UPRS Sodba I U 634/2021-33

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Prvostopenjski organ je z izpodbijanim sklepom zavrgel vlogo tožnice za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice Lekarne A. v Občini Postojna.

2Iz obrazložitve izhaja, da je Občina Postojna za opravljanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni, skupaj z Občinami Divača, Ilirska Bistrica, Komen, Pivka in Sežana, ustanovila javni zavod B. Ta zavod opravlja lekarniško dejavnost kot javno službo v dveh lekarnah v Postojni in eni podružnici v naselju Prestranek, s čimer je zagotovljeno izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni in ne obstaja potreba po odprtju dodatne lekarne. Poleg tega ima tožnica podeljeno koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju Občine Grosuplje, zato ni zakonske podlage, ki bi dovoljevala odprtje nove podružnice v Občini Postojna, v kateri ji koncesija ni bila podeljena. Zato ni stvarnopravno legitimirana za vložitev vloge za odprtje podružnice.

3Drugostopenjski organ je pritožbo zavrnil. V svoji odločbi navaja, da na primarni ravni mrežo lekarniške dejavnosti zagotavlja občina. Odločitev, na kakšen način bo zagotavljala to dejavnost, tj. v okviru javnega zavoda ali s koncesijo, je v njeni presoji. Če ne izkazuje potrebe oziroma niso izpolnjeni pogoji za organiziranje nove lekarniške enote, ji predhodnega mnenja Lekarniške zbornice Slovenije ni treba pridobiti. Ker na območju občine lekarniško dejavnost izvaja zavod B. v dveh lekarnah in eni podružnici, pritrjuje prvostopenjskemu organu, da ni potrebe po odprtju dodatne lekarne oziroma podružnice. Strinja se tudi s stališčem prvostopenjskega organa, da predpisi ne dopuščajo, da bi podružnico odprl subjekt, ki ima koncesijo za izvajanje dejavnosti na območju druge občine.

4Tožnica se z odločitvijo ne strinja. V tožbi uveljavlja, da je toženka odločala po vsebini, zato je odločitev o zavrženju napačna. Tožnica ima status koncesionarke, zato je toženka, ko je ni tako obravnavala, zmotno uporabila predpis. To potrjujejo primeri, ko je bilo dovoljenje za podružnico v eni občini dano osebi s koncesijo, ki jo je podelila druga občina. Meni, da bi morala občina pridobiti mnenje Lekarniške zbornice Slovenije in soglasje Ministrstva za zdravje in šele nato odločiti o vlogi. Trdi, da so izpolnjeni vsi zakonski pogoji za odprtje podružnice lekarne, drugačna razlaga zakona pa bi pomenila nedopustno omejevanje konkurence in njene pravice do ustanavljanja podružnice lekarne. Lekarniška dejavnost je gospodarska dejavnost, zato odločitev toženke pomeni omejevanje ustavne pravice do svobodne podjetniške pobude in protipravno omejuje konkurenco na trgu. Sklicuje se na pravico do svobode ustanavljanja in zatrjuje kršitev 49. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU). Meni, da mora v skladu s sodno prakso Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) postopek za pridobitev dovoljenja za podružnico temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice toženke. Predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi ter zadevo vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje. Uveljavlja tudi povračilo stroškov postopka.

5Toženka v odgovoru na tožbo ponavlja razloge izpodbijanega sklepa in predlaga zavrnitev tožbe. V pripravljalni vlogi z dne 25. 4. 2023 vztraja, da je za odločitev edino relevantno dejstvo, da tožnica na območju Občine Postojna nima koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti. Vsaka občina organizira dejavnost na primarni ravni na območju, na katerem ima jurisdikcijo in ne more podeliti koncesije za opravljanje lekarniške dejavnosti na območju druge lokalne skupnosti. Tudi predhodno mnenje zbornice in soglasje ministrstva za občino ne moreta vzpostaviti obveznosti, da izda dovoljenje, saj ZLD-1 zagotavljanje mreže lekarniške dejavnosti nalaga občinam.

