UPRS Sklep I U 371/2022-7

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

1Z izpodbijanim aktom je Oddelek za zdravje in socialno varstvo Mestne uprave Mestne občine Ljubljana na podlagi prve točke prvega odstavka 144. člena ter prvega odstavka 207. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), v zvezi s prvim odstavkom 5. člena, ob smiselni uporabi določil 35. člena in v skladu z določili prvega odstavka 44. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti ter v zvezi s prvo in osmo alinejo 22. člena, prvega odstavka 29. člena in drugega odstavka 38. člena Odloka 0 organizaciji in delovnem področju Mestne uprave Mestne občine Ljubljana, zavrnil vlogo A. A., za povečanje obsega programa koncesijske dejavnosti na področju pediatrije (0 - 19 let) iz 1,00 programa na 1,20 programa (od 1. 10.2021 dalje).

2V obrazložitvi prvostopenjskega akta organ navaja, da je Mestna občina Ljubljana A. A., kot zasebni zdravstveni delavki (fizični osebi), z odločbo št. 1700-8/2011-45 z 28. 11. 2011 podelila koncesijo za opravljanje zdravstvene dejavnosti kot javne službe na področju pediatrije v obsegu 1,00 programa, za določen čas 15 let. Pogodbo o koncesiji za opravljanje koncesijske dejavnosti sta koncedent in koncesionarka sklenila dne 7. 12. 2011. Oddelek za zdravje in socialno varstvo Mestne uprave MOL je dne 16. 12. 2021 prejel sporočilo koncesionarke, da je na podlagi potrditve Vlade RS z 9. 12. 2021 v zvezi z odločanjem o spornih vprašanjih v okviru sprejemanja Aneksa št. 1 k Splošnemu dogovoru za leto 2021 upravičena do povečanja obsega koncesijske dejavnosti za 0,20 programa. Vključitev navedenega povečanja obsega programa koncesijske dejavnosti v Aneks št. 1 naj bi za koncesionarko predlagala Zdravniška zbornica Slovenije (v nadaljevanju: ZSS). Koncesionarka je vsebinsko enako sporočilo na MOL ponovno posredovala dne 22. 12. 2021, z dodatnim pojasnilom, da je ambulanta kadrovsko že primemo okrepljena, zato naj bi bili izpolnjeni vsi pogoji za dodelitev dodatnega dela programa koncesijske dejavnosti. MOL je 5. 1. 2022 prejela tudi dopis ZZS, v katerem so bile potrjene navedbe koncesionarke iz sporočil z dne 16. 12. 2021 in z dne 22. 12. 2021 in sicer, da je v skladu s predhodno prejeto koncesionarkino vlogo zbornica predlagala arbitraži za sprejem Aneksa št. 1 povečanje koncesionarkinega obsega programa koncesijske dejavnosti za 0,20. Ker je v 9. členu Aneksa št. 1, v okviru sklepa št. 44 (str. 5), določeno povečanje programov za otroški in šolski dispanzer v »izpostavi Ljubljana« za 0,20 od 1. 10. 2021 dalje, naj bi bila po mnenju ZZS koncesionarka upravičena do navedenega povečanja obsega programa koncesijske dejavnosti pediatrije. Iz prošnje izhaja tudi, da je koncesionarka v primeru odobritve predlaganega povečanja obsega programa koncesijske dejavnosti načrtovala zaposlitev dodatnega specialista s področja pediatrije. Iz prvega odstavka 5. člena ZZDej izhaja, da je občina tista, ki določa in zagotavlja mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni, kot koncedentko pa jo opredeljuje prvi odstavek 44. člena istega zakona. Jasno je, da se ZZS kot stanovska organizacija zavzema za svoje člane, medtem ko je MOL dolžna pri svojem delovanju upoštevati veljavne predpise, predvsem pa delovati v javnem interesu in skrbeti za čim boljšo preskrbljenost z zdravstvenimi storitvami v skladu z danimi možnostmi. Sugeriranje, kdo naj izvaja program, je sicer razumljivo, a z vidika pristojnega organa neobvezujoče.

