopek zoper B. B. in C. C. ter da se, če so točne informacije, ki so bile podane v medijih, zadeva nahaja zgolj v fazi, ko so bile podane kazenske ovadbe ter so zadeve v fazi predkazenskega postopka.

4Toženka se je v izpodbijani odločbi sklicevala na temeljne cilje ZIS in Strategijo razvoja iger na srečo v Sloveniji, ki ji omogočajo, da se koncesija dodeli zaupanja vrednim, poštenim koncesionarjem, z znanjem s področja prirejanja iger na srečo, ki so tudi osebnostno primerni in spoštovani in so s svojim preteklim delovanjem dokazali, da mu je koncesija za prirejanje iger na srečo upravičeno zaupana. Presoji primernosti koncesionarju je med drugim namenjena tudi določba 65. člena v zvezi s 100. členom ZIS, da se koncesija za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu dodeli za največ 10 let in se po poteku te dobe lahko podaljša vsakokrat za 5 let, če seveda koncesionar še vedno izpolnjuje pogoje za podaljšanje, tako zakonske kot tiste, ki se obravnavajo po prostem preudarku. Vlada ima možnost, da se pri obravnavi posamezne vloge za podaljšanje koncesije odloči ali določen koncesionar še uživa njeno zaupanje. V zvezi z začetim predkazenskim postopkom je pojasnila, da ta sam po sebi še ne dokazuje, da bo dejansko prišlo do obsodilne sodbe, predstavlja pa okoliščino, ki jo je treba skupaj z ostalimi dokazi ocenjevati in presojati v skladu z načelom proste presoje dokazov in s strogim nadzorom igralniške dejavnosti zagotoviti, da se s to dejavnostjo ukvarjajo le osebe, ki so s svojim preteklim delovanjem dokazale, da so poštene in vredna zaupanja. Pojasnila je tudi, da je za uresničitev svojega poslanstva in vizije na področju prirejanja iger na srečo Vlada sledila strategiji razvoja iger na srečo, ki predvideva na področju posebnih iger na srečo vse manj koncesij, ki pa bodo večje locirane na turistično in urbano zaokroženih območjih ter bodo vsebovale čim večjo turistično komponento. Do konca leta 2020 naj bi se igre na srečo prirejale v največ 30 igralniških enotah. Koncesionar prireja igre na srečo v igralnem salonu le na 74 igralnih mestih, kar je najmanjši obseg prirejanja posebnih iger na srečo od vseh 25 igralnih salonov, ki so sodelovali v letu 2019 in kot tak tudi z vidika lokacije ne sledi smernicam sprejete strategije.

Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu

5Tožnica v tožbi zatrjuje, da je toženka prekoračila diskrecijsko pravico oziroma pooblastilo za odločanje po prostem preudarku, ki ni bilo uporabljeno na pravilen način, posledično pa je odločitev toženke, ki je zavrnila zahtevo za podaljšanje koncesije za prirejanje iger na srečo zaradi predkazenskega postopka v katerem sta se znašla direktor in lastnica tožnice, v nasprotju z določbami Ustave RS in Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in je zaradi navedenega odločba nezakonita tudi iz razlogov napačne uporabe materialnega prava. Oporeka pravilnosti sklicevanja na strateško razvojne dokumente za prirejanje iger na srečo, ker niso imeli nikakršnega vpliva na odločitev o zavrnitvi podaljšanja koncesije, ampak je bila slednja zavrnjena zato, ker se je tožnica znašla v predkazenskem postopku. Tožnica vlaga tožbo tudi zaradi arbitrarne uporabe kriterijev iz tretjega odstavka 3. člena ZIS in sodišču predlaga, da izpodbijano odločbo odpravi ter zadevo vrne toženi stranki v ponovni postopek.

6Toženka je v odgovoru na tožbo nasprotovala navedbam tožnice in poudarila, da je v okviru postopka odločanja o podaljšanju koncesije najprej preverila zagotavljanje zakonskih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni, da je odločanje po prostem preudarku sploh dopustno, po tem pa pretehtala vse kriterije iz tretjega odstavka 3. člena ZIS. O zavrnitvi zahteve za podaljšanje koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu pa je prevladala zlasti presoja kriterijev navedenih v 8. in 9. točki tretjega odstavka 3. člena ZIS in sicer upoštevanje strateških razvojnih dokumentov za prirejanje iger na srečo ter druge okoliščine povezane z odločanjem o zadevi. Glede kriterija drugih okoliščin povezanih z odločanjem o zadevi toženka pojasnjuje, da začeti kazenski postopek ne dokazuje, da bo dejansko prišlo do obsodilne sodbe, predstavlja pa pomembno okoliščino, ki je bila presojana v tem upravnem postopku, skupaj z ostalimi dokazi po načelu proste presoje dokazov. Kot je bilo že poudarjeno, je prirejanje iger na srečo specifična dejavnost, ki jo je potrebno skrbno nadzorovati in preverjati, koncesionarji pa morajo imeti referenco poštenosti. Pri vsakokratnem podaljšanju koncesije je tako nujno potrebno preverjati tudi osebe, ki se s to dejavnostjo ukvarjajo in preveriti, če so s svojim preteklim delovanjem dokazale, da so še zaupanja vredne in primerne za nadaljnje opravljanje igralniške dejavnosti, zato tožnica pravilno ugotavlja, da ne uživa več zaupanja toženke, kar predstavlja okoliščino, povezano z odločanjem o zadevi, ki je navedena v 9. točki tretjega odstavka 3. člena ZIS. Tudi Strategija razvoja iger na srečo v Sloveniji, kot strateški razvojni dokument, namreč predvideva zaradi varovanja najbolj ranljivih skupin postopno zmanjševanje koncesij. Iz tega sledi, da mora koncesionarjem popolnoma zaupati. Temu je namenjena tudi določba 65. člena ZIS, ki določa, da se koncesija lahko podaljša, vsakokrat za pet let, kar pomeni, da je potrebno koncesionarje, v tem primeru tožnico, ob vsakokratni zahtevi za podaljšanje koncesije temeljito preveriti, torej ne gre kar za avtomatično podaljšanje koncesije.