6Tožnica v pripravljalni vlogi z dne 4. 5. 2023 ponovno navaja, da je na območju Republike Slovenije več koncesionarjev, ki imajo podružnice lekarn v občinah, v katerih nimajo koncesije. Poleg tega obstaja več javnih lekarniških zavodov, ki upravljajo podružnice svojih lekarn brez koncesijskega razmerja. Za javni zavod B. ni bil izpolnjen pogoj po 13. členu Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (v nadaljevanju ZNKP), zato bi moral pridobiti koncesijo. Toženka tako od tožnice zahteva nekaj, česar obstoječi izvajalec lekarniške dejavnosti nima, zato je z izpodbijano odločbo neupravičeno diskriminirana, kar je kršitev načel iz 3. člena ZNKP. To, ali ima tožnica koncesijo v konkretni občini tudi ni pravno relevantno, saj se po tretjem odstavku 10. člena ZLD-1 ne ugotavlja, kateri izvajalec lahko ustanovi podružnico, ampak je treba ugotoviti le, ali so izpolnjena merila za ustanovitev podružnice.

7Navaja, da toženka ni upoštevala sodne prakse SEU v zvezi s koncesijami in razmerjem do 49. in 56. člena PDEU. Vse omejitve so lahko utemeljene le z nujnimi razlogi v splošnem interesu, v vsakem primeru pa le nediskriminatorno. Trdi, da je ni mogoče obravnavati manj ugodno, ker ni pridobila koncesije, ker razpisa niti ni bilo, predmet postopka pa je pridobitev dovoljenja, za katerega razpis za koncesijo sploh ni potreben. Za predmetni spor je ključna pravilna razlaga pojma koncesionar in koncesija, kot ga določata 39 in 42. člen ZLD-1 v razmerju do členov 3 in 5 Direktive 2014/23/EU. Toženka pojem koncesionarja neupravičeno zoži na lokalni pojem, pri čemer prezre, da ima v Evropski uniji enotno razlago in da v predmetnem postopku ne gre za podeljevanje koncesije ampak za izdajo dovoljenja lekarni, da posluje v podružnici. Za razlago prava Unije je izključno pristojno SEU, ki je v zadevi C-486/21 Sharengo pojem koncesionarja razložilo bistveno drugače kot slovenska sodišča. Zato je treba izpodbijani akt presojati po prvem odstavku 3. členu ZNKP, ki je kršen. Trdi, da je Vrhovno sodišče v primerljivih zadevah neupravičeno opustilo presojo po ZNKP, ki v slovenski pravni red prenaša Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (v nadaljevanju Direktiva 2014/23/EU). Za koncesije, ki se nanašajo na lekarniške storitve v Sloveniji, veljajo določila ZNKP, kar pomeni, da mora njihovo izvajanje temeljiti na načelu prostega pretoka blaga, svobode ustanavljanja in prostega pretoka storitev, ki izhajajo iz PDEU.

8Toženka v pripravljalni vlogi z dne 10. 5. 2023 vztraja, da imajo občinski akti učinek le na območju občine. Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavlja enakopravna obravnava kandidatov in transparentnost postopkov. Svobodo ustanavljanja je mogoče omejiti zaradi razlogov javnega interesa, kar izhaja tudi iz sodne prakse SEU. SEU je v zadevi C-570/07 kot tak razlog prepoznalo tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili. Javni zavod je bil ustanovljen za izvajanje lekarniške dejavnosti po ZLD-1 in ne izvaja dejavnosti na podlagi koncesije. Zato z njegovim poslovanjem ZNKP ne more biti kršen.

9V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v izpodbijani sklep št. 161-1/2019-7 z dne 22. 12. 2020 (A3), pritožbo z dne 11. 1. 2021 (A11), odločbo o pritožbi št. 161-1/2019-9 z dne 15. 3. 2021 (A2), vlogo tožnice z dne 18. 3. 2019 za podružnico lekarne (A5), dopis toženke z dne 19. 4. 2019 (A6), dopis tožnice z dne 20. 5. 2019 (A7), dopis toženke z dne 5. 7. 2019 (A8), dopis tožnice z dne 23. 7. 2019 (A9), izpis iz sodnega registra za Javni zavod B. (A17), izpis iz poslovnega registra za Javni Zavod B. z izpisom poslovnih enot (A18), sklep o vpisu sprememb pri subjektu Srg 2022/35453 (A29), redni izpis iz sodnega registra za Lekarno A. (A30) in listine v upravnem spisu.

