UPRS Sodba II U 352/2019-28

I. Tožbi se ugodi. Odločba župana Občine Duplek, št. 0142-3/2018-35 z dne 24. 5. 2019 se v delu, v katerem je odločeno, da se javni razpis razveljavi, odpravi in se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 516,67 € v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Predmet presoje v tem upravnem sporu je odločba župana Občine Duplek, ki je pritožbi tožeče stranke zoper odločbo občinske uprave Občine Duplek št. 0142-3/2018-30 z dne 18. 3. 2019 ugodil, prvostopno odločbo odpravil in javni razpis razveljavil. Navedena prvostopna odločba je bila izdana na podlagi javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne zdravstvene službe na primarni ravni na področju fizioterapije na območju Občine Duplek, na katerega sta se prijavili A. A. in tožnica. Prvi je bila z zgoraj navedeno prvostopno odločbo podeljena koncesija za izvajanje javne zdravstvene službe na primarni ravni na področju fizioterapije na območju Občine Duplek v obsegu 1,00 tima za obdobje 15 let šteto od dneva začetka opravljanja koncesijske pogodbe. Tožničina vloga za podelitev koncesije je bila s to odločbo zavrnjena.

2Tožnica je zoper takšno odločitev vložila pritožbo, župan kot drugostopni organ pa je v pritožbenem postopku ugotovil, da je pritožba utemeljena v delu, v katerem zatrjuje nepravilno sestavo strokovne komisije za izbiro na predmetnem javnem razpisu. Pritožnica je namreč zatrjevala, da je komisija nepravilno sestavljena, ker noben član komisije nima izkušenj iz delovnega področja fizioterapije. Župan kot drugostopni organ ugotavlja, da je ta komisija zadolžena za vodenje postopka v fazi javnega razpisa (razpisnega postopka), na osnovi izvedenega postopka pa pripravi poročilo, ki ga posreduje občinski upravi. Iz tega razloga je treba javni razpis razveljaviti, saj po zaključenem razpisnem postopku ni mogoče imenovati nove komisije. Naročnik bo imenoval novo strokovno komisijo, v katero bo vključil tudi strokovnjaka z izkušnjami iz delovnega področja fizioterapije. Ker ima ta nezakonitost takšne posledice, ki jih v ponovljenem upravnem postopku ni mogoče odpraviti, se pritožbeni organ o drugih pritožbenih razlogih ni opredeljeval in je na osnovi navedenega javni razpis razveljavil in odločbo občinske uprave odpravil.

3Zoper odločitev drugostopnega organa je tožeča stranka vložila tožbo v upravnem sporu v delu, ki se nanaša na odločitev o razveljavitvi javnega razpisa, saj se z izdano odločbo v izpodbijanem delu posega v pravni položaj tožeče stranke. Po stališču tožeče stranke je takšna odločitev nezakonita, ker občina nima podlage v materialnem predpisu, da bi razveljavila javni razpis, ampak je ta možnost v skladu z Zakonom o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) in Zakonom o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN) le v pristojnosti državne revizijske komisije oziroma naročnika, kadar se za javni razpis uporabljajo določila ZJN-3. Razen tega je Občina Duplek s tem javnim razpisom izvedla že tretji javni razpis in vse postopke ustavila ali odločila kako drugače, s čemer je evidentno izkazan interes, da koncesijo podeli točno vnaprej določeni osebi in to je ta oseba, ki ji je občina podelila koncesijo z odločbo št. 0142-3/2018-30 z dne 18. 3. 2019. Za razveljavitev javnega razpisa se je tožena stranka odločila, saj bi morala sicer koncesijo podeliti tožeči stranki, česar pa ni hotela storiti.