3MOL je z odločbo v letu 2011 koncesijo za opravljanje koncesijske dejavnosti podelila koncesionarki osebno, kot zasebni zdravstveni delavki (fizični osebi). Iz odločbe št. 1630-655/2011/2 ZZS s 13. 12. 2011, ki jo je koncesionarka v zadevi podeljene koncesije posredovala organu prve stopnje 31. 1. 2012, izhaja, da jo je tedaj ZZS vpisala v register zasebnih zdravnikov, z dovoljenjem za opravljanje zdravniške službe kot zasebne dejavnosti na področju pediatrije od dne 31. 12. 2011 dalje. Tudi po aktualnih podatkih AJPES ima koncesionarka status zasebne zdravstvene delavke. Ker je koncesionarka zasebna zdravstvena delavka v smislu določil 35. člena ZZDej, je dolžna, tudi v skladu z določili tretje alineje 8. člena koncesijske pogodbe, izključno sama opravljati koncesijsko dejavnost, razen v primerih upravičene odsotnosti, ko mora zagotoviti ustrezno nadomeščanje z zdravnikom z isto strokovno usposobljenostjo. Na slednje je organ prve stopnje koncesionarko pisno in ustno opozoril že večkrat (marca 2019, oktobra 2020 in avgusta 2021). Organ prve stopnje ugotavlja, da ob upoštevanju statusa koncesionarke zaposlitev dodatnega nosilca, s katerim bi si delila opravljanje koncesijske dejavnosti v povečanem obsegu, kot izhaja iz njenega sporočila MOL z dne 22. 12. 2021 in iz obrazca, ni skladna z določili ZZDej, niti z določili odločbe in koncesijske pogodbe. Zato je organ vlogo koncesionarke za povečanje obsega programa koncesijske dejavnosti za 0,20 zavrnil. ZUP s prvo točko prvega odstavka 144. člena določa, da lahko organ po skrajšanem postopku odloči o zadevi, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi dejstev in dokazov, ki jih je navedla oziroma predložila stranka v svoji zahtevi ali na podlagi splošno znanih dejstev.

4Župan MOL je pritožba zoper prvostopenjsko odločbo zavrnil. V okviru povzemanja pritožbe navaja, da vlagateljica v pritožbi izpostavlja, da zaposlitev dodatnega zdravnika izkazuje zgolj višjo raven kakovosti zagotavljanja nadomeščanja v primeru upravičene odsotnosti pritožnice, pri čemer pa ta okoliščina ne more imeti sama po sebi nikakršnega vpliva na odločitev o povečanju obsega programa koncesijske dejavnosti. V zadevi je bistveno, da potrebe po povečanih-storitvah v odnosu do pritožnice dejansko obstajajo (že od pomladi 2017, o čemer je obveščala organ prve stopnje). V pritožbi podaja dejstva, kot so število pacientov, zasedenost njene ambulante, prisiljenost odklanjanja prošenj staršev za opredelitev otrok ter seznanjanje organa prve stopnje s prezasedenostjo. Izpostavlja, da je sama dosegla sprejetje Aneksa št. 1 k Splošnemu dogovoru za leto 2021 (enaka vsebina je povzeta v Splošni dogovor za leto 2022) in se povezala z ZZS in zavrača argumentacijo organa prve stopnje, da mora koncesijsko dejavnost opravljati sama in osebno, saj za to ni nikjer podlage, prav nasprotno, to ji neposredno dovoljuje 3. odstavek 44.h člena ZZDej.

5Drugostopenjski organ pravi, da je v zadevi je sporno, ali je pritožnica glede na sprejeti Aneks št. 1 k Splošnemu dogovoru za leto 2021 (v nadaljevanju: Aneks št 1) na podlagi določb ZZDej v zvezi z izdano odločbo o podelitvi koncesije in pogodbo o koncesiji ter glede na navedbe v vlogi za sklenitev aneksa upravičena do povečanja obsega koncesijske dejavnosti v zvezi s podeljeno koncesijo za 0,20 programa. V prvem odstavku 5. člena ZZDej je določeno, da mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni določa in zagotavlja občina oziroma mesto. V okviru ugotavljanja dejanskega stanja je organ prve stopnje vpogledal v sporočili pritožnice z dne 16.12.2021 in 22. 12. 2021 ter v dopis ZZS z dne 5.1. 2022 s priloženo prošnjo za povečanje obsega programa v letu 2021 z dne 12. 10. 2020. Iz navedenega izhaja, da namerava pritožnica v primeru povečanega obsega programa za izvajanje povečanega obsega zaposliti dodatnega specialista za področje pediatrije. Pritožnica v pritožbi navaja, da naj bi zaposlitev dodatnega specialista za področje pediatrije predstavljala le zagotavljanje ustreznejšega nadomeščanja v primeru opravičene odsotnosti pritožnice kot nosilke koncesijske dejavnosti, vendar je ta pritožbena navedba v nasprotju s predhodno podanimi navedbami v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe. Poleg tega pritožnica v sami pritožbi navaja, da naj bi dodatno zaposleni specialist pediatrije paciente poznal iz okvira tekoče vsakodnevne obravnave, kar napotuje na to, da naj bi vsakodnevno obravnaval paciente, ki so v okviru izvajanja koncesijske dejavnosti opredeljeni v ambulanti pritožnice. Navedeno ne omogoča sklepanja, da bi šlo zgolj za nadomeščanje pritožnice v primeru opravičenih odsotnosti, kot jih opredeljuje tretja alineja 8. člena pogodbe o koncesiji. Organ druge stopnje zato ugotavlja, da so bila dejstva v zvezi s pritožničino nameravano zaposlitvijo dodatnega zdravnika v postopku na prvi stopnji ugotovljena pravilno. Na podlagi četrtega odstavka 44.f člena ZZDej so med trajanjem koncesijskega razmerja ob soglasju koncedenta dovoljene le nebistvene spremembe koncesijskega razmerja, ki jih koncedent odobri v obliki spremembe koncesijske odločbe. Za nebistveno spremembo šteje med drugim sprememba obsega programov zdravstvene dejavnosti oziroma zdravstvenih storitev specialistične bolnišnične dejavnosti, če se ta poveča ali zmanjša za največ 20 odstotkov, če pride do nepredvidenih sprememb potrebnega obsega posameznega programa zdravstvene dejavnosti oziroma posamezne vrste zdravstvenih storitev specialistične bolnišnične dejavnosti (3. alineja petega odstavka 44.f člena ZZDej). Drugostopenjski organ pravi, da pritožnica v pritožbi organu prve stopnje očita, da bi moral v zavrnilni odločbi v skladu s citiranimi določbami 44.f člena ZZDej ugotoviti, da ni prišlo do nepredvidene spremembe potrebnega obsega programa zdravstvene dejavnosti. Iz podanih pritožničinih navedb v postopku pred organom prve stopnje, ki jih pritožnica dopolnjuje s pritožbenimi navedbami, pa ne izhaja, da bi prišlo do nepredvidenih sprememb potrebnega obsega programa. Iz pritožničinih navedb, ki jih v pritožbi kronološko povzema, je razvidno, da se število opredeljenih pacientov v ambulanti pritožnice skozi leta konstantno povečuje, iz česar ni mogoče zaključiti, da gre za spremembe, ki jih pritožnica ne bi mogla vnaprej predvideti. Prvostopenjski organ glede na to, da iz spisovnega gradiva niso izhajala dejstva v zvezi z nepredvideno spremembo obsega programa, ni bil dolžan uporabiti določbe 3. alineje petega odstavka 44.f člena ZZDej in je bilo po presoji organa druge stopnje materialno pravo pravilno uporabljeno.