10Zavrnilo pa je dokazovanje z vpogledom v mnenje Državnega zbora, Zakonodajno-pravne službe št. 501-01/18-3/6 z dne 29. 8. 2019 (A21), Odločbo Agencije za varovanje konkurence RS z dne 26. 7. 2019 (A22), v dodatek h koncesijski pogodbi (A31) in odločbo št. 62-1128/2019 z dne 14. 8. 2019 (A33), ker tožnica teh dokazil ni predlagala v postopku izdaje upravnega akta, zaradi česar gre po tretjem odstavku 20. člena in 52. členu Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) za nedopustne dokaze. Iz istega razloga je zavrnilo tudi dokazovanje z vpogledom v izpis iz poslovnega registra Apoteka C. (A13), izpis iz poslovnega registra za Lekarna D. (A14), izpis iz poslovnega registra za Lekarna E. (A15), izpis iz poslovnega registra za Lekarna F. (A16), odločbo št. 1600-82/2018/13 z dne 15. 2. 2021 (A23), dovoljenje št. 160-1/2020-28 z dne 11. 5. 2021 (A24), dovoljenje št. 160-001/2022 z dne 11. 3. 2022 (A25), dovoljenje št. 1600-30/2021/10 z dne 1. 6. 2021 (A26), opomin Evropske komisije INFR(2021)2026 z dne 9. 6. 2021 (A27), dopolnilno odločbo št. 161-0001/2012 z dne 14. 6. 2022 (A28), odločbo št. 1600-80/2017 z dne 6. 11. 2017 (A32). Poleg tega pa tožnica s temi listinami dokazuje dejstva, ki za odločitev niso pravno pomembna. Sodišče namreč šteje, da za zakonitost izpodbijane odločbe ni relevantna praksa ostalih občin niti opomin Evropske komisije iz časa po izdaji izpodbijane odločbe. Kot pravno nepomemben za odločitev je zavrnilo tudi dokaz z zaslišanjem strank, saj je tožnica pojasnila, da naj bi stranke izpovedovale o potrebi za dodatno lekarno pri izboljšanju oskrbe prebivalstva z zdravili.

11Tožba ni utemeljena.

12Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

13Sodišče enako kot že v svojih sodbah I U 931/2019, I U 1455/2019, I U 1172/2019, I U 1254/2019, I U 1628/2019, v katerih je prav tako odločalo o dovoljenju za poslovanje podružnice lekarne,¹ sodi, da so za odločitev v tej zadevi bistvene zakonske določbe o tem, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

14Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe). Ker je bila tožnica v času izdaje izpodbijane odločbe fizična oseba (ki se je v času upravnega spora preoblikovala v pravno osebo) lahko lekarniško dejavnost opravlja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

15V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

16Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom ZLS na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo. Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v tisti občini, v kateri ji je podeljena koncesija.

17Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki ji je podelila koncesijo.

18Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

19Torej oboje, lekarno in podružnico lekarne, lahko fizična ali pravna oseba organizira le kot koncesionar. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko le na območju občine, ki ji je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so ji te skupaj podelile koncesijo. Z drugim odstavkom 39. člena ZLD-1 zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

20Drugačna razlaga navedenih določb ZLD-1, za katero se zavzema tožnica, po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev.²

21Tožnica ne more uspeti z očitki o odstopu od sodne prakse Upravnega sodišča. Ne drži namreč njena trditev, da je Upravno sodišče v sodbi I U 991/2019 zavzelo drugačno stališče o statusu koncesionarja, to je, da ima fizična ali pravna oseba tak status tudi izven meja občine, ki mu je koncesijo podelila. Navedena sodba se nanaša na tožbo zaradi molka organa v situaciji, v kateri občina, na katero je tožeča stranka naslovila vlogo za odprtje podružnice lekarne, o vlogi sploh ni odločila. Sodišče je zato v navedeni zadevi presojalo, ali sploh gre za upravno stvar, o kateri mora občina kot upravni organ odločiti v upravnem postopku, in se je v tem kontekstu sklicevalo tudi na določbe 8., 10. in 39. člena ZLD-1, ter tam toženi stranki naložilo, naj pisanje tožeče stranke obravnava kot vlogo in o njej odloči, ni pa presojalo materialnih pogojev, relevantnih za utemeljenost vloge. Podobno je sodišče odločilo tudi v drugih primerljivih zadevah, kot npr. I U 770/2019 in I U 1027/2019.