7Na podlagi veljavne strategije se oblikujejo zaokrožena igralniška območja na področjih, kjer so za to dani naravni, tržni in ekonomski pogoji. Zaokroženo igralniško območje je določeno za Novo Gorico, Portorož, Sežano - Lipico, Kranjsko Goro, kjer se razvijajo višje kategorije igralniške ponudbe z dodatno obigralniško in neigralniško ponudbo. Ponudba dopolnilne igralniške dejavnosti se zagotavlja tudi v turističnih krajih, kjer je doseženo določeno število turističnih nočitev in ustrezen delež tujih gostov kot npr. Bled, zdravilišča in podobno, kamor pa Žalec definitivno ne spada. Turistične zanimivosti, ki jih je navedla tožnica in katere naj bi privabljale tako domače, kot tudi tuje goste, žal niso uspele privabiti dovolj gostov, ki bi se udeležili ponudbe posebnih iger na srečo v igralnem salonu v lasti tožnice. Navedeni igralni salon je namreč po podatkih nadzornega organa v letu 2019 obiskalo le 11 % oziroma 2.805 tujih gostov, medtem ko je bilo zabeleženih v tem obdobju 22.750 domačih gostov.

8Toženka še enkrat poudarja, da ob vsakokratnem podaljšanju ali dodelitvi koncesije posameznim koncesionarjem najprej preveri, če za to obstajajo zakonski pogoji, potem pa preveri še vse predpisane kriterije za odločanje po prostem preudarku. Od zadnjega podaljšanja koncesije tožnici pred petimi leti se Strategija razvoja iger na srečo res ni spremenila, toženka pa ji dosledno sledi, saj je predvideno do konca leta 2020 zmanjšati število koncesij na največ 30, kamor štejejo vse igralnice in igralni saloni in ne le igralni saloni, kot zmotno navaja tožnica.

9Toženka je prepričana, da v konkretnem primeru pri odločanju ni presegla meje pooblastila za odločanje po prostem preudarku, saj so po njenem mnenju te meje določene z vsebinskimi pogoji, ki jih mora koncesionar izpolnjevati, da se sploh lahko poteguje za podaljšanje koncesije. Zavrača očitke, da odločba ni obrazložena, saj so okoliščine, ki jih je toženka upoštevala, v izpodbijani odločbi opisane in je tudi pojasnjeno kako so vplivale na njeno odločitev.

10Tožnica je v pripravljalni vlogi sporočila, da je spremenila firmo in sedež, in sicer se je preimenovala v družbo C., d. o. o., ... , pri čemer pa pravni subjekt ostaja identičen kot ob vložitvi tožbe, torej Hotel A., d. o. o., ..., o čemer priča tudi nespremenjena matična številka, naslov in firma pa sta drugačna, saj so bile nepremičnine, kjer je bil sedež tožnice in poslovni prostori hotela in igralnice, prodani. 28. 2. 2022 je namreč bila podpisana prodajna pogodba z Občino Žalec, ki je postala lastnica nepremičnega premoženja potrebnega za izvajanje koncesionirane dejavnosti. Nepremičnino in premično premoženje je bila tožnica prisiljena prodati, saj ji je bilo zaradi nezakonite odločbe Vlade Republike Slovenije, ki jo izpodbija v tem sporu, onemogočeno nadaljnje opravljanje dejavnosti, ki ji je ustvarjala pretežni del prihodkov družbe, posledično pa ji je grozil stečaj, na kar je opozorila že v tožbi in v zahtevi za izdajo začasne odredbe.

11Tožnica glede na spremenjeno dejansko stanje kljub vsemu še vedno najprej zahteva odpravo in posledično spremembo nezakonite odločbe Vlade št. 46101-21/2020/5 z dne 19. 12. 2020 o zavrnitvi zahteve za podaljšanje koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo. Ker je prodala nepremično in premično premoženje ne bo več mogla opravljati dejavnosti, bo pa lahko zahtevala povračilo premoženjske in nepremoženjske škode, ki je nastala ob posledici izdaje nezakonite odločbe. Zato je zainteresirana za izdajo ugotovitvene sodbe, ki bo predstavljala temelj za odškodninsko tožbo, ki bo vplivala odločanje v podobnih primerih. Poudariti pa je, da tožnica primarno še vedno zahteva odpravo oziroma spremembo, odpravo odločbe in vrnitev zadeve v ponoven postopek, podredno pa, da se ugotovi, da je odločba Vlade RS št. 46101-21/2020/5 z dne 19. 12. 2020, s katero je bilo poseženo v pravice in pravne koristi tožnice, nezakonita. Zahteva tudi povračilo stroškov. Dodaja še, da je izpodbijana odločitev bila sprejeta v nasprotju z 78. členom KZ-1, ki ureja pravne posledice obsodbe in je to v nasprotju z načelom zakonitosti in načelom pravne države in da toženka ni ustrezno presojala kriterijev iz 3. člena ZIS, materialni predpis je napačno uporabila, s čimer je kršila tudi načelo enakosti pred zakonom. Prav tako opozarja, da odločba ni ustrezno obrazložena.

