UPRS Sklep II U 277/2021-7

I. Tožba se zavrže.

II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

III. Tožeča stranka nosi sama svoje stroške postopka.

1Tožeča stranka je vložila tožbo v upravnem sporu, v kateri navaja, da ji je bil s strani delodajalca - drugotožene stranke dne 2. 9. 2021 izdan dopis Seznanitev z očitanimi kršitvami pred izrekom disciplinske sankcije št. 100-2/2021 (v nadaljevanju Seznanitev), ker je tožeča stranka dne 30. 8. 2021 odklonila testiranje oziroma delodajalcu ni sporočila negativnega rezultata testiranja, na katerega jo je drugotožena stranka napotila na podlagi Uredbe o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 118/2021 in naslednji, v nadaljevanju Uredba) in Pravilnika o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 za osebe, ki izvajajo socialnovarstvene storitve in programe (Uradni list RS, št. 133/21 in naslednji, v nadaljevanju Pravilnik).

2Tožeča stranka je zaposlena pri drugotoženi stranki kot strokovni delavec za področje (eno ali več), Enota Lenart. Na podlagi prej navedene Uredbe in Pravilnika ter neposrednih dejanj drugotožene stranke se je tožeča stranka prisiljena testirati vsak teden. Tožeča stranka lahko torej svoje delo opravlja le pod pogojem, da se ne glede na svoje zdravstveno stanje enkrat tedensko testira s HAG ali PCT testom, kar posega v ustavne pravice tožeče stranke. Tožeči stranki zaradi prepovedi opravljanja dela ter obveznega testiranja dnevno nastaja visoka premoženjska in nepremoženjska škoda, ki je izkazana v poslabšanju zdravstvenega stanja tožeče stranke, tožeči stranki pa grozi tudi, da bo ostala brez zaposlitve, s čimer je izkazan pravni interes za vložitev te tožbe.

3Uredba, Pravilnik in Seznanitev oziroma prepoved drugotožene stranke za opravljanje dela brez predložitve testa neposredno posegajo v ustavne pravice, pravne interese in pravni položaj tožeče stranke in so v nasprotju z določbami 2. (pravna država), 14. (enakost pred zakonom), 18. (prepoved mučenja), 22. (enako varstvo pravic), 34. (osebno dostojanstvo), 35. (nedotakljivost telesne in duševne integritete), 49. (svoboda dela), 50. (socialna varnost) in 66. (varstvo dela) člena Ustave Republike Slovenije.

4Navedeni Uredba, Pravilnik in Seznanitev tožeči stranki neposredno prepovedujejo opravljanje dela brez testa oziroma ji zapovedujejo tedensko obvezno testiranje za opravljanje dela. Gre torej za posamične akte, s katerimi je za tožečo stranko nastopila konkretna in dejanska zapoved testiranja kot pogoj za opravljanje njenega dela. Prvotožena stranka je z izdajo predmetne Uredbe de facto preskočila izdajo posamičnih aktov in je namesto s posamičnimi akti izdanimi po določbah ZNB, kar z Uredbo zapovedala testiranje posledično pa prepovedala delo določenemu krogu oseb, v tem primeru tožeči stranki. Gre za konkretno zapoved oziroma prepoved, ki učinkuje neposredno na tožečo stranko kot povsem konkretno določeno osebo. Taka konkretna posamična prepoved bi bila lahko, (oziroma bi to morala biti) izdana le kot inšpekcijski ukrep oziroma upravna odločba. Zoper odločbo o tako odrejenem ukrepu pa bi bilo tožeči stranki v resnici zagotovljeno pravno varstvo. Razen tega bi bilo lahko tožeči stranki konkretno odrejeno, da opravlja redne zdravstvene higienske preglede le, če bi bila vir okužbe in bi za to obstajala nevarnost za širjenje bolezni.