4Na predmetni javni razpis sta se prijavili samo A. A. in tožnica, slednja pa je po merilih za vrednotenje ponudb dosegla višje število točk, česar ji tožena stranka nikakor ni hotela priznati. Z razveljavitvijo javnega razpisa toženka zasleduje namero po novem javnem razpisu s spremenjenimi pogoji ali merili, ki bi preferirali položaj A. A. pri ovrednotenju ponudb. Takšno ravnanje pa ni v skladu z načelom transparentnosti in zakonitosti ter gre za poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude tožnice in za poseg v pravico opravljati njen poklic. Tožnica namreč že do sedaj izvaja koncesijsko dejavnost fizioterapije na območju Občine Duplek. Ta ji je bila podeljena za določen čas, po izteku roka pa je toženka pričela z javnimi razpisi v interesu, da koncesijo odda drugi kandidatki. Z nezakonito odločitvijo je toženka oblastveno posegla v pravni položaj tožnice, in sicer jo je onemogočila, da v postopku javnega naročanja pridobi pravico, ki je predmet javnega razpisa in za pridobitev katere izpolnjuje vse pogoje in ima najboljši rezultat po vrednotenju na podlagi razpisanih meril.

5Razlog, ki ga za razveljavitev javnega razpisa navaja toženka, in sicer neustrezno sestavljena strokovna komisija, nima vpliva na zakonitost niti razpisne dokumentacije in javnega razpisa niti podaje ponudb, ampak zgolj na fazo postopka izbire najustreznejšega ponudnika. Neustrezna sestava strokovne komisije na fazo odločanja pri odpiranju ponudb ni vplivala. Strokovna komisija je zgolj fizično odprla kuverte, drugih dejstev pa v tej fazi ni ugotavljala, zato strokovno neustrezna sestava komisije v tej fazi postopka ni imela vpliva na zakonitost postopka javnega razpisa.

6Tožeča stranka se sklicuje še na 52. člen Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP) in dodaja, da strokovna komisija ob javnem odpiranju ponudb ni ugotavljala ali vloge izpolnjujejo razpisne pogoje in ponudb ni ocenjevala. Šele v fazi, ko je strokovna komisija pričela z ocenjevanjem vlog, je nastopila situacija, ko je zaradi neustrezno sestavljene komisije le-ta nepopolno in zmotno ugotovila dejansko stanje, kar je vplivalo na končno odločitev prvostopnega organa. Neustrezna sestava komisije je nepravilnost, ki pa je bila odpravljiva na način, da toženka prvostopno odločbo odpravi kot nezakonito in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopnemu organu.

7Tožnica je tako že v vlogi z dne 20. 11. 2018 predlagala toženki, da imenuje ustrezno strokovno komisijo, kar bi toženka lahko naredila po določbi tretjega odstavka 52. člena ZJZP. Razen tega je tožnica predlagala, da se v zvezi z njenimi pripombami na oceno vloge ponudnice A. A. pridobi mnenje razširjenega strokovnega kolegija za fizioterapijo (v nadaljevanju RSK) ki je najvišji strokovni organ na posameznem področju. Toženka je temu predlogu sledila, pridobila mnenje razširjenega strokovnega kolegija za fizioterapijo z dne 3. 2. 2019, ki je po vsebini potrdilo tožničine pripombe, vezane na neustrezno ocenjevanje vloge ponudnice A. A. Kljub temu je prvostopni organ odločil, da koncesijo podeli A. A.

8Tožnica izvaja na območju Občine Duplek koncesijsko dejavnost fizioterapije že od leta 2015 za določen čas dveh let po pogodbi o koncesiji z dne 26. 11. 2015. K tej pogodbi je bil sklenjen še aneks z dne 15. 11. 2017, nato pa še pogodbi o začasnem opravljanju koncesije z dne 24. 4. 2018 in 7. 11. 2018. Zaradi izteka trajanja koncesijske odločbe in koncesijske pogodbe je toženka v letu 2017 objavila nov javni razpis za podelitev koncesije na področju fizioterapije, ta pa se je zaključil z izdajo obvestila o ustavitvi postopka z dne 13. 12. 2017.