6Koncesijsko razmerje se v skladu s 44.e členom ZZDej po izdaji odločbe o koncesiji podrobneje uredi s koncesijsko pogodbo. V prvem odstavku 44.f člena ZZDej je opredeljena obvezna vsebina koncesijske pogodbe, pri čemer pa besedilo 44.f člena ZZDej izrecno opredeljuje, da gre za minimum in ne izključuje dodatnih vsebin pogodbe. V 3. členu izreka odločbe št. 170-8/20ll-45z dne 28. 11. 2011, na katerega se sklicuje izpodbijana odločba, je določeno, da se zdravstvena dejavnost, za katero se podeljuje koncesija, opravlja v skladu s pogodbo o koncesiji, sklenjeno med koncesionarjem in MOL. V pogodbi o koncesiji je v 3. alineji 8. člena določeno, da je koncesionar dolžan koncesijsko dejavnost opravljati izključno sam; kršitev navedene določbe je v l. alineji drugega odstavka 22. člena pogodbe o koncesiji navedena med kršitvami, ki imajo lahko za posledico odvzem koncesije. To pomeni, da tudi če določba 44. h člena ZZDej ne izključuje možnosti opravljanja koncesijske dejavnosti preko zaposlenih delavcev pri koncesionarju, to znotraj konkretnega koncesijskega razmerja ni mogoče, saj je s pogodbo o koncesiji izrecno izključeno. Organ prve stopnje se na določbo 3. alineje 8. člena pogodbe o koncesiji v izpodbijani odločbi sklicuje in je bilo posledično materialno pravo glede na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabljeno.

7V zvezi s pritožničmim sklicevanjem na sprejeti Aneks št. 1, v katerem je v 9. členu pod zap. št. 44 določeno povečanje programov za otroški in šolski dispanzer v Izpostavi Ljubljana v obsegu 0.20 programa, pritožbeni organ ugotavlja, da se navedeni dokument ne nanaša neposredno na pritožnico, temveč na celotno »Izpostavo Ljubljana«. Ob tem pritožbeni organ še opozarja, da je v drugem odstavku 2. člena Priloge ZD ZAS k navedenemu Aneksu določeno, da je pogoj za pridobitev dodatnega programa, da ima izvajalec zaposlene zdravnike za vse v pogodbi že dogovorjene time ter za dodaten obseg programa, za katerega kandidira. Pri tem se za ugotavljanje števila dejansko zaposlenih zdravnikov za vsakega posameznega zdravnika šteje zaposlitev največ do 1. Organ prve stopnje je v izpodbijani odločbi obrazložil, čemu zaposlitev dodatnega zdravnika ob obstoječi pogodbi o koncesiji v pritožničinem primera v okvira opravljanja koncesijske dejavnosti ni mogoča. Pritožbeni organ se pridružuje stališču, ki ga zagovarja odločba prve stopnje, da dopis ZZS z dne 5. 1. 2022 in predložena prošnja za povečanje obsega programa z dne 12.10. 2020 nimata zavezujočega vpliva na odločanje organa prve stopnje. Le-ta mora tudi pri izbiri izvajalca za dodaten povečan obseg programa upoštevati veljavno zakonodajo in drage veljavne predpise ter varovati javno korist.