5Po določbah Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB) inšpekcijski nadzor nad izvajanjem in obvladovanjem nalezljivih bolezni izvaja zdravstvena inšpekcija. Ta ukrepe odredi z odločbo. Ukrepe se (razen teh iz 39. člena ZNB) lahko izvaja le nad bolnimi osebami oziroma osebami, za katere obstoji sum na nalezljivo bolezen (47. in 48. člen ZNB). S predmetno Uredbo in Pravilnikom je prvotožena stranka v celoti prepovedala delo povsem zdravim osebam, za tak ukrep pa v ZNB ni nobene podlage. S takšnim ravnanjem je pristojnost za odreditev prepovedi opravljanja dela s posamičnim pravnim aktom prenesla neposredno v Uredbo in to v vseh primerih brez ugotavljanja za to sicer potrebnih pogojev, tožeča stranka pa je dolžna vsak teden dokazovati, da je zdrava. Določbe Uredbe in Pravilnika bistveno presegajo obseg pooblastil iz ZNB in neposredno posegajo v ustavne pravice tožeče stranke. Tožnica v primeru, da se ne testira, dela na sme opravljati in je podvržena represivnim ukrepom tako s strani delodajalca kot tudi s strani policije, delovne, zdravstvene in tržne inšpekcije, ki (povsem mimo svojih pristojnosti) kontrolirajo tudi izvrševanje testiranja. Tožeči stranki ne grozi le morebitna izdaja odločbe o prekršku, ampak se brez vsake zakonske podlage izvajajo tudi inšpekcijski ukrepi, sankcije pa izrekajo tudi delodajalci zaradi česar tožnici grozi odpoved odločbe o zaposlitvi. Zahteva, da bi se morala tožeča stranka pred uveljavljanjem kršitve ustavnih pravic podvreči vsem prisilnim ukrepom (prekrškovnim, inšpekcijskim, delovnopravnim), in bi v vsakem posameznem postopku morala izčrpati vsa redna in izredna pravna sredstva, bi bila občutno prestroga in bi za tožečo stranko predstavljala preveliko breme.

6Uredba, Pravilnik in Seznanitev neposredno posegajo v pravni položaj tožeče stranke, ki za varstvo svojih ustavnih pravic nima zagotovljenega drugega učinkovitega sodnega varstva, razen uveljavitve pravic v smislu določbe drugega odstavka 157. člena Ustave RS oziroma 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Po mnenju tožeče stranke so tako izpolnjene procesne predpostavke za odločanje v upravnem sporu.

7Ustavno sodišče je v svojih odločbah že poudarilo, da načelo enakosti pred zakonom obvezuje, da je enaka razmerja potrebna urejati enako, različna pa različno. Natančno je torej treba opredeliti, katera razmerja so si podobna do te mere, da se nanje vežejo enake posledice in katera se med seboj tako razlikujejo, da jih je treba razlikovati od prvih in nanje vezati drugačne pravne posledice. To pomeni, da je treba tudi pri določanju oseb, ki so se dolžne redno testirati (kolikor bi bila sama zapoved sploh ustavna in zakonita), določiti jasne in določne kriterije, zaradi katerih se določene osebe morajo testirati, druge pa ne. Po mnenju tožeče stranke ni najti razumnega razloga za drugačno ureditev obveznosti testiranja cepljenih in necepljenih, saj morda zgolj nekoliko krajši čas širjenja virusa, ne opravičuje tako nesorazmerno strožje obveznosti testiranja. Pri tem ni mogoče spregledati niti dejstva, da cepljenje ustvarja lažen občutek varnosti, zaradi česar se cepljeni zaradi prepričanja v učinkovitost prejete zaščite bistveno bolj izpostavljajo stikom, kar ima dejansko nasprotni učinek od želenega. Ureditev, po kateri je opravljanje dela tožeče stranka dovoljeno pod pogojem rednega tedenskega testiranja nima nobene strokovne podlage in je določena povsem naključno in samovoljno. Enako velja tudi za obdobja testiranja, ki so povsem odvisna od trenutnega navdiha Vlade RS. Strokovne utemeljenosti razlikovanja testiranja, cepljenih, necepljenih ni zaslediti niti v ocenah strokovne skupine za zajezitev in obvladovanje epidemije COVID-19. Celo nasprotno. Zahteva po testiranju necepljenih je arbitrarna, nestrokovna in očitno nesmiselna, ter ni mogoče preveriti ne njene potrebnosti ne primernosti, kaj šele učinkovitosti za doseganje zasledovanih ciljev. Sicer se obveznost kakršnihkoli posegov v človeško telo, med katere spada tudi zahtevano testiranje, lahko predpiše le z zakonom, ne pa z Uredbo in je pogoj testiranja neustaven že iz tega razloga.