22Drugačno stališče o statusu koncesionarja ne izhaja niti iz sodb Upravnega sodišča I U 1070/2019 in I U 1030/2019, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem izpolnjenosti pogoja statusa koncesionarja in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča. Četudi pa bi bilo mogoče razumeti, da je v navedenih sodbah implicitno vsebovana drugačna razlaga statusa koncesionarja, pa to za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj je sodišče v tej sodbi pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o zasebniku s koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti.

23Med strankama ni sporno, da tožnici na območju toženke ni bila podeljena koncesija. Ker nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, pa je bila toženkina odločitev, da tožnici dovoljenja za podružnico lekarne ne izda.

24Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je po ustaljeni sodni praksi pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne. Morebitna drugačna praksa upravnih organov nekaterih občin na to presojo ne more vplivati. Ker tožnica trditve o diskriminatornem obravnavanju opira na prakso, ki po presoji sodišča ni v skladu z ZLD-1, pa (novih) dokazov, ki jih je predlagala za dokazovanje take prakse, ni izvajalo. Ker lahko po 28. členu ZLD-1 javni zavod lekarno in podružnico lekarne kot svojo organizacijsko enoto ustanovi le na območju občine ustanoviteljice oziroma občin soustanoviteljic, tožnica tudi ni diskriminirana v primerjavi z javnimi zavodi in njihovimi organizacijskimi enotami. Zakonodajalec namreč v tem pogledu javnih zavodov ni obravnaval drugače kot fizične ali pravne osebe s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti.

25Tožnica tudi zmotno meni, da ji po pravu Evropske unije položaj koncesionarke v eni od občin daje pravico do ustanavljanja podružnic kjerkoli v državi, kar naj bi po njenem mnenju izhajalo iz Direktive 2014/23/EU oziroma ZNKP, s katero je prenesena v nacionalni pravni red. Direktiva in ZNKP določata pravila o postopkih oddaje koncesij gradenj in storitev gospodarskim subjektom, v primeru, ko je ocenjena vrednost naročila večja od 5.186.000 EUR. Gre za pravila, katerih cilj je zagotoviti enakopravno, nediskriminatorno, transparentno in sorazmerno obravnavo tistih gospodarskih subjektov, ki konkurirajo za pridobitev koncesije, kadar je postopek za podelitev koncesije v teku. V obravnavani zadevi toženka ni sprejela koncesijskega akta, ni objavila javnega razpisa za podelitev koncesije oziroma ni vodila postopka podelitve koncesije, v katerem bi tožnica konkurirala. Že iz tega razloga se za presojo spornega razmerja ne more uporabiti ZNKP. Pri tem navedena direktiva in niti ZNKP ne določata posebnih pravil o tem, kakšno geografsko območje v državi, regiji ali občini mora ali ne sme obsegati koncesija. To za lekarniško dejavnost določa ZLD-1.

26Iz navedenega izhaja, da celo, če določba člena 5(1)(b) Direktive 2014/23/EU ne bi bila jasna in razumljiva, razlaga definicije koncesije za storitve za pravilno odločitev za rešitev tega spora ne bi bila pomembna. Razlaga SEU za katero območje mora po pravu unije veljati koncesija, pa ni mogoča, ker Direktiva 2014/23/EU niti nobena druga direktiva ne določa pravil o geografskem območju koncesije. Geografska porazdelitev lekarn tudi po stališču SEU ostane v pristojnosti države članice.³ Z razmerjem, na katerega se nanaša izpodbijani akt, tudi ni primerljiva zadeva C-486/21 Sharengo. SEU se je namreč v zadevi Sharengo na predlog Državne revizijske komisije (v nadaljevanju DKOM) ukvarjalo z razlago pojma koncesija storitve zaradi razlikovanja s pojmom javno naročilo in za konkretno vrsto posla, za katerega je Mestna občina Ljubljana začela postopek podelitve koncesije,⁴ pojasnilo, da gre po značilnostih tega posla za koncesijo in ne za javno naročilo.⁵