9Dne 29. 5. 2018 je toženka ponovno objavila javni razpis za podelitev koncesije, na katerega sta se prijavili isti prijaviteljici. Po vpogledu tožnice v upravni spis, kar ji je bilo sprva onemogočeno, je toženka s sklepom z dne 2. 8. 2018 postopek javnega razpisa ustavila. Nato je toženka objavila nov javni razpis, odločitev o katerem je predmet tega upravnega spora.

10Tožnica v nadaljevanju pojasnjuje, da je vse napake prvostopnega organa obrazložila v pritožbi zoper prvostopno odločbo. A. A. so bile tako nezakonito priznane dodatne točke pri vrednotenju njene ponudbe, kar tožnica v tožbi natančno povzema. Razen tega toženka glede na določila ZJZP ni imela podlage za razveljavitev javnega razpisa, saj je bila vsebina le-tega med obema ponudnicama nesporna in nanjo nista imeli pripomb, vsebina je bila jasna, določna ter pregledna. V skladu z določbo 59. člena ZJZP bi toženka lahko le zavrnila vse vloge in ustavila postopek izbire, ni pa imela podlage za razveljavitev javnega razpisa, tudi v tem primeru pa bi morala razloge za zavrnitev obrazložiti. V obravnavanem primeru pa se toženka ni odločila za zavrnitev obeh vlog, ampak je v obrazložitvi navedla, da bo izvedla nov javni razpis.

11Tožnica še dodaja, da je toženka v postopku podelitve koncesije povsem ignorirala dejstvo, da je ponudnica A. A. ob prijavi na javni razpis podala neresnično izjavo, da bo zagotavljala opravljanje specialne fizioterapevtske obravnave in da je za to ustrezno strokovno usposobljena, čeprav je RSK za fizioterapijo potrdil, da ponudnica A. A. ni ustrezno usposobljena, da bi lahko izvajala to storitev ter da je ponudnica A. A. med dodatnimi storitvami naštevala storitve, ki ne spadajo v delokrog fizioterapije, za kar ji je strokovna komisija namenila večje število točk kot tožnici. Tožeča stranka predlaga, da se tožbi ugodi, odločbo župana Občine Duplek v delu, v katerem se javni razpis razveljavlja, kot nezakonito odpravi in zadevo vrne v novo odločanje toženi stranki. Priglaša tudi stroške tega upravnega spora.

12Tožena stranka v odgovoru na tožbo povzema postopek, v katerem je bila izdana v tem upravnem sporu izpodbijana odločba, in dodaja, da je tožeča stranka uspela s svojo pritožbo, saj je bila izpodbijana prvostopna odločba odpravljena in se s tem njen pravni položaj ni poslabšal, zato tožena stranka meni, da nima pravnega interesa za vložitev tožbe. Dodaja, da je bil prvi javni razpis podelitve koncesije za področje fizioterapije eden prvih, če ne celo prvi, ki je bil objavljen v Sloveniji po uveljavitvi nove zakonodaje na tem področju in tako tožena stranka v zvezi s tem ni imela nobenih izkušenj, ni pa bilo tudi nobene prakse, po kateri bi se lahko zgledovala. Zato je najela zunanjega pravnega strokovnjaka, ki je bil tudi član komisije, v želji po pravno pravilnem speljanem postopku. Omenjeni pravni strokovnjak je tudi svetoval toženi stranki, kako ravnati, toženka pa ni imela nobenega interesa preferirati kateregakoli ponudnika. Predlaga, da sodišče tožbo zavrže.

13V skladu s tretjim v zvezi z drugim odstavkom 19. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) je bila A. A. obveščena, da teče pred tukajšnjim sodiščem predmetni upravni spor in pozvana, da se izjavi o tem ali vstopa v ta upravni spor kot stranski intervenient. A. A. je sodišču sporočila, da v tem upravnem sporu ne želi sodelovati.