8Vlada RS pa tudi dejansko ne spoštuje odločitve Ustavnega sodišča RS, ki je z odločbo U-I-79/20 z dne 16. 5. 2021 že odločilo, da sta določbi 2. in 3. točke 39. člena ZNB v neskladju z Ustavo RS, kar pomeni, da so v skladju z Ustavo RS tudi vsi odloki sprejeti na tej podlagi.

9Tožeča stranka bi sicer lahko s kršitvijo predmetne Uredbe izzvala izdajo številnih posamičnih aktov oziroma odločb o prekrškovnih, inšpekcijskih in delovnopravnih postopkih, v nobenem od teh pa ne bi mogla preprečiti še vedno trajajočih posegov v njene ustavne pravice. Tožeča stranka meni, da je Upravno sodišče edini organ v RS, ki lahko v okviru svojih pristojnosti prepreči takšne ponavljajoče, neustavne, nezakonite in povsem samovoljne posege v pravice posameznikov, saj je vsako drugo kasnejše sodno varstvo nujno povsem neučinkovito in že nastalih škodljivih posledic kasneje ni mogoče odpraviti, saj vzpostavitev prejšnjega stanja sploh ni več mogoča. Poleg tega se obveznosti spreminjajo praktično tedensko, zaradi česar drugače kot z začasnimi odredbami posegov ni mogoče prepovedati.

10Tožeča stranka predlaga, naj sodišče razsodi, da se ugotovi, da je Uredba o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 118/21 in naslednji) prvotožene stranke Republike Slovenije, Gregorčičeva 20, Ljubljana, za osebe, ki izvajajo socialno varstvene storitve in programe, nezakonita, ter krši in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 22., 49., 50. in 66. člena Ustave RS in se kot taka odpravi. Ugotovi se naj tudi, da je Pravilnik o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 za osebe, ki izvajajo socialno varstvene storitve in programe (Uradni list RS, št. 133/21 in naslednji) prvotožene stranke, nezakonit ter krši in nedopustno posega v prej navedene pravice tožeče stranke in se kot tak odpravi. Nadalje naj se ugotovi, da je zahteva drugotožene stranke za predložitev negativnega testa kot pogoja za opravljanje dela po pogodbi o zaposlitvi oziroma prepoved opravljanja dela brez predložitve negativnega testa nezakonita ter krši in nedopustno posega v pravice tožeče stranke iz 2., 14., 22., 49., 50. in 66. člena Ustave RS. Ugotovi naj se, da je seznanitev z očitanimi kršitvami pred izrekom disciplinske sankcije številka 100-2/2021 z dne 2. 9. 2021 drugotožene stranke izdana tožeči stranki nezakonita ter krši in nedopustno posega v pravice tožeče stranke, ki so prej navedene. Priglaša tudi stroške tega upravnega spora.

11Hkrati tožeča stranka vlaga tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe in se pri tem sklicuje na 272. člen Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) v zvezi z 22. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Navaja, da je tožeča stranka onemogočena pri opravljanju svojega dela, razen tega je dolžna trpeti grobe in nezakonite posege v svoje telo. Od nje pa tudi ni mogoče zahtevati, da se s kršitvami oziroma nespoštovanjem Uredbe izpostavi vsem predvidenim prekrškovnim in inšpekcijskim ukrepom, ki bi jih kasneje sicer lahko izpodbijala z rednimi in izrednimi pravnimi sredstvi. Predlaga, naj sodišče izda začasno odredbo, s katero se izvajanje Uredbe o izvajanju presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 118/21 in naslednji) in Pravilnika o izvajanju posebnega presejalnega programa za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2 za osebe, ki izvajajo socialno varstvene storitve in programe, zadrži do pravnomočne odločitve o tožbi. Drugotožena stranka je dolžna tožeči stranki dopustiti delo na delovnem mestu po pogodbi o zaposlitvi brez predložitve negativnega testa na COVID-19 oziroma izpolnjevanja PCT pogoja.