8Pritožničine očitke o tem, da naj bi prvostopenjski organ opuščal zagotavljanje javnega interesa, kar utemeljuje izključno s številom opredeljenih pacientov v lastni ambulanti, pritožbeni organ zavrača kot pavšalne. Upravni organ je pri svoji odločitvi po prostem preudarku vezan na javno korist, pri čemer sam presodi, kako bo v skladu z javnim interesom najbolje poskrbljeno za preskrbljenost z zdravstvenimi storitvami na celotnem območju, za katerega je pristojen.

9Skupaj s tožbo je tožena stranka vložila tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe. V njej se v celoti sklicuje na podane navedbe in predlagane dokaze v točkah I - IV tožbe. Predlaga odločanje z začasno odredbo iz razloga, ker so podane okoliščine, ki s stopnjo nujnosti narekujejo začasno ureditev spornega vprašanja med strankama spora. Glede na okoliščino, da je z Aneksom k Splošnemu dogovoru za leto 2021 in s Splošnim dogovorom za leto 2022 tožeči stranki odobrena in predvidena širitev programa pediatrije iz razloga povečanega obsega dela, kar zagotavlja pacientom tožeče stranke dostop do zdravstvene storitve, je izkazano, da gre za odločanje o javni koristi in zaščiti javnega interesa zavarovanih oseb, pri tožeči stranki opredeljenih mladoletnih oseb. Za slednje velja še posebej visoka mera skrbnosti vseh organov, ki so vključeni v postopek odločanja o koristih mladoletnih otrok (4. odst. 7. čl. DZ1). Za tožečo stranko je širitev obsega izvajanja programa otroški in šolski dispanzer (pediatrija) opredeljena v Aneksu k Splošnem dogovoru za leto 2021 in Splošnem dogovoru za leto 2022, kar pomeni, da je tožeči stranki omogočeno načrtovan razširjen obseg programa tudi izvršiti in opraviti v obdobju od 1.10.2021 do 31.12.2022, torej v obdobju veljavnosti Splošnega dogovora. Po izteku tega roka, tožeča stranka za nazaj ne bi več mogla uveljavljati pravice do širitve programa, ampak lahko tovrstni obseg širitve izvršuje in realizira zgolj v Splošnem dogovoru opredeljenem časovnem obdobju. Ne more pa tožeča stranka pričeti uveljavljati upravičenja iz Splošnega dogovora preden ji tožena stranka ne izda pozitivne odločbe o spremembi koncesijske odločbe, s spremembo, ki se nanaša na širitev obsega programa za 0,2 programa. V primeru rednega sodnega teka, glede na čas, ko bi predmetna zadeva prišla na vrsto za obravnavo, bi že potekel čas, v okviru katerega je tožeči stranki zagotovljena pravica do izvajanja širšega obsega dejavnosti, torej povišano za 0,2 programa. Zato so na strani tožeče stranke nedvomno podani razlogi, ki narekujejo ugoditev izdaji začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje. V konkretnem primeru gre za situacijo, ko tožnica z začasno odredbo zasleduje cilj uveljavljati upravičenje do izvajanja programa pediatrije v razširjenem obsegu iz do sedaj 1,00 programa, na skupno 1,2 programa (povišano za 0,2 programa), za čas izvajanja tako razširjenega programa od dne 1. 10. 2021 do dne 31. 12. 2022; gre pa za dejavnost, ki se izvaja v javno korist. Brez izdaje začasne odredbe tožnica za nazaj ne bo več mogla uveljavljati nobenega zadoščenja. Po izteku roka 31. 12. 2022 tožnica ne bo imela več pravnega interesa po tožbenem zahtevku, saj ne bo imela več podlage v Splošnem dogovoru, da bi lahko uveljavljala pri toženi stranki spremembo koncesijske odločbe s širitvijo obsega programa, saj je pogoj za spremembo koncesijske odločbe predhodno podano pozitivno mnenje ZZZS k spremembi programa koncesije (k širitvi), saj je ZZZS financer posameznega programa. ZZZS pa nima pristojnosti individualno oz. posamično odločati o širitvi programov, ampak je to vprašanje, ki se obravnava v okviru vsakoletnega splošnega dogovora po določbi 63. člena ZZVZZ. To evidentno kaže na to, da tožeča stranka po datumu 31.12.2022 svojega upravičenja iz naslova pravice do širitve programa ne bo mogla več uveljavljati. Prav tako pa toženi stranki v primeru, če bi se tekom postopka izkazalo, da predlagana začasna odredba ne bi bila utemeljena, ne bi nastala prav nikakršna škoda. Z odločbo o spremembi koncesijske odločbe s širitvijo programa za 0,2, ne nastanejo nobene finančne posledice za toženo stranko, saj je plačnik takšnega razširjenega programa ZZZS. Istočasno pa je potrebno na drugi strani upoštevati okoliščino, da se predlog širitve programa dejavnosti tožeče stranke nanaša na dejavnost, ki je javno koristna, ki zagotavlja dostop do zdravstvene storitve mladoletnim osebam. Nenazadnje je tudi izkazan trend povišanega nujnega obiska mladoletnih oseb pri pediatru, z izraženimi anamnezami stisk otrok v posledici izolacij in ukrepov v času Covid epidemije, s povečanim obsegom napotitev mladoletnih otrok na specialistično psihološko ali pedopsihiatrično obravnavo. V tovrstnih primerih je obravnava mladoletnih otrok še toliko bolj zahtevna. Vse navedeno pa povzroča pri tožeči stranki, glede na število opredeljenih pacientov, povečan obseg dela, ki presega program 1,00, zato ji tudi v posledici zavrnilne odločbe tožene stranke že ob vložitvi te tožbe, oziroma od 1.10.2021 dalje nastaja škoda na poslovanju, saj nima podlage v odločbi in pogodbi o širitvi programa, da bi lahko z ZZZS sklenila pogodbo o financiranju razširjenega programa za dodaten obseg 0,2 programa, ki ga dejansko že izvaja. Vse to so okoliščine, ki narekujejo ugoditev izdaji začasne odredbe.