14Stranki tega upravnega spora sta pri svojih stališčih vztrajali tudi v vloženih pripravljalnih vlogah. V zadnji pripravljalni vlogi pa je tožeča stranka postavila še trditev, da župan B. B., ki je odločal v postopku na drugi stopnji, nima niti ustrezne izobrazbe niti opravljenega strokovnega izpita iz upravnega postopka, da bi lahko zakonito vodil postopek in o njem odločal.

15Sodišče je s sklepom št. II U 352/2019-24 z dne 31. 8. 2022 v skladu s 3. alinejo drugega odstavka 13. člena ZUS-1 sklenilo, da bo v zadevi odločilo po sodniku posamezniku. Predmet presoje v tej zadevi je pravilnost in zakonitost drugostopne odločitve, s katero je bila odločitev prvostopnega organa o izbiri koncesionarja zaradi nepravilne sestave strokovne komisije iz 52. člena ZJZP odpravljena in odločeno, da se javni razpis razveljavi. Glede na naveden za predmetno zadevo relevanten obseg in vsebino dejanskih in pravnih vprašanj, je senat tukajšnjega sodišča sklenil, da se bo v zadevi odločalo po sodniku posamezniku

16Tožba je utemeljena.

17V zadevi je sodišče dne 6. 10. 2022 opravilo narok za glavno obravnavo. V zvezi s tem, ali ima opravljen strokovni izpit iz upravnega postopka, je župan na naroku izjavil, da je v javni upravi zaposlen že 20 let in je izpit, ki se je takrat imenoval državniški izpit in je vključeval tudi področje upravnega postopka, opravil že preden je postal župan.

18Na glavni obravnavi je tožeča stranka še navajala, da določba četrtega odstavka 52. člena ZJZP za primer neustrezne sestave komisije ne določa posledice razveljavitve javnega razpisa, ampak zgolj spremembo sestave komisije. Javni partner sicer ima možnost postopek ustaviti po 59. členu ZJZP, vendar le v primeru, ko pride do situacije, ko ne izbere nobenega ponudnika, v takšnem primeru pa mora vse vloge ponudnikov zavrniti in zavrnitev tudi obrazložiti. Tega pa v izpodbijani odločbi ni. ZPVPJN, ki se sicer v tovrstnih zadevah ne uporablja, v 28. in 39. členu določa pogoje, pod katerimi je dopustno razveljaviti postopek javnega naročanja, vendar se te določbe uporabljajo v primeru, ko gre za postopke javnega naročila po določbah Zakona o javnem naročanju, torej ZJN-3. Tožeča stranka še pojasnjuje, da je v postopku četrtega javnega razpisa preizkusila dopustnost uporabe določil ZPVPJN pred državno revizijsko komisijo, ki pa je s sklepom z dne 13. 11. 2019 odločila, da se pritožba z zahtevo za revizijo pred naročnikom, s katero je naročnik zahtevo zavrnil, zavrne kot neutemeljena, saj se postopek podelitve zdravstvene koncesije ne obravnava po določbah ZPVPJN.

19Sodišče je v postopku zaslišalo tožnico, ki je pojasnila, da ji je bila koncesija za opravljanje dejavnosti fizioterapije v Občini Duplek podeljena za obdobje od leta 2015 do leta 2017. Nato je koncesijsko dejavnost opravljala na podlagi aneksa k pogodbi vse do novembra 2019, ko ji občina izvajanja koncesijske dejavnosti ni več podaljšala, izvajanje te dejavnosti pa je začasno prenesla na Zdravstveni dom Maribor, s čimer je svoje občane prikrajšala za opravljanje te dejavnosti, čeprav zoper njeno delo ni bilo nobenih pritožb ali očitkov oziroma storjenih napak.