27Ne drži niti trditev tožnice, da iz sodbe C-486/21 izhaja, da bi morala toženka upoštevati, da je tožnica koncesionar v drugi občini in da ji to daje pravico, da opravlja lekarniške storitve kjerkoli, ker naj bi SEU v tej sodbi pojasnilo, da glede merila vpisa subjekta v trgovski register velja načelo vzajemnega priznavanja in bi bilo merilo, da bi morala pridobiti še koncesijo v drugi občini, nesorazmerno in diskriminatorno, ker je analogno diskriminaciji na podlagi državljanstva. Kot navaja tožnica sama, je SEU v citirani sodbi presojalo skladnost enega od meril⁶ za izbor ponudnika iz javnega razpisa za podelitev koncesije, s členom 38(1) Direktive 2014/23/EU. Z izpodbijanim aktom pa ni bilo odločeno v postopku izbora za pridobitev koncesije niti niso bila uporabljena merila za izbor kandidatov, saj javnega razpisa za podelitev koncesije ni bilo.

28Zakonitost izpodbijanega akta torej ne more biti odvisna od razlage pojma koncesija po členu 5(1)(b) Direktive 2014/23/EU, pri čemer za tožnico v bistvu ni sporen pojem koncesije ampak območje, za katerega je podeljena. Zato sodišče SEU ni zastavilo vprašanja, ali pojem koncesije in koncesionarja iz člena 5(5) Direktive 2014/23/EU nasprotuje temu, da koncesionar uveljavlja pravico do opravljanja reguliranih lekarniških storitev v podružnici svoje lekarne na območju občine, ki mu ni podelila koncesije. Prav tako sodišču SEU ni zastavilo vprašanja, ali člen 3 te direktive nasprotuje temu, da javni lekarniški zavodi lahko opravljajo lekarniške storitve brez koncesije, zasebni izvajalci pa jo potrebujejo, saj tožnica neodvisno od odgovora na to vprašanje podružnice na območju toženke ne more organizirati.

29Pri tem sodišče opozarja na uvodno določbo 5 te direktive, v kateri je navedeno, da priznava in potrjuje pravico držav članic in javnih organov, da se odločijo o načinih upravljanja, ki se jim zdijo najustreznejši za izvajanje gradenj in opravljanje storitev. Skladno s tem člen 2 direktive izrecno določa, da direktiva potrjuje načelo samostojnega upravljanja s strani nacionalnih, regionalnih in lokalnih organov v skladu z nacionalnim pravom in pravom Unije. Ti organi sami odločajo, kako bodo najbolje upravljali izvajanje gradenj ali opravljanje storitev in zlasti zagotovili visoko raven kakovosti, varnosti in cenovne dostopnosti, enako obravnavo ter spodbujanje splošnega dostopa in pravic uporabnikov v javnih storitvah. Ti organi se lahko odločijo, da svoje naloge v javnem interesu izvajajo z lastnimi sredstvi ali v sodelovanju z drugimi organi oziroma da njihovo izvajanje prenesejo na gospodarske subjekte. V primeru, ko gre za dejavnost oziroma naloge v javnem interesu torej nacionalni, regionalni in lokalni organi te dejavnosti niso dolžni izvajati tako, da dodeljujejo koncesije zasebnim subjektom, ampak so jih upravičeni izvajati sami, tudi tako, da jih prenesejo na javni zavod, ki ga ustanovijo v ta namen.

30Tožnica ne more uspeti niti z očitki o kršitvah 74. člena Ustave in 49. člena PDEU ter s tem povezanimi očitki o protipravnem omejevanju konkurence na trgu. Tožbeni očitek, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedenih ustavnih določb, ni relevanten za odločitev v tej zadevi. Ustavno sodišče je namreč v odločbi U-I-194/17 opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

31Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se jamstva iz 74. člena Ustave nanašajo tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost.⁷ Vendar to ne pomeni, da na tem področju svobodne gospodarske pobude ni mogoče omejiti, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

32Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

33Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne, nemotene, varne in učinkovite preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.⁸

34Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).⁹

35Drži tožničina trditev, da tudi po praksi SEU za lekarniško dejavnost veljajo svobode ustanavljanja, opravljanja storitev in druge, ki zagotavljajo prost pretok blaga in storitev,¹⁰ ki so sicer pri negospodarskih storitvah splošnega pomena izključene. Vendar prezre, da iz prakse SEU, ki se je v zvezi s to dejavnostjo že izreklo o omejitvi svobode ustanavljanja za nefarmacevte¹¹, o omejitvah geografske narave,¹² in različnih pogojih ustanavljanja podružnic za različne subjekte,¹³ izhaja tudi dopustnost omejitve teh svobod zaradi razlogov javnega interesa. V sodbi C-570/07 in C-571/07 je SEU zavzelo stališče, da se temeljne svoboščine lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili.¹⁴ Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne,¹⁵ in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju.¹⁶ Enako izhaja iz sodbe C od 159/12 do C-161/12.¹⁷

36Določitev pristojnosti občin za organizacijo mreže lekarn na primarni ravni je po svoji vsebini geografska omejitev.¹⁸ Po stališču SEU, ki izhaja iz prej citiranih sodb, pa so dopustne geografske omejitve, če gre za nujne razloge, utemeljene v splošnem interesu, primerne za njegovo doseganje in sorazmerne. Pri tem je SEU presodilo, da so predpisi, ki omejujejo število lekarn, da so enakomerno porazdeljene, primerni za uresničitev cilja zagotavljanja zanesljive in kakovostne oskrbe prebivalstva z zdravili, da se prepreči podvajanje struktur in zagotovi pokrivanje celotnega ozemlja. Ob neobstoju take ureditve bi bilo lahko več lekarn v krajih, ki štejejo za privlačnejše, v drugih pa ne bi bilo dovolj lekarn, da bi zagotovile zanesljivo in kakovostno oskrbo. V takih okoliščinah lahko država članica presodi, da obstaja tveganje, da na nekaterih delih njenega ozemlja ne bo dovolj lekarn in zato sprejme sistem načrtovanja lekarn. SEU je nadalje v zadevi C od 159/12 do C-161/12 presodilo tudi, da ne obstajajo manj omejevalni ukrepi za dosego tega cilja, saj lahko države članice sprejmejo zaščitne ukrepe, da zmanjšujejo to tveganje, ne da bi morale čakati, da se nevarnost uresniči.

37Sodišče kot neutemeljeno zavrača trditev tožnice, da iz odločitev SEU v zadevah C-367/12 in C-634/15 izhaja, da je potreba prebivalstva po dostopu do zdravil izkazana že, če ima izvajalec interes na določenem območju izvajati lekarniško dejavnost in zato izdaja dovoljenja ne more biti vezana na stališče posamezne občine ali obstaja potreba prebivalstva po dodatni lekarni. V zvezi z omejitvami geografske narave je SEU v teh zadevah res ugotovilo nasprotje s členom 49 PDEU. Vendar ni šlo za omejitev, ker naj bi nacionalni predpisi onemogočali ustanovitev lekarne, čeprav ima lekarnar za to interes, ampak za omejitev, ki je izvirala iz tega, da zakonodaja države članice pri izdaji dovoljenj za ustanovitev lekarne ni omogočala odstopanja od fiksne meje oseb, ki jih mora stalna poslovna enota preskrbovati, v smislu, da bi se upoštevale lokalne okoliščine.¹⁹ V neskladju s pravom unije je bil obstoj tveganja, da za nekatere osebe, ki prebivajo v kmetijskih in osamljenih regijah zunaj območij preskrbe obstoječih lekarn, zlasti za osebe z omejeno mobilnostjo, ne bi bil zagotovljen enakopraven in primeren dostop do lekarniških storitev.²⁰ ZLD-1 je s tem v skladu, kajti omogoča tudi odstopanje od meril določenih prvem odstavku 10. člena ZLD-1, saj se v demografsko ogroženih območjih podružnica lekarne lahko ustanovi ne glede na ta merila.

38Ker je za odločitev v tej zadevi po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o nepravilni uporabi tretjega odstavka 10. člena ZLD-1 v zvezi s pridobljenim mnenjem Lekarniške zbornice Slovenije in nesoglasjem Ministrstva za zdravje. Glede na pojasnjeno pravno in dejansko stanje zadeve namreč pridobljeni izjavi navedenih institucij nista pravno pomembni za odločitev v tej zadevi. Ker tožnica v tem upravnem sporu lahko uveljavlja le varstvo svojih pravic in pravnih koristi, ne more uspeti niti z očitki o kršitvi pravico dostopa do lekarniške storitve za posameznike.