10Predlaga, naj sodišče odloči, da se z dnem izdaje te začasne odredbe se odločba Mestne občine Ljubljana, številka: 1700-8/2011- 45 z dne 28.11.2011 spremeni v točki 1 v delu, ki ureja obseg programa koncesije za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti na področju pediatrije (otroški in šolski dispanzer), iz obsega 1,00 programa na obseg 1,20 programa (razširitev za 0,20 programa). Sprememba obsega programa zdravstvene dejavnosti iz prejšnje točke velja od dne 1. 10. 2021 do dne 31. 12. 2022. Koncesionar in Mestna občina Ljubljana skleneta dodatek h koncesijski pogodbi številka: 170- 8/2011-47 z dne 7. 12. 2011 v 30 dneh od dneva izdaje te začasne odredbe. V primeru neskladja med koncesijsko odločbo in koncesijsko pogodbo, velja ureditev, kot je določena v točki 1 te začasne odredbe. Ta začasna odredba velja do pravnomočne odločbe sodišča v tem postopku. Pritožba zoper sklep o začasni odredbi na zadrži izvršitve.

11V tožbenem zahtevku predlaga odpravo odločbe in vrnitev zadeve toženi stranki v ponovno odločanje ter zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

12V odgovoru na tožbo tožena stranka med drugim pravi, da tožeča stranka v postopku zahteva, da se ji podeli dodatna koncesija za obseg 0.2 programa pediatrične dejavnosti, ker je bila z Aneksom št. 1 k Splošnemu dogovoru za leto 2021 dana možnost, da opravlja koncesijsko dejavnost v obsegu 1,2 programa. V obrazcu Prošnja za povečanje obsega programa v letu 2021 je med drugim navedla, da načrtuje zaposlitev dodatnega zdravnika za izvajanje programa. Splošni dogovor za pogodbeno leto 2021 oziroma Aneks št. 1 k Splošnemu dogovoru za pogodbeno leto 2021 in Splošni dogovor za pogodbeno leto 2022 je dogovor na podlagi 63. člena ZZVZZ. Splošni dogovor ne ureja koncesij niti ni podlaga za spremembo obstoječih koncesij ali podelitev novih koncesij. Koncesije v zdravstvu ureja izključno ZZDej. V skladu s prvim odstavkom 5. člena ZZDej je občina pristojna za določanje mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni. ZZDej v 42. členu določa, da se koncesija podeli, če koncedent ugotovi, da javni zdravstveni zavod ne more zagotavljati opravljanja zdravstvene dejavnosti v obsegu, kot je določen z mrežo javne zdravstvene službe, oziroma če javni zdravstveni zavod ne more zagotoviti potrebne dostopnosti do zdravstvenih storitev. Pristojnost občin za podeljevanje koncesij za opravljanje javne zdravstvene službe na primarni ravni zdravstvene dejavnosti, kamor sodi tudi pediatrija, je utemeljeno v prvem odstavku 44. člena ZZDej. Glede na 44.f člen ZZDej je bistveni del koncesijskega razmerja tudi določitev vrste in obsega programov zdravstvene dejavnosti. Koncendent ni dolžan podeliti koncesije ali spremeniti koncesije na podlagi vloge zainteresirane stranke, ali zaradi poslovne priložnosti, ki jih vidi posamezna zainteresirana oseba. ZZDej ne določa, da bi se lahko spremenilo koncesijsko razmerje zgolj zato, ker se je koncesionarju ponudila priložnost, da bi lahko delal večji obseg programa, kot je bil določen v koncesijskem razmerju. Glede na ZZDej se lahko podeli koncesija le, če trajno ni mogoče zagotoviti izvajanja dejavnosti v obliki delovanja javnega zavoda. Splošni dogovor zato ne more in ne sme prejudicirati podelitev koncesije in obsega koncesije. Splošni dogovor je le izvedbeni akt financiranja, ki ne more vplivati na podeljevanje koncesij in obseg koncesij. Dejstvo, da se je pojavila začasna možnost dodatnega financiranja tako nikakor ni razlog za podelitev dodatne, koncesije točno določenemu izvajalcu. Možnost dodatnega financiranja se lahko uporabi namreč tudi tako, da se poveča obseg dela javnih zavodov