20Kot stranka je bil zaslišan tudi zakoniti zastopnik tožene stranke župan Občine Duplek B. B. Povedal je, da se ves čas srečuje z očitki, ki jih širi tožnica, da si prizadeva za podelitev koncesije A. A. Dodaja, da slednje, dokler se ni prijavila na javni razpis, sploh ni poznal. Glede prvega javnega razpisa je povedal, da je bil ustavljen zato, ker jim je to nalagal zakon, glede drugega javnega razpisa pa, da je bil lahkoveren, ker je zaupal sodelavki, da bo lahko po novi zakonodaji pravilno opravila javni razpis in tako ni bilo javnega odpiranja ponudb, kar je bilo sicer po zakonu obvezno. Pri tretjem javnem razpisu so angažirali strokovnjaka C. C. Ker sta bila v občini že dva koncesionarja splošne medicine, so njiju imenovali v komisijo. Da bi imenoval prejšnjo izvajalko fizioterapevtske dejavnost v občini se ni odločil, ker je bila le-ta najemodajalka tožnice in bi to utegnilo povzročiti konflikt interesov. Ko so se pojavile pripombe glede ustreznosti komisije, so se glede tega obrnili na RSK. Od njih so dobili mnenje, da če v strokovni komisiji ni nobenega fizioterapevta, se o tem res težko odloča, po njihovi presoji pa nobeno od predloženih dokazil, ki sta jih priložili prijaviteljici svoji vlogi na javnem razpisu, ne kaže na neko posebno dodatno znanje. Povedal je, da je, ko je odločal na drugi stopnji, ugotovil, da komisija ni strokovno kompetentna, na osnovi mnenja RSK. Za ustavitev javnega razpisa se je odločil zato, ker je komisija v postopku že odločala in bi menjava zgolj enega člana komisije utegnila pri tožeči stranki še bolj zbuditi dvom oziroma očitke, da gre za samovoljo župana. Na vprašanje ali ve, da zakon dopušča spremembo člana komisije, je odgovoril, da sedaj ve.

21Povedal je še, da se je odločil za v tem upravnem sporu izpodbijano odločitev zaradi vseh očitkov s strani tožeče stranke. Prepričan je, da bi, tudi če bi zamenjali člana komisije, tožeča stranka očitala nepravilnost. Odločitev bi bila ne glede na to gotovo enaka, kot je bila v četrtem razpisu, ker je bil točkovnik enak. Ne glede na to, kako bi komisija ovrednotila izobraževanje obeh kandidatk, bi gospa Videnšek dobila več točk. Tako mu je zagotavljala komisija po tretjem razpisu.

22Sodišče je v predmetni zadevi narok zaključilo na podlagi 291. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP)¹ v zvezi z 22. členom ZUS-1² in dopustilo dokaz s pridobitvijo potrdil o opravljenih strokovnih izpitih iz upravnega postopka za župana Občine Duplek B. B. ter uradne osebe C. C. in D. D., katerih obravnavi so se stranke na glavni obravnavi izrecno odpovedale.

23Iz po glavni obravnavi pravočasno predloženih potrdil izhaja, da so navedeni opravili strokovni izpit iz upravnega postopka in torej izpolnjujejo pogoje za vodenje in odločanje v upravnem postopku po 31. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP).

24Predmet presoje v predmetni zadevi je odločitev drugostopnega organa v zadevi podelitve koncesije za opravljanje javne službe na področju fizioterapije v Občini Duplek na podlagi javnega razpisa za podelitev te koncesije, ki je prvostopno odločbo o tem, da se koncesija podeli A. A., tožničina vloga za podelitev koncesije pa zavrne, po pritožbi tožeče stranke odpravil, predmet presoje v upravnem sporu pa je ta odločitev v delu, v katerem je javni razpis razveljavil.