39Tožnica pa ima prav, da je toženka njeno vlogo napačno zavrgla. Po stališču teorije je treba zavrženje vloge dopustiti (tudi) v primerih, če vlagatelj v svoji zahtevi uveljavlja priznanje določene pravice (ali pravnega interesa), ki mu po materialnih predpisih očitno ne pripada. Ta očitnost pomeni, da je to dejstvo razvidno že na prvi pogled iz same zahteve. V nasprotnem primeru, ko je treba za presojo utemeljenosti zahteve opraviti bolj poglobljeno presojo (izvesti dodatne dokaze itd.), se taka vsebinska presoja ne more končati z zavrženjem vloge, temveč le z upravno odločbo.²¹ Da je toženka lahko zavrgla oziroma zavrnila vlogo, je morala izvajati dokaze, na podlagi katerih je ugotavljala, ali ima tožnica v občini Postojna koncesijo. Ker je ugotovila, da te koncesije nima, bi ravnala pravilno, če bi vlogo zavrnila. Vendar sodišče sodi, da zaradi tega ni prišlo do absolutno bistvene kršitve postopka, saj je toženka v obrazložitvi svoje odločitve navedla enake razloge, kot so razlogi za zavrnitev vloge. Zato je bila tožnica v enakem položaju, kot če bi toženka njeno vlogo zavrnila z odločbo.

40Ker je glede na povedano izpodbijana odločitev toženke pravilna, je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi tretje alineje drugega odstavka 63. člena ZUS-1.

41Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

¹ Vrhovno sodišče pa je s sodbami X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022 revizije tožnice zoper navedene sodbe zavrnilo.
² Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23.
³ Glej C-570/07 in 571/07, tč. 50.
⁴ Vzpostavitev in upravljanje storitve izposoje in souporabe električnih vozil, ki naj se zaupa gospodarskemu subjektu, katerega finančni vložek je večinoma namenjen pridobitvi teh vozil ter pri katerem bodo prihodki tega gospodarskega subjekta izvirali predvsem iz pristojbin, ki jih bodo plačevali uporabniki te storitve.
⁵ V ostalem delu je razlagalo mejno vrednost za uporabo direktive, merila za izbor kandidatov in sklicevanje na besednjak javnih naročil oziroma klasifikacijo NACE.
⁶ Šlo je za merilo vpisa v register poklicev ali trgovski register, SEU pa je odločilo, da naročnik ne sme zahtevati, da je vsak od članov združenja podjetij (ki konkurirajo na razpisu) vpisan v trgovski register ali register poklicev v državi članici za opravljanje dejavnosti dajanja lahkih motornih vozil v najem ali zakup. Gospodarski subjekt mora imeti namreč v skladu z načelom vzajemnega priznavanja možnost dokazati svojo ustreznost za izvajanje koncesije s sklicevanjem na dokumente, kot je vpis v register poklicev ali trgovski register, ki so jih izdali pristojni organi države članice, v kateri ima sedež.
⁷ Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39.
⁸ Glej odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18.
⁹ Glej odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11.
¹⁰ Glej C-536/06, C-171/07 in C-172/07, C-570/07 in 571/07, od C-159/12 do C-161/12, C-84/11, C-367/12, C-634/15.
¹¹ Glej C-531/06, C-171/07 in C-172/07, C-634/15.
¹² Glej C-570/07 in C-571/07, od C-159/12 do C-161/12.
¹³ Glej C-84/11.
¹⁴ Glej tč. 61, 64.
¹⁵ Glej tč. 43 in 68.
¹⁶ Glej tč. 70 in 71.
¹⁷ Glej točke 30, 37, od 41 do 54, od 58 do 64.
¹⁸ Glej X Ips 26/2022, X Ips 27/2022, X Ips 28/2022, X Ips 33/2022 in X Ips 36/2022.
¹⁹ Glej C-367/12 in C-634/15.
²⁰ Glej C-367/12, tč. 49.
²¹ E.Kerševan v: P. Kovač, E. Kerševan (ur.), Komentar zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), Uradni list RS in Pravna fakulteta univerze v Ljubljani, 2. knjiga, Ljubljana 2020, stran 28. E. Kerševan, V. Androjina, Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, LEXPERA, GV Založba, Ljubljana 2018, stran 228.