12Toženka primarno nasprotuje tožbi in opozarja, da tožnica nima več pravnega interesa za tožbo na odpravo odločbe, saj ni več lastnica. Poudarja najprej, da je v primeru, ko vlada po prostem preudarku ne podaljša koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo, se tožba lahko nanaša le na zahtevek za odpravo odločbe oziroma vrnitev odločanja v prejšnje stanje. Meni, da bi takšna sprememba na ugotovitveni zahtevek, ko napotuje na ugotovitev, da je vsak bivši koncesionar upravičen do povračila škode, ki mu je nastala, ker mu koncesija za prirejanje iger na srečo ni bila podaljšana. ZIS ne daje takšnega zagotovila, da bo koncesija dejansko tudi podeljena.

13Tožnica v pripravljalni vlogi z dne 10. 1. 2023 uveljavlja, da sklicevanje toženke na mnenje FURS na poslovanje tožnice v obdobju od zadnjega podaljšanja koncesije, ki naj bi ga FURS spisal po pozivu toženke in da naj bi ravno tako vplivalo na odločitev toženke o nepodaljšanju koncesije, pomeni nedovoljeno pritožbeno novoto, glede na 20. člen Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Ponovno opozarja, da je več kot očitno obstoj predkazenskega postopka edini in izključni razlog, ki je botroval izdaji izpodbijane odločbe. Prav tako opozarja, da je toženka po odvzemu koncesije tožnici več koncesij podelila popolnoma na novo. V letu 2020 je bilo s tožnico v Republiki Sloveniji 24 igralnih salonov, leta 2023 pa jih je, kot izhaja iz registra, 25, povečalo se je tudi število igralnic, ki jih je v letu 2023 11. Opozarja na zastarelost strateških dokumentov, ki jih toženka že več kot 12 let ni posodobila in meni, da je odločanje toženke, ki tožnici koncesije ni podaljšala, popolnoma arbitrarno ter krši načela enakopravnosti 14. člena Ustave RS, in sicer enakopravnosti izvajalcev iger na srečo in načela enakosti pred zakonom.

14Toženka v nadaljnji vlogi opozarja, da je strategija razvoja iger na srečo še vedno aktualna in se v zadevah, ki se nanašajo na dodelitev oziroma podaljšanje koncesij za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnici in igralnem salonu, še vedno upošteva.

15Tožnica je na naroku za glavno obravnavo ponovila, da je bilo ravnanje toženke arbitrarno, meje prostega preudarka pa prekoračene. Navedeno je dokazovala z izpisi iz kazenske evidence, da ne zakoniti zastopnik ne družba nista obsojena kakor tudi zoper njiju ne teče noben kazenski postopek. Prav tako je zatrjevala, da sta bili zakonitemu zastopniku tožnice izdani dve dovoljenji za nabavo orožja, pri čemer je tudi v primeru takih dovoljenj upravni organ pooblaščen odločati po prostem preudarku, prav tako je bil zakoniti zastopnik tožnice v mesecu juliju 2020 zaposlen na delovnem mestu inšpektorja, kar dokazuje, da je vreden javnega zaupanja.

16Toženka je na naroku vztrajala pri že podanih navedbah.

Glede spremembe tožbe

17Tožnica je tekom postopka poleg primarnega zahtevka vložila še podredni zahtevek, v katerem je navajala, da je bila zaradi nepodaljšanja koncesije in grožnje s stečajem, saj je bilo igralništvo njena glavna dejavnost, prisiljena prodati hotel in igralniške prostore in je zato podredno postavila ugotovitveni zahtevek, da je odločitev toženke nezakonita.

18V upravnem sporu se glede na določbo 22. člena ZUS-1 glede spremembe tožbe uporabljajo določbe Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP). Tožnica lahko do konca glavne obravnave spremeni tožbo (prvi odstavek 184. člena ZPP). Sprememba tožbe je sprememba istovetnosti zahtevka, povečanje obstoječega zahtevka ali uveljavljanje drugega zahtevka poleg obstoječega (drugi odstavek 184. člena ZPP). Ko je tožba vročena toženki, je za spremembo potrebna njena privolitev; vendar lahko sodišče dovoli spremembo, čeprav se toženka temu upira, če misli, da bi bilo to smotrno za dokončno ureditev razmerja med strankama.