25Vrhovno sodišče RS je že v zadevi X Ips 208/2013 z dne 17. 3. 2015 zavzelo stališče, da se v postopkih podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti subsidiarno uporablja ZJZP. Koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti je prvenstveno urejena v Zakonu o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej) v členih 41. do 44.k (kot specialnem zakonu). Zakon, v katerem so vsebovane splošne določbe o koncesijah za izvajanje gospodarske oziroma druge javne službe oziroma dejavnosti, pa je ZJZP kot sistemski zakon za urejanje razmerij javno-zasebnega partnerstva. Ta zakon se uporablja tudi za koncesijska razmerja, saj je po določbi prve alineje 26. člena ZJZP ena od oblik pogodbenega partnerstva tudi koncesijsko partnerstvo³. ZZDej je torej v razmerju do ZJZP specialni zakon, ZJZP pa se uporablja tudi za postopek podeljevanja koncesij v zdravstveni dejavnosti za vprašanja, ki v ZZDej niso izrecno urejena.

26Vprašanja ustavitve postopka podelitve koncesije, ki je začel teči na podlagi javnega razpisa, ne da bi bila opravljena izbira koncesionarja, ZZDej ne ureja. Tudi ZJZP kot subsidiarni predpis ne omogoča razveljavitve javnega razpisa. Tožena stranka materialnopravne podlage za izdajo svoje odločbe, s katero je odpravila prvostopno odločitev o izbiri in razveljavila javni razpis, ne navaja. Kot razlog za takšno odločitev šteje, da je drugostopni organ na podlagi mnenja RSK ugotovil, da strokovna komisija, imenovana na podlagi 52. člena ZJZP, ni bila pravilno sestavljena.

27Člen 52 ZJZP določa, da javni partner imenuje strokovno komisijo za izbiro zasebnega partnerja za izvedbo predmeta javno-zasebnega partnerstva, ki jo sestavljajo predsednik in najmanj dva člana. Vsi člani komisije morajo imeti najmanj visokošolsko izobrazbo in delovne izkušnje z delovnega področja, da omogočajo strokovno presojo vlog (prvi odstavek)⁴.

28Javni partner mora na predlog predsednika ali člana komisije, na zahtevo kandidata ali na lastno pobudo imenovati novega predsednika ali člana takoj, ko izve za izločitveni razlog ali če izve za okoliščine, ki izražajo dvom o objektivni presoji komisije (tretji odstavek). Če javni partner potem, ko so kandidati dvignili razpisno dokumentacijo, spremeni sestavo komisije, mora o tem obvestiti vse, ki so razpisno dokumentacijo dvignili (četrti odstavek).

29Strokovna komisija sodeluje v postopku izbire zasebnega partnerja tako, da pregleda in oceni vloge in ugotovi, ali izpolnjujejo razpisne pogoje, sestavi poročilo ter navede, katere vloge izpolnjujejo razpisne zahteve, razvrsti te vloge tako, da je razvidno, katera od vlog najbolj ustreza postavljenim merilom oziroma kakšen je nadaljnji vrstni red glede na ustreznost postavljenim merilom, ter posreduje poročilo javnemu partnerju iz 11. člena tega zakona (peti odstavek). Izobrazbene in druge pogoje, način imenovanja ter podrobnejše naloge in način dela strokovne komisije določi javni partner v aktu o javno-zasebnem partnerstvu (šesti odstavek).

30Kot izhaja iz zgoraj citiranih določb 52. člena ZJZP, napake oziroma pomanjkljivosti pri imenovanju strokovne komisije po tem členu zahtevajo spremembo sestave komisije. Po presoji sodišča navedeno velja tudi za primer nekompetentno sestavljene komisije, saj logična razlaga določb 52. člena ZJZP kaže na to, da je namen te določbe omogočiti nadaljevanje postopka s kompetentno in strokovno usposobljeno komisijo, kjer ni izločitvenih razlogov oziroma okoliščin, ki bi kazale na njeno neobjektivnost. Navedeno torej ne zahteva ustavitve postopka, za razveljavitev javnega razpisa pa ni v zakonskih določbah ZJZP (in tudi ne ZZDej) nobene materialnopravne podlage. Glede na to je izpodbijana odločitev v delu, v katerem razveljavlja javni razpis, napačna, saj je v nasprotju z materialnim pravom.