12Sodišče tožbe in zahteve za izdajo začasne odredbe ni vročilo v odgovor toženima strankama, saj je v okviru predhodnega preizkusa tožbe ugotovilo, da ta ni dovoljena, kot bo obrazloženo v nadaljevanju.

K I. točki izreka:

13Tožba je nedovoljena.

14Tožeča stranka je vložila tožbo zoper dve toženi stranki, Republiko Slovenijo kot izdajateljico zgoraj navedene Uredbe in Pravilnika ter Center za socialno delo Maribor kot tožničinega delodajalca. Zoper prvotoženo stranko je usmerjen tisti del tožbenega zahtevka, ki se nanaša na ugotovitev neustavnosti Uredbe in Pravilnika, zoper drugotoženo stranko pa je naperila tisti del tožbenega zahtevka, ki se nanaša na neustavnost zahteve tožničinega delodajalca, da predloži negativni test kot pogoj za opravljanje dela in neustavnost listine Seznanitev…, ki je opozorilo tožeči stranki pred izrekom disciplinske sankcije.

15Tožeča stranka navaja, da vlaga tožbo po 4. členu ZUS-1, ki določa, da v upravnem sporu odloča sodišče o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo (prvi odstavek). Če se v upravnem sporu izpodbijajo dejanja javne oblasti, se v postopku uporabljajo določbe tega zakona, ki se nanašajo na izpodbijanje upravnega akta (drugi odstavek). Ta člen predstavlja zakonsko izvedbo drugega odstavka 157. člena Ustave RS, ki določa, da če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, odloča v upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj in aktov, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika¹.

16Zoper prvotoženo stranko je tožeča stranka postavila zahtevek na ugotovitev, da sta zgoraj navedena Uredba in Pravilnik nezakonita ter da kršita oziroma neodpustno posegata v pravice tožeče stranke iz 2., 14. 22. 49., 50. in 66 člena Ustave RS in se kot taka odpravita.

17Zoper drugotoženo stranko pa s tožbo uveljavlja ugotovitev, da je njena zahteva za predložitev negativnega testa kot pogoja za opravljanje dela po pogodbi o zaposlitvi oziroma prepoved opravljanja dela brez predložitve negativnega testa, nezakonita in prav tako posega v zgoraj navedene pravice tožeče stranke. Enako zahteva tudi za s strani drugotožene stranke izdano listino Seznanitev...

18Tožeča stranka v okviru tožbe vložene zoper prvotoženo stranko zatrjuje, da imajo zanjo določbe Uredbe in Pravilnika učinek posamičnega akta, saj je tožeča stranka na ta način zaobšla določbe ZNB in sprejela podzakonske akte, v skladu s katerimi tožnica, če se ne testira, dela ne sme opravljati in je tako podvržena represivnim ukrepom tako s strani delodajalca kot policije in inšpekcijskih služb.

19Četrti odstavek 5. člena ZUS-1 sicer določa, da v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti aktov organov, izdanih v obliki predpisa, kolikor urejajo posamična razmerja. Če je ta pogoj izpolnjen, ima določba v predpisu dejansko naravo upravnega akta iz 2. člena ZUS-1, to je javnopravnega, enostranskega, oblastvenega posamičnega akta, izdanega v okviru izvrševanja upravne funkcije, s katerim je organ odločil o pravici, obveznosti ali pravni koristi osebe. S tem, ko ureja posamično razmerje, določba predpisa posega v pravni položaj osebe, in v ta namen ni treba izdati posebnega upravnega akta².