19Sodišče je glede na okoliščine zadeve, ker je tožnica zaradi grožnje zaradi stečaja prodala svoje poslovne prostore skupaj z igralniškimi prostori in napravami, odločilo, da spremembo tožbe s postavitvijo podrednega zahtevka dopusti, čeprav je temu toženka nasprotovala, saj je to smotrno, da se zaradi dokončne ureditve razmerij med pravdnima strankama dopusti obravnavanje po spremenjeni tožbi. Sklep o dovolitvi spremembe tožbe je sodišče sprejelo že na glavni obravnavi. Iz navedenega načela izhaja namreč tudi načelo ekonomičnosti postopka iz 11. člena ZPP, ki nalaga sodišču dolžnost, da si prizadeva, da se opravi postopek brez zavlačevanja in s čim manjšimi stroški ter onemogočiti vsako zlorabo pravic, ki jih imajo stranke v postopku. Načelo ekonomičnosti zahteva, da se, kadar je to mogoče, "izkoristi" že zbrano procesno gradivo in omogoči dokončna ureditev spora. To je tudi v skladu z zahtevo po učinkovitem sodnem varstvu iz 23. člena Ustave RS, saj bi tožnica v nasprotnem primeru zaradi vložitve tožbe v roku izgubila sodno varstvo. Kljub spremembi tožbe pravna in dejanska podlaga zahtevka ostajata isti. Prav tako pa po oceni sodišča predmetni postopek z obravnavanjem po spremenjeni tožbi ne bo dolgotrajnejši, kot če bi sodišče zadevo končalo z obravnavo po prvotni tožbi.

Dokazni sklep

20Sodišče je v dokaznem postopku v dokazne namene vpogledalo in prebralo upravni spis ter predložene listine tožnice v prilogah od A1 do A58, predložene listine toženke v prilogi B1. Kot nepotrebne za razsojo pa je zavrnilo ostale predlagane dokaze, in sicer dokaz z zaslišanjem strank ter predlagane dokaze tožnice, ki jih je ta predložila na glavni obravnavi. Listine, ki jih je predložila tožnica na glavni obravnavi, so nastale po izdaji izpodbijane odločbe in niso relevantne za odločitev v zadevi, saj sodišče presoja pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe glede na pravno in dejansko stanje zadeve, ki je bilo ugotovljeno oz. je obstojalo v času odločanja prvostopnega organa, nova dejstva in novi dokazi, ki v času odločanja prvostopnega organa še sploh niso obstajali, pa na odločitev ne morejo vplivati. Sodišče v zadevi ni zaslišalo tožnika, saj je bil predlagan glede dejstva spremembe firme tožnice ter dejstev, da je bila izvedena prodaja nepremičnin in osnovnih sredstev tožnice (premičnin), kar med strankama ni bilo sporono, nespornih dejstev pa ni potrebno dokazovati (drugi odstavek 214. člena ZPP, ki se v skladu z 22. členom ZUS-1 uporabljajo v upravnem sporu). Prav tako ni primerno zaslišanje stranke glede razlogov za spremembo tožbe v ugotovitveno, saj je to pravno vprašanje.

K I. točki izreka

Primarni zahtevek

21Primarni tožbeni zahtevek ni dovoljen.

22V obravnavani zadevi je tožnica najprej s tožbo zahtevala odpravo akta (odločbe) Vlade, ki je zavrnila zahtevo tožnice za podaljšanje koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu A., ki ji je bila dodeljena z odločbo Vlade št. 473-01/2001-47 z dne 19. 12. 2002 ter podaljšana z odločbami št. 46101-52/2005/4 z dne 1. 12. 2005, odločbo št. 46101-31/2010/4 z dne 9. 12. 2010 in št. 46101-21/2015 z dne 3. 12. 2015 do 20. 12. 2020.

23Tožnica je v pripravljalni vlogi z dne 17. 10. 2022 sporočila, da je spremenila firmo in sedež, in sicer se je preimenovala v družbo B., d. o. o., ... , pri čemer pa pravni subjekt ostaja identičen kot ob vložitvi tožbe, torej Hotel A., o čemer priča tudi nespremenjena matična številka, naslov in firma pa sta drugačna, saj so bile nepremičnine, kjer je bil sedež tožnice in poslovni prostori hotela in igralnice, prodani. 28. 2. 2022 je namreč bila podpisana prodajna pogodba z Občino Žalec, ki je postala lastnica nepremičnega premoženja potrebnega za izvajanje koncesionirane dejavnosti. Nepremičnino in premično premoženje je bila tožnica prisiljena prodati, saj ji je bilo zaradi nezakonite odločbe Vlade, ki jo izpodbija v tem sporu, onemogočeno nadaljnje opravljanje dejavnosti, ki ji je ustvarjala pretežni del prihodkov družbe, posledično pa ji je grozil stečaj.

24Tožnica je sama navajala, da zaradi prodaje nepremičnin in premičnin, torej nastopa spremenjenih okoliščin, odprava oz. sprememba odločbe ne more izboljšati njenega pravnega položaja. Toženka zaradi navedenega meni, da nima več pravnega interesa s tožbo. Tožnica meni, da ima pravni interes zaradi tega, ker želi vložiti odškodninsko tožbo, ker meni, da je odločitev toženke nezakonita.

25Ugotoviti je, da je tožnica svojo tožbo oblikovala kot izpodbojno in predlaga odpravo izpodbijane odločbe ter vrnitev zadeve v ponoven postopek. Naknadno pa je dodala še podredni zahtevek, da se zadeva spremeni v ugotovitveno tožbo, pri čemer je argumentirala, da je njen pravni interes za takšno tožbo v tem, da bo vložila odškodninsko tožbo zoper Republiko Slovenijo in bo ugotovitvena tožba podlaga za njen temelj (glej točki 11 in 12 odločbe I U 982/2019).

26Pravni interes kot procesna predpostavka za vložitev tožbe mora biti podan ves čas trajanja upravnega spora. Ta se kaže v tem, da bi morebitni uspeh s pravnim sredstvom pomenil določeno pravno korist za stranko oziroma izboljšanje njenega pravnega položaja.