ali dopolni delo koncesionarjev, ki nimajo zadostnega obsega dela. Splošni dogovor daje le začasno finančno možnost večjega obsega programa. Sama ta ekonomska priložnost pa ni že vnaprej dana tožeči stranki, ker bi morda lahko opravljala več storitev. Napačno je tudi naziranje tožeče stranke, da bi morala pridobiti dodatno koncesijo, ker ima za 217,14% več opredeljenih pacientov, kot znaša povprečje v dejavnosti. Dejstvo, da je tožeča stranka uspela zbrati takšen presežek opredeljenih pacientov, nikakor ni razlog za povečanje koncesije. Samo dejstvo, da ima tožeča stranka za 217,14 % več opredeljenih pacientov, je prej zaskrbljujoče kot pa spodbudno, saj si je težko predstavljati, da lahko tožeča stranka v razložljivem času, ki ga ima in je seveda omejen, zagotavlja ustrezno oskrbo takšnemu presežku pacientov. Takšno presežno število opredeljenih pacientov ni prisotno pri vseh izvajalcih programa, temveč gre za konkretno ambulanto, tožena stranka kot podeljevalec koncesije pa mora gledati stanje na območju kot celoti in poskrbeti za izravnavo v smeri standarda obravnave tako, da ima zdravnik tudi dovolj časa za posameznega pacienta. pacienti namreč niso, oziroma ne smejo biti, ekonomska postavka zaradi glavarine. Tožeča stranka je dolžna dejavnost opravljati osebno. Že obstoječ presežek opredeljenih pacientov kaže na to, da ima tožeča stranka za vsakega pacienta le 1/3 časa, ki bi ga imela sicer zanj, če ne bi imela kar 217,14 % presežka pacientov. Če ima namreč namesto enega pacienta skoraj tri paciente, se temu sorazmerno razdeli čas, ki ga ima na voljo za posameznega pacienta. Poslovna namera tožeče stranke, da bi zaposlila dodatnega zdravnika, nikakor ni razlog za podelitev dodane koncesije. Ker ima koncesijo kot fizična oseba, to seveda pomeni, da jo mora opravljati prav ona in ne njeni morebitni zaposleni. Dolžnost osebne obravnave je določena v koncesijski pogodbi. Osebno delo je tako bistveni del konkretnega koncesijskega razmerja. Napačne so tudi navedbe tožeče stranke, da naj bi bila podlaga za njeno zahtevo v 44.h členu ZZDej. Določilo 44.h člena ZZDej določa le, da koncesionar odgovarja za ravnanje delavcev, ki jih ima zaposlene. Gre torej za odškodninsko odgovornost delodajalca za delavca, ki jo določa tudi 147. člen OZ in ne za način izvajanja koncesijske dejavnosti. Odgovornost za delo zaposlenih zato nikakor ni enaka pravici do povečanega obsega koncesije.

13Tožena stranka ugovarja, da predlog za izdajo začasne odredbe ni utemeljen. Izdaja začasne odredbe ni potrebna, ker ni izkazana sama verjetnost obstoja terjatve oziroma utemeljenosti zahtevka. Ni izkazan niti javni interes za povečan obseg koncesije pri tožeči stranki niti ni izkazan sam obstoj postopka za povečanje koncesije pri tožeči stranki. Gre le za ekonomsko priložnost tožeče stranke. Nadalje tudi ni izkazana možnost nastanka težko popravljive škode. Sprememba koncesije bi vplivala le na prihodke tožeče stranke. Na sam dejanski obseg dela ne bi vplivala. Tožeča stranka ima kot koncesionarka že zdaj prekomerno število opredeljenih pacientov (več kot dva-kratno prekoračen normativ), tako da ni mogoče, da bi jih sprejela še več. Na delo vpliva število opredeljenih pacientov in ne obseg koncesije. Dejstvo, da je tožeča stranka izredno intenzivno pridobivala opredeljene paciente ali pa da ni spodbudila pacientov, da si izberejo drugega zdravnika, ker so prerasli obdobje pediatrične obravnave, ne vpliva na koncesijo, niti ne predstavlja vira za nastanek težko popravljive škode. Edini zahtevek, ki izvira iz koncesije, je zahtevek za plačilo. Ker gre za denarni zahtevek, je tudi morebitno prikrajšanje mogoče sanirati.