20Pri aktu iz četrtega odstavka 5. člena ZUS-1, če ureja posamična razmerja, mora biti krog oseb v predpisu določen z lastnostjo, zaradi katere se te osebe razlikujejo od drugih subjektov, in so zaradi nje v položaju, da se določba predpisa nanaša samo nanje. Za presojo ali akt ureja posamična razmerja z učinkom upravnega akta, je treba ugotoviti, ali posamezna norma tega akta neposredno vpliva na pravni položaj določene osebe. To pa vključuje tudi presojo, ali norma zadeva posamično individualno določeno osebo (ali osebe). Eden od pokazateljev, da gre za tak učinek je, da ta nastopi, ne da bi bilo treba izdati upravno odločbo. Na drugi strani je za predpise značilno, da se nanašajo na nedoločen krog oseb in na nedoločeno število primerov, nastalih v času njegove veljavnosti³.

21S predmetno Uredbo in Pravilnikom se na splošno ureja izvajanje presejalnih programov za zgodnje odkrivanje okužb z virusom SARS-CoV-2, pri čemer ima Pravilnik dodatne določbe za osebe, ki izvajajo socialnovarstvene storitve in programe. To pa pomeni, da imata oba naravo splošnega akta, kar pomeni, da s tožbo, vloženo v upravnem sporu, ne po četrtem odstavku 5. člena ne po 4. členu ZUS-1 njuno izpodbijanje ni mogoče. Ob tem je dodati, da upravni spor zoper predpis z učinkom upravnega akta izključuje upravni spor po prvem odstavku 4. člena ZUS-1, ki se uporabi le, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

22Razen tega so predmet presoje zakonitosti po 4. členu ZUS-1 lahko samo izvršena dejanja, to je storitve ali opustitve, s katerimi so organi (že) posegli ali posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine. Tožbe tako ni mogoče vložiti zoper hipotetične, še neizvršene primere nezakonitih dejanj oblastnih organov⁴. Predmetna tožba ni bila vložena zaradi nezakonitosti že izvršenih dejanj inšpekcije ali policije in se tudi ne nanaša na konkretna nezakonita dejanja organov. V primeru izpodbijanja takšnih aktov sodišče sodišče presoja, ali so podzakonski akti, na podlagi katerih so bili (posamični) upravni akti izdani, v skladu z ustavo in z zakoni, kot to nalaga 153. člen Ustave RS⁵ in pri ugotovljeni neustavnosti oziroma nezakonitosti takšnega podzakonskega akta ni mogoče uporabiti pri odločanju (institut exceptio illegalis), saj so sodišča pri odločanju vezana na ustavo in zakon⁶. Vendar pa se predmetna tožba nanaša neposredno na ugotovitev nezakonitosti določb splošnih aktov.

23Iz obrazloženega izhaja, da je upravni spor po 4. členu ZUS-1 predviden v primeru posamičnih oblastvenih aktov in dejanj, ki neposredno učinkujejo v posameznih primerih v razmerju do konkretno določenih ali določljivih oseb. Kadar gre za predpis, ki ureja posamična razmerja, morajo biti naslovniki takega predpisa določeni tako, da se določba predpisa nanaša samo nanje. Vendar pri zgoraj navedenih podzakonskih aktih ne gre za tak primer. Ta se namreč nanašata na nedoločen krog oseb in na nedoločeno število bodočih primerov, kar pomeni, da gre za splošne (podzakonske) pravne akte. O skladnosti podzakonskih predpisov z ustavo in zakoni pa odloča Ustavno sodišče (tretja alineja prvega odstavka 160. člena Ustave RS).

24Tožeča stranka je svojo tožbo naperila tudi zoper drugotoženo stranko kot njenega delodajalca, za katerega zatrjuje, da nezakonito od tožeče stranke zahteva predložitev negativnega testa kot pogoj za opravljanje dela, nezakonito pa je izdal tudi listino Seznanitev..., saj ta temelji na neustavnih podzakonskih aktih ter prav tako krši in nezakonito posega v prej navedene ustavne pravice tožeče stranke.

25Glede tega sodišče ugotavlja, da gre med tožnico in drugotoženo stranko za spor iz delovnega razmerja, ta pa so urejena z Zakonom o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1). Za spore iz delovnih razmerij pa je sodno varstvo zagotovljeno pred delovnim sodiščem⁷. Glede na to, da je mogoče vložiti tožbo po 4. členu ZUS-1