27V konkretni zadevi je tožnica sama sporočila, da je prodala nepremičnine, in sicer poslovne prostora hotela in igralnice, torej premoženje potrebno za izvajanje koncesionirane dejavnosti igralništva.

28Navedeno pomeni, da tožnica z odpravo odločbe, ki bi vodila v to, da bi toženka morala še enkrat odločiti, nima pravnega interesa, saj tožnica nima več prostorov in opreme za opravljanje iger na srečo in s tem ne izpolnjuje pogojev iz 38. člena ZIS, ki določa, da se koncesija za trajno prirejanje klasičnih iger na srečo lahko dodeli prireditelju, ki izpolnjuje predpisane tehnične, prostorske in kadrovske pogoje, ima premoženje, s katerim se zagotavlja izplačevanje dobitkov in izpolnjevanje drugih obveznosti v zvezi z igrami in pri katerem bo prirejanje iger na srečo pretežna dejavnost. V takem primeru si tožnik v upravnem sporu z izpodbojno tožbo, v kateri je predlagana odprava upravnega akta (prva alineja prvega odstavka 33. člena ZUS-1), ne more več izboljšati svojega pravnega položaja. Odprava namreč pomeni vzpostavitev stanja pred izdajo upravnega akta in možnost ponovitve upravnega postopka oziroma ponovnega odločanja pred pristojnim organom (tretji odstavek 64. člena ZUS-1), kar pa ob dejstvu, da tožnca ne razpolaga več s prostori in ustrezno igralno opremo, ni mogoče. V takem primeru je za uresničitev pravice do sodnega varstva zoper odločbe upravnih organov predvidena možnost vložitve ugotovitvene tožbe, s katero tožnik zahteva ugotovitev nezakonitosti upravnega akta, s katerim je bilo poseženo v njegove pravice ali pravne koristi (druga alineja prvega odstavka 33. člena ZUS-1).

29Sodišče je zato v skladu s šesto alinejo prvega odstavka 36 člena ZUS-1 primarni zahtevek tožnice tako zavrglo. Tožnica v obravnavani zadevi, kot obrazloženo zgoraj, z izpodbojno tožbo svojega pravnega položaja v nobenem primeru ne more izboljšati, zato nima pravnega interesa za to tožbo.

K II. točki izreka

Podredni zahtevek

30Tožnica v podrednem zahtevku zahteva ugotovitev, da je odločba Vlade št. 46101-21/2020/5 z dne 19. 12. 2020, s katero je bilo poseženo v pravice in pravne koristi tožnice, nezakonita.

31V skladu z določbo 3. člena ZIS je prirejanje iger na srečo izključna pravica Republike Slovenije. Igre na srečo se lahko prirejajo le na podlagi dovoljenja oz. koncesije pristojnega organa. O dodelitvi koncesije za prirejanje iger na srečo in njenem podaljšanju, izdaji dovoljenj in soglasij ter o zadevah iz 53., 81. člena in petega odstavka 92. člena tega zakona odločata Vlada in minister, pristojen za finance, po prostem preudarku, pri čemer upoštevata zlasti: 1. zasičenost ponudbe iger na srečo v državi oziroma lokalni skupnosti; 2. zagotavljanje usklajenega, optimalnega in trajnostnega razvoja dejavnosti; 3. vpliv na socialno, kulturno in naravno okolje ter posameznika; 4. obseg prirejanja iger na srečo z vidika dopolnjevanja turistične ponudbe; 5. izkušnje in priporočila za prirejanje iger na srečo; 6. dejavnost, dosedanje ravnanje in finančna boniteta pravne osebe oziroma z njo povezanih oseb; 7. izpolnjevanje davčnih, koncesijskih in drugih javnofinančnih obveznosti, ki jih imajo pravne osebe in njeni lastniki; 8. strateške razvojne dokumente za prirejanje iger na srečo; 9. druge okoliščine, povezane z odločanjem o zadevi.

32Vsebino zahtevane obrazložitve odločbe, izdane po prostem preudarku, ureja peti odstavek 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), ki določa, da mora v primeru, če je pristojni organ po zakonu upravičen zadevo rešiti po prostem preudarku, v obrazložitvi poleg podatkov iz prvega odstavka tega člena navesti ta zakon in razloge, zakaj je tako odločil, in kako je uporabil obseg in namen prostega preudarka. Obrazložitev odločbe, izdane po prostem preudarku, mora torej poleg podatkov iz prvega odstavka 214. člena ZUP, vsebovati tudi navedbo predpisa ter razloge, s katerimi je organ utemeljil, zakaj je v mejah pooblastila, ki mu ga daje predpis, odločil tako, kot je. V razlogih mora biti naveden obseg (to je zakonski okvir, v mejah katerega lahko organ odloča po prostem preudarku) in namen, zaradi katerega je bilo zakonsko pooblastilo za odločanje po prostem preudarku dano.

33V skladu s tretjim odstavkom 40. člena ZUS-1 je sodišče v primeru, ko je upravni organ pooblaščen, da odloča po prostem preudarku, dolžno preveriti, ali je upravni akt nezakonit, ker so bile prekoračene meje prostega preudarka, ali ker je bil prosti preudarek uporabljen na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je bil določen. Da lahko sodišče opravi presojo zakonitosti odločbe, izdane po prostem preudarku, mora obrazložitev vsebovati zgoraj navedene podatke, čemur tožnica v predmetni tožbi oporeka.