31K zgoraj navedenemu je treba dodati, da ZJZP v prvem odstavku 59. člena sicer določa, da javni partner tudi po objavi javnega razpisa ni zavezan, da izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva. Če javni partner v postopku izbire ne izbere izvajalca javno-zasebnega partnerstva, o tem izda akt, s katerim se konča postopek izbire, v katerem se navedejo vse stranke, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev (drugi odstavek). Glede pravnih sredstev in/ali upravnega spora zoper navedeni akt, se uporabljajo določbe tega zakona, ki veljajo za akt o izbiri javno-zasebnega partnerstva (tretji odstavek).

32Slednje pomeni, da je tudi zoper odločitev izdano po 59. členu ZJZP (zavrnitev vseh vlog), kadar se ne uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj (kar velja tudi za obravnavani primer), mogoče začeti upravni spor⁵. Glede na to, da že zakon daje pravni interes za vložitev tožbe v upravnem sporu prijaviteljem na javni razpis tudi v primeru, ko je bil postopek končan brez izbire koncesionarja, je tega treba priznati tudi tožeči stranki v obravnavanem primeru, ki sicer od situacije iz 59. člena ZJZP odstopa, kot je zgoraj navedeno, obema pa je skupno to, da se s postopkom podeljevanja koncesije ne nadaljuje več. Ugovor tožene stranke, da naj sodišče tožbo tožeče stranke zaradi pomanjkanja pravnega interesa zavrže, sodišče iz navedenih razlogov zavrača kot neutemeljen.

33Iz navedenih določb izhaja, da ZJZP kot pravilo postavlja izhodišče, da javni partner ni zavezan izbrati izvajalca javno-zasebnega partnerstva in tako določa njegovo avtonomijo, ali bo javno-zasebno partnerstvo sklenil ali ne. Sam postopek javnega razpisa ne pomeni zavezujoče ponudbe ali pridobitve pravice kandidata, ki bi se lahko uveljavljala na podlagi tožbenih zahtevkov ali drugih pravnih sredstev. Javno zasebno-partnerstvo je namreč sklenjeno šele s sklenitvijo ustrezne pogodbe (68. člen ZJZP), do tedaj pa za zasebnega partnerja ne nastopijo upravičenja, ki bi javnega partnerja lahko prisilila v oblikovanje javno-zasebnega partnerstva⁶. Neutemeljeno je tako tožbeno sklicevanje na to, da je bilo z izpodbijano odločbo poseženo v pravico tožeče stranke do svobodne gospodarske pobude in v pravico opravljati svoj poklic.

34Vendar pa morajo biti tudi za pravilnost odločitve po 59. členu ZJZP izpolnjeni tam navedeni pogoji. Vrhovno sodišče RS je v zadevi X Ips 283/2013 z dne 3. 6. 2015 zavzelo stališče glede obsega sodne presoje odločitve sprejete na tej podlagi. V skladu s tem presoja zakonitosti odločitve javnega partnerja o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka izbire na podlagi 59. člena ZJZP ne zajema presoje vsebinske utemeljenosti razlogov za takšno odločitev. Presoja se opravi glede vprašanja formalne pravilnosti izdanega akta (ali vsebuje navedbo vseh strank, katerih vloge so bile zavrnjene, in utemeljitev razlogov za njihovo zavrnitev in ustavitev postopka izbire) in, ali so bila pri tej odločitvi spoštovana temeljna načela javno-zasebnega partnerstva, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakosti oziroma nediskriminatornosti.

35Ne glede na to, da pri odločitvi o zavrnitvi vseh vlog in ustavitvi postopka, ZJZP javnega partnerja ne omejuje z razlogi, ki lahko upravičijo rabo tega instituta, mora torej javni partner upoštevati formalne zahteve, opredeljene z 59. členom ZJZP, to je, da v aktu, s katerim konča postopek izbire, navede vse prijavitelje in razloge za zavrnitev njihovih vlog.