14Zahteva za izdajo začasne odredbe ni utemeljena.

15Po določilu 2. odstavka 32. člena ZUS-1 sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda in pri tem odločanju mora sodišče v skladu z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank.

16Vendar tožeča stranka v konkretnem primeru ne predlaga začasne odredbe po drugem, ampak po tretjem odstavku 32. člena ZUS-1. Po tem določilu tožnik lahko iz razlogov iz drugega odstavka 32. člena ZUS-1 zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno.

17Upravno sodišče upošteva, da Vrhovno sodišče glede odločanja o začasnih odredbah navaja, da odločanje o začasni odredbi zahteva restriktiven pristop. Stranka, ki zahteva izdajo začasne odredbe, mora že v sami zahtevi konkretno navesti vse okoliščine in vsa dejstva, s katerimi utemeljuje nastanek in višino škode, predvsem pa mora izkazati, da je taka škoda zanjo težko popravljiva. Glede na naravo postopka izdaje začasne odredbe mora tožnik v zahtevi zatrjevana dejstva dokazati z dokazi, predloženimi ob vložitvi zahteve, ki jih sodišče lahko tudi takoj presodi. Za dokazovanje zatrjevane škode so torej relevantni predvsem listinski dokazi.¹

18Navedeno stališče oziroma standardi Vrhovnega sodišča so nastali v zadevah v zvezi z dodeljevanjem koncesij, kjer stranke v upravnem postopku navadno ne uveljavljajo varstva ustavnih pravic. Upravno sodišče se je v sodni praksi, ki je sledila omenjenim odločitvam Vrhovnega sodišča, načeloma pridružilo tem stališčem in standardom, pri čemer je v določenih primerih poudarjalo, da so konkretne partikularnosti uporabe teh restriktivnih standardov iz sodne prakse Vrhovnega sodišča v posamičnih primerih odvisne od tega, ali tožnik z začasno odredbo uveljavlja varstvo pravice iz 25. in 23. člena Ustave oziroma še kakšno drugo ustavno pravico ali pravico iz mednarodne pogodbe ali pa varuje le zakonsko pravico ali pa morda celo zgolj pravni interes. Kajti namen instituta začasne odredbe je ravno v varstvu pravice do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave) - če gre za eno-instančno odločanje v upravnem postopku - vsekakor pa tudi pravice do učinkovitega sodnega varstva (23. člen Ustave) lahko v povezavi s kakšno drugo ustavno pravico ali ustavno določbo.² Razen v izjemnih primerih namreč sama po sebi tožba v upravnem sporu ni suspenzivno pravno sredstvo.

19Za obravnavano zadevo je relevanten tudi standard, da mora biti škoda resna in mora tožniku neposredno groziti, podana pa mora biti neposredna zveza med spornim pravnim razmerjem in posledicami, ki se jih želi preprečiti,³ s stopnjo verjetnosti pa je treba oceniti tudi javno korist.⁴ Vrhovno sodišče v kasnejši odločbi dodatno pojasnjuje, da se že omenjeni restriktiven pristop pri obravnavanju začasnih odredb nanaša na to, da mora stranka navesti potrebna dejstva in dokaze ter jih predložiti že v samem predlogu za izdajo začasne odredbe in da praviloma dejstva niso predmet dokazovanja z drugimi dokaznimi sredstvi kot z listinskimi dokazi ter da sodišče v tem odločanju ne ugotavlja dejstev in ne izvaja dokazov po uradni dolžnosti (drugi odstavek 20. člena ZUS-1). »Navedena restriktivnost (zadržanost) pa se ne nanaša na vsebinsko presojo pogojev za izdajo začasne odredbe, saj za kaj takega v ZUS-1 ni podlage.«⁵

20Upravno sodišče ugotavlja, da tožnica v predmetni zadevi ni izkazala, da se zatrjevana težko popravljiva škoda navezuje na kakšno ustavno pravico. V tej zadevi ni izkazano, da bi tožnica težko popravljivo škodo tehtno oprla na pravico do svobodne podjetniške pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave, kajti ta se preko koncesijskih razmerij na področju zdravstvene dejavnosti lahko uresničuje samo v skladu z javno koristjo (drugi odstavek 74. člena Ustave). Tožnica pa s sklicevanjem na Aneks k splošnemu dogovoru za leto 2021 in na Splošni dogovor za leto 2022 ni izkazala, da ima pravno zavarovano upravičenje oziroma legitimno pričakovanje v zvezi z varstvom premoženjske pravice iz 33. člena Ustave. Tožnica ne zatrjuje niti dokazuje, da ji kateri koli del omenjenih splošnih sporazumov to upravičenje, ki bi bilo pravno zavarovano daje, upoštevajoč tudi določilo 5. člena ZZDej⁶ in prvega odstavka 44. čena ZZdej.⁷