34Odločanje po prostem preudarku pomeni, da mora biti odločba izdana v mejah pooblastila in v skladu z namenom, za katerega je pooblastilo dano. Pooblastilo za odločanje po prostem preudarku za dodelitev koncesije za prirejanje iger na srečo je določeno v 3. členu ZIS, ki določa tudi obseg in namen pooblastila. Upravni akt izdan po prostem preudarku mora tako v obrazložitvi zajemati vse tiste dejanske in pravne okoliščine o načinu in mejah uporabe prostega preudarka, ki omogočajo preizkus upravnega akta. Zato mora biti iz obrazložitve razvidno, da organ pri odločanju po prostem preudarku ni ravnal samovoljno, ampak v mejah danega pooblastila.

35Glavni razlog, da tožnica ni podaljšala koncesijskega razmerja je v obstoju drugih okoliščin, povezanih z odločanjem v zadevi v povezavi s strateškimi razvojnimi dokumenti za prirejanje iger na srečo. Toženka je pri tem navedla, da zaradi neuradnih, javno dostopnih informacij, da so celjski policisti ovadili za kar 25 kaznivih dejanj, povezanih s prostitucijo in pridobitvijo protipravne premoženjske koristi, eno pravno osebo in štiri slovenske državljane, med katerimi naj bi bila tudi edina lastnica koncesionarja za igralni salon B. B. in direktor družbe C. C, je bil koncesionar z dopisom pozvan, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločitev ter se opredeli do informacij v zvezi s kazenskimi ovadbami zoper lastnico koncesionarja in njenim direktorjem.

36Koncesionar je navedel, da B. B. in C. C. ni bila izrečena kazenska sankcija in da ni bil uveden kazenski postopek ter če so točne informacije, dane v medijih, se zadeva nahaja zgolj v fazi, ko so bile podane kazenske ovadbe ter so zadeve v fazi predkazenskega postopka. Predložil je tudi notarsko overjeno potrdilo, iz katerega je razvidna izjava Nataliye Smimove, da so bila zasežena denarna sredstva v višini 110.000,00 EUR njena last, čeprav jih je policija zasegla Nataliyi Hlushkovi, ter da so bila pridobljena na legalen način. Predložil je tudi dogovor o podpori podaljšanja koncesije o opravljanju igralniške dejavnosti na turistično zaokroženem območju, ki ga sestavljajo Občina Žalec, Mestna občina Velenje, Občina Šoštanj in Občina Šmartno ob Paki.

37Toženka je nato zaključila, da je za dosego ciljev iz 1. člena ZIS pomembno tudi, da se koncesija za igre na srečo dodeli zaupanja vrednim, poštenim koncesionarjem, z znanjem s področja prirejanja iger na srečo, ki so osebnostno primerni in spoštovani in ki so s svojim preteklim delovanjem dokazali, da jim je koncesija za prirejanje iger na srečo upravičeno zaupana. Po mnenju toženke, zoper direktorja in lastnico tožnice začeti predkazenski postopek, torej vložena kazenska ovadba, predstavlja okoliščino, ki jo je potrebno ob odločanju o podaljšanju koncesije upoštevati.

38Glede na namen in obsega prostega preudarka je potrebno izhajati iz namena zakona. Ta je določen v 1. členu ZIS, ki določa, da se s tem zakonom ureja sistem prirejanja iger na srečo na način, da igre na srečo potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se preprečijo pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja ali ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo. 65. člen ZIS določa, da se koncesija za prirejanje posebnih iger na srečo dodeli za največ 10 let in se po poteku te dobe lahko podaljša. Šest mesecev pred potekom roka iz prejšnjega odstavka lahko koncesionar zaprosi za podaljšanje koncesije. Koncesija se lahko večkrat podaljša, vsakokrat za pet let. 93. člen ZIS pa v drugem in tretjem odstavku ureja, da član uprave koncesionarja za igralni salon ter osebe, ki opravljajo vodstvene funkcije v igralnem salonu, ne smejo biti pravnomočno obsojene na zaporno kazen zaradi kaznivega dejanja zoper življenje in telo, človekovo zdravje, premoženje, gospodarstvo, pravni promet, uradno dolžnost in javna pooblastila ali javni red in mir.

39Poudariti velja, da sta bila sedaj veljavni določbi 1. in 3. člena ZIS vneseni v zakonsko besedilo z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o igrah na srečo z novelo C. V predlogu k navedenim členom je zakonodajalec navedel, da predlagana določba 1. člena opredeljuje vsebino zakona in cilje, ki jih Republika Slovenija uresničuje z urejanjem prirejanja iger na srečo. S predlaganimi spremembami in dopolnitvami zakona se zagotavljajo razmere, da se cilji "izvajanje iger na srečo v urejenem in nadzorovanem okolju, zagotavljanje javnega reda in varstva potrošnikov ter zaščita mladoletnikov in drugih občutljivih oseb pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja" uresničijo še bolj.¹ Novi 3. člen pa je določil tudi način odločanja po prostem preudarku, ki daje organu ali osebi pravico, da glede na ugotovljeno dejansko stanje izbere med več pravno mogočimi rešitvami tisto, ki je ob upoštevanju javne koristi (interese) najustreznejša oziroma smotrna. Zaradi večje jasnosti pa je ta pravica določena skupaj z merili, ki jih Vlada in minister, pristojen za finance, pri tem odločanju upoštevata.²

40Za presojo v tej zadevi pa je tudi pomembna okoliščina, da že sicer sam 93. člen ZIS določa jasne pogoje glede kaznovanosti za člane uprave koncesionarja za igralni salon ter osebe, ki opravljajo vodstvene funkcije, pri čemer je pogoj, da ne smejo biti pravnomočno obsojene na zaporno kazen za določena kazniva dejanja. Potrdilo iz kazenske evidence ministrstva, pristojnega za pravosodje, mora koncesionar za igralni salon priložiti k vlogi iz 67. člena tega zakona.