36V tem upravnem sporu izpodbijana odločitev se v obrazložitvi ne sklicuje na določbo 59. člena ZJZP, z izrekom pa je odločeno, da se javni razpis razveljavi. Po zgoraj obrazloženem za razveljavitev javnega razpisa ne v določbah ZZDej ne v ZJZP ni podlage, za odločitev po 59. členu, torej za ustavitev postopka na tej podlagi, pa izpodbijana odločitev ne vsebuje niti formalnih elementov oziroma zahtev, ki bi jih po tej zakonski določbi morala imeti, to je utemeljitev razlogov za zavrnitev vseh vlog.

37Ker je bilo pri izdaji izpodbijane odločitve o razveljavitvi javnega razpisa napačno uporabljeno materialno pravo, je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 zgoraj navedeno drugostopno odločbo v tem delu odpravilo in v skladu s tretjim odstavkom tega člena zadevo v tem obsegu vrnilo organu, ki je izpodbijani upravni akt izdal, v ponoven postopek.

38Ker je sodišče tožbi ugodilo in odpravilo izpodbijani akt, je v skladu z določbo tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 tožena stranka dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka. Po tej določbi se, če sodišče ugodi tožbi in v upravnem sporu izpodbijani upravni akt odpravi, tožniku (glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve v upravnem sporu) prisodi pavšalni znesek v skladu s pravilnikom, ki ga izda minister, pristojen za pravosodje, to je Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Če je bila zadeva rešena na glavni obravnavi in je tožnika v postopku zastopal pooblaščenec, ki je odvetnik, se tožeči stranki priznajo stroški v višini 385,00 € (četrti odstavek 3. člena Pravilnika). Če je moral tožnik v postopku stvar dodatno pojasnjevati z obrazloženimi vlogami, se mu priznajo stroški v višini 10 % od zneskov določenih v prejšnjem členu (4. člen Pravilnika).

39V predmetni zadevi je sodišče odločilo na glavni obravnavi, tožeča stranka pa je v postopku zadevo dodatno pojasnila v pripravljalni vlogi, zato ji je sodišče odmerilo nagrado v višini 385,00 €, k čemur je prištelo še 10 %, to je 38,50 €, torej skupaj 423,50 €. K temu je prištelo še 93,17 € 22 % za DDV in skupno znesek 516,67 €, naložilo v plačilo toženi stranki.

-------------------------------

¹ V skladu s tem se lahko glavna obravnava konča tudi tedaj, če je treba, da se preskrbijo še kakšni dokazi, pa se stranke obravnavanju teh dokazov odpovejo.
² Ta v prvem odstavku določa, da se v upravnem sporu uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek, torej ZPP, kolikor ta zakon ne določa drugače.
³ Tako tudi Upravno sodišče RS v zadevi I U 2014/2017 z dne 18. 6. 2019.
⁴ Drugi odstavek tega člena še določa, da predsednik in člani komisije ne smejo biti s kandidatom, njegovim zastopnikom, članom uprave, nadzornega sveta, ustanoviteljem, družbenikom ali delničarjem s kontrolnim deležem ali pooblaščencem v poslovnem razmerju ali kako drugače interesno povezani, v sorodstvenem razmerju v ravni vrsti ali v stranski vrsti do vštetega četrtega kolena, v zakonski zvezi ali svaštvu do vštetega drugega kolena, četudi je zakonska zveza že prenehala, ali živeti z njim v zunajzakonski skupnosti ali pa v registrirani istospolni partnerski skupnosti. Javni partner v komisijo ne sme imenovati osebe, ki je bila zaposlena pri kandidatu ali je kako drugače delala za kandidata, če od prenehanja zaposlitve ali drugačnega sodelovanja še ni pretekel rok treh let. Izpolnjevanje pogojev za imenovanje v komisijo potrdi vsak član s pisno izjavo.
⁵ Kot to določa 63. člen ZJZP, na katerega napotuje tretji odstavek 59. člena ZJZP
⁶ Kot v op.3.