21To pomeni, da tožnica ni izkazala, da je v omenjenih splošnih dogovorih za leto 2021 in 2022 predvideni razširjeni obseg programa pediatrije v obdobju od 1. 10. 2021 do 31. 12. 2022 kaj več, kot zgolj možnost za razširitev koncesijske dejavnosti, ki pa po 31. 12. 2022 ne bo več uresničljiva, če bi tožnica šele po tem datumu uspela pridobiti odločbo za povečanje obsega programa njene koncesijske dejavnosti oziroma posledične spremembe koncesijske pogodbe. Samo v tem obsegu oziroma smislu je mogoče obravnavati ugovor težko popravljive škode. Kajti, v novejši upravno sodni praksi je namreč Vrhovno sodišče predlagateljem začasnih odredb v določenih primerih priznalo argument t.i. ireverzibilne situacije pri opredeljevanju težko popravljive škode⁸ v tem smislu, da upravni spor ne sme izgubiti svojega smisla,⁹ če stranka svoje pravice ne bi mogla več učinkovito uveljavljati v času odločanja o tožbi oziroma mora sodno varstvo v takem primeru (tudi) biti učinkovito¹⁰.

22Vendar pa je ta argument v prid izdaji začasne odredbe mogoče uporabiti le, če gre za težko popravljivo škodo, katere nastanek je z zadostno mero verjetnosti izkazan. Če pa stranka nima pravno zavarovanega konkretnega upravičenja, torej, če je za potrebe odločanja o začasni odredbi izkazana zgolj možnost premoženjske koristi in možnosti širjenja obsega koncesijske dejavnosti – potem težko popravljiva škoda ni izkazana v zadostni meri.

23Tožena stranka je v odgovoru na zahtevo za izdajo začasne odredbe v povezavi z določiloma 5. člena ZZDej in prvega odstavka 44. člena ZZDej odgovorila, da javne koristi za spremembo predmetne koncesijske pogodbe ni. Kajti povečana finančna sredstva, ki so predvidena v Splošnem dogovoru za leto 2021, se lahko namenijo tudi za povečan obseg dela javnih zavodov, možno pa je tudi dopolniti delo koncesionarjev, ki nimajo zadostnega obsega dela. To ni arbitrarna ali očitno nerazumna pojasnitev v zvezi z varstvom javnega interesa. Zato je sodišče ugotovilo, da tožnica ni izkazala verjetnosti nastanka težko popravljive škode, ki bi jo sodišče lahko priznalo za pravno relevantno v smislu 32. člena ZUS-1. Na tej podlagi je zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrnilo kot neutemeljeno (drugi in peti odstavek 32. člena ZUS-1).

¹ Glej na primer sodne odločbe Vrhovnega sodišča v zadevah: I Up 326/2010 z dne 22. 12. 2010, I Up 315/2010 z dne 16. 12. 2010; I Up 324/2010 z dne 22. 12. 2010.
² Glej na primer sodno odločbo Upravnega sodišča v zadevi I U 676/2013, 29. 4. 2013; glej tudi odločbi Ustavnega sodišča v zadevah: Up-275/97 z dne 16. 7. 1998, odst. 12; Up-2501/08 z dne 19. 2. 2009 (odst. 7, 11-13) in sodni odločbi Vrhovnega sodišča v zadevah: X Ips 312/2015 z dne 29. 10. 2015 (odst. 14-22) in I Up 72/2016 z dne 30. 3. 2016 (odst. 9-10).
³ I Up 247/2017, 15. 12. 2017, odst. 12.
⁴ Ibid. odst. 19. Standarde iz sodne odločbe I Up 247/2017 Vrhovno sodišče ponovi v zadevi I Up 78/2020 z dne 8. 7. 2020.
⁵ I Up 174/2018, 17. 10. 2018, odst. 9.
⁶ Po prvem, drugem in tretjem odstavku tega določila mrežo javne zdravstvene službe na primarni ravni določa in zagotavlja občina oziroma mesto. Republika Slovenija sodeluje pri zagotavljanju mreže javne zdravstvene službe na primarni ravni na demografsko ogroženih območjih v skladu s planom zdravstvenega varstva. Republika Slovenija izjemoma določa in zagotavlja na primarni ravni mrežo javne zdravstvene službe za zdravstveno varstvo študentov.
⁷ Po tem določilu koncesijo za opravljanje javne zdravstvene službe na primarni ravni zdravstvene dejavnosti podeli občina s soglasjem ministrstva, pristojnega za zdravje.
⁸ Sodna odločba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 51/2015, 1. 4. 2015, odst. 8.
⁹ Sodna odločba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 72/2016, 30. 3. 2016, odst. 9-10. V tej zadevi je stranka v sodnem postopku uveljavljala materialno ustavno pravico do varstva svobodne gospodarske pobude.
¹⁰ Sodna odločba Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 312/2015, 29. 10. 2015, odst. 13-17; glej tudi sodno odločbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 174/2018, 17. 10. 2018, odst. 15-16.