41V zadevi je poudariti, da je toženka v zadevi prekoračila meje prostega preudarka, ko je odločila, da tožnici zavrne zahtevek za dodelitve koncesije za prirejanje posebnih iger na srečo v igralnem salonu. Prav tako je po mnenju sodišča prosti preudarek uporabila na način, ki ne ustreza namenu, za katerega je določen. V izpodbijani odločbi je namreč kot druge okoliščine za odločanje v zadevi navedla neuradne, javno dostopne informacije. Ob podani izjavi B. B. in C. C., da zoper njiju ni bil uveden kazenski postopek in jima ni bila izrečena kazenska sankcija ter ob jasni zahtevi, kakšne pogoje morajo izpolnjevati člani uprave koncesionarja ter osebe, ki opravljajo vodstvene funkcije (93. člen ZIS), je toženka prekoračila meje in namen prostega preudarka z navedbo, da so druge okoliščine neuradne, javno dostopne informacije. Druge okoliščine zadeve bi morale biti jasno razvidne in konkretizirane, toženka pa bi glede tega morala izhajati iz uradnih podatkov, ki bi jih pridobila pri pristojnih organih. Zgolj neuradne informacije, ki so javno dostopne, brez konkretiziranih dokazov, ki so jasni in razvidni ter stranki omogočajo, da se do njih opredeli, ne morejo biti druge okoliščine, povezane z odločanjem v zadevi. Tako nekonkretizirane okoliščine, ki stranki ne omogočajo, da bi se uspešno branila, kršijo ustavne pravice stranke do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.

42Poudariti je treba, da toženka ne more, ob jasni zakonski določbi 93. člena ZIS, spreminjati pogojev za dodelitev koncesije preko določbe 9. točke tretjega odstavka 3. člena ZIS in zaostrovati jasno določenih zakonskih pogojev. Tu je toženka prekoračila meje prostega preudarka.

43Zaključek toženke, da tožnici koncesija ni bila več podaljšana, ker ne uživa več zaupanja toženke, ker se je ta znašla v predkazenskem postopku, je v nasprotju z domnevo nedolžnosti, določeno v 27. členu Ustave RS³ in prepovedjo nedopustnega omejevanja ustavnih pravic iz tretjega odstavka 15. člena Ustave RS. Nevzdržno je, da mora tožnica nositi posledice, zgolj zato, ker se kazenski postopek, v katerem bi se ugotavljala morebitna kazenska odgovornost oziroma krivda obdolžencev, še ni končal oziroma se kazenski postopek v konkretnem primeru še niti ni pričel, saj se zadeva nahaja šele v fazi predkazenskega postopka, ki je namenjen temu, da državni tožilec dobi podatke, na podlagi katerih se bo odločil ali bo sploh sprožil kazenski pregon ali ne.

44Stališče toženke, da ji že obstoj (pred)kazenskega postopka daje pravico, da ne podeli koncesije za prirejanje iger na srečo, je torej zmotno, saj bi to pomenilo, da že sam (pred)kazenski postopek učinkuje kot prej omenjena pravna posledica, v smislu omejevanja ustavnih pravic, v tem primeru pravice kandidirati za pridobitev koncesije pod enakimi pogoji z drugimi. Zgolj in samo pravnomočna obsodba na zaporno kazen za v 93. členu ZIS navedena kazniva dejanja, namreč predstavlja nastop dejstva zaradi katerega koncesija ne sme biti dodeljena in torej tudi podaljšana. Sodišče pritrjuje navedbam tožnice, da če bi zakonodajalec želel, da se koncesije ne sme podeliti ali podaljšati oziroma, da se koncesija lahko odvzame nekomu, ki se je znašel (zgolj) v (pred)kazenskem postopku, bi to jasno določil z zakonom.

45Tudi obrazložitev toženke, da koncesija ni podaljšana, ker je upoštevala strateške razvojne dokumente, torej sprejeto Strategijo razvoja iger na srečo iz leta 2010, ni ustrezno argumentirana. Strategija iz leta 2010 na področju posebnih iger na srečo predvideva vse manj koncesij, ki bodo večje in locirane na turistično in urbano zaokroženih območjih. Kot to izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe, tožnica naj ne bi sledila smernicam sprejete strategije, tako z vidika lokacije, kakor tudi dejstva, ker naj bi se do konca leta 2020 igre na srečo prirejale v največ 30 igralniških enotah. Tožnica ima namreč najmanjši obseg prirejanja posebnih iger na srečo v letu 2019 od 25 igralnih salonov, saj jih prireja le na 74 igralnih mestih.

46V tem delu je ugotoviti, da toženka tožnici ni dala možnosti, da se o navedenih dejstvih izjavi, prav tako pa je njena obrazložitev tudi pomanjkljiva.

47V upravnem sporu se namreč presojata zakonitost in pravilnost dokončnega upravnega akta. Da je to presojo mogoče opraviti, morata imeti akta vse predpisane sestavine, torej tudi obrazložitev, v kateri morajo biti med drugim navedeni: ugotovljeno dejansko stanje in dokazi, na katere je oprto (2. točka prvega odstavka 214. člena ZUP); razlogi, ki so bili odločilni za presojo posameznih dokazov (3. točka prvega odstavka 214. člena ZUP); določbe predpisov, na katere se opira odločba (4. točka prvega odstavka 214. člena ZUP); razlogi, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo (5. točka prvega odstavka 214. člena ZUP); razlogi, zaradi katerih ni bilo ugodeno kakšnemu zahtevku strank (6. točka prvega odstavka 214. člena ZUP).

48Izpodbijan akt v delu izpolnjevanja pogojev po 8. točki tretjega odstavka 3. člena navedenih zahtev ne izpolnjuje, saj je toženka le pavšalno ugotovila dejstva glede lokacije in navrgla podatek o najmanjšem obsegu prirejanja posebnih iger na srečo in pri tem šele v odgovoru na tožbo citirala ustrezne podatke. Z odgovorom na tožbo pa ni dopustno dopolnjevati obrazložitve že izdane odločbe. Tako je utemeljen očitek, da v zadevi ni bilo ugotovljeno relevantno dejansko stanje, prav tako tožnici v tem delu ni bila zagotovljena pravica do izjave (kar je absolutno bistvena kršitev določb ZUP po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP). Dodati je še, da izpodbijana odločba tudi ni ustrezno obrazložena (kar je absolutno bistvena kršitev določb ZUP po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP) in se odločba ne da preizkusiti.

49Na mestu je navedba tožnice, da je toženka, v letu 2015, natančneje 3. 12. 2015, ob enakih oziroma celo manj ugodnih pogojih, kot so obstajali ob izdaji izpodbijane odločbe dne 19. 12. 2020, ter ob veljavi popolnoma enake Strategije razvoja iger na srečo, tožnici z Odločbo št. 46101-21/2015/4 z dne 3. 12. 2015, koncesijo za prirejanje iger na srečo, podaljšala. Iz te odločbe izhaja, da je v zvezi s sprejeto odločitvijo o podaljšanju koncesije za prirejanje iger na srečo prevladala ugodna presoja treh kriterijev in sicer kriterija z vidika dopolnjevanja turistične ponudbe, kriterija izkušenj in priporočil koncesionarja za prirejanje iger na srečo in kriterija finančne bonitete oziroma dejstvo, da koncesionar posluje stabilno ter redno plačuje koncesijsko dajatev in davek od iger na srečo. Navedene tri kriterije pa toženka v izpodbijani odločbi ni niti omenila. Na mestu je tudi očitek, da je pred petimi leti veljala popolnoma enaka strategija in popolnoma enaka koncesijska politika kakor 19. 12. 2020, ko je bila izdana izpodbijana odločba, toženka pa v odločbi iz leta 2015 ni niti z besedico omenila, da tožnica ne sledi smernicam sprejete strategije, z vidika lokacije.

50Na podlagi vsega je sodišče ugotovilo, da je izpodbijana odločba nezakonita. Zato je ugodilo podrednemu tožničinemu zahtevku, da je bila z nezakonito odločbo toženke o nepodaljšanju koncesije tožnica prizadeta v svojih pravicah in pravnih koristih (prvi odstavek 64.a člena ZUS-1).

K III. točki izreka

51Povrnitev stroškov postopka v upravnem sporu je urejena v določbi 25. člena ZUS-1. Čeprav se po Zakonu o odvetništvu (v nadaljevanju ZOdv) pri odločanju o določitvi plačila in povračilu stroškov odvetniškega zastopanja v postopkih uporablja Odvetniška tarifa, je ZUS-1 kot kasnejši in specialni zakon vprašanje ugotavljanja višine stroškov odvetniškega zastopanja v upravnem sporu, ki naj jih uspelemu tožniku povrne nasprotna stranka, uredil drugače kot ZOdv.⁴ Tako je pri odmeri višine tožničinih stroškov, čeprav jih je stranka priglasila na podlagi Odvetniške tarife, sodišče, ker je podrednemu zahtevku ugodilo, o stroških odločilo skladno z določbo tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in na njegovi podlagi izdanega Pravilnika o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu. V skladu s četrtim odstavkom 3. člena Pravilnika pripadajo tožnici, ker je bila zadeva rešena na glavni obravnavi in jo je v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, stroški v višini 385,00 EUR. Prisojeni znesek se poveča še za 22 % DDV (odvetnik je zavezanec za DDV), kar skupaj znaša 469,70 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov sodnega postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo dalje (prvi odstavek 299. člena v zvezi s 378. členom Obligacijskega zakonika - enako tudi načelno pravno mnenje Vrhovnega sodišča RS z dne 13. 12. 2006).

52Plačana sodna taksa za postopek v višini 148,00 EUR bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c taksne tarife Zakona o sodnih taksah, ZST-1).

¹ Glej Predlog Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o igrah na srečo, Poročevalec Državnega zbora 10/2010 z dne 12. 2. 2010, str. 28.
² Ibd. str. 28.
³ Kdor je obdolžen kaznivega ravnanja, velja za nedolžnega, dokler njegova krivda ni ugotovljena s pravnomočno sodbo.
⁴ Tako sklep VS RS I Up 141/2017 z dne 6. 9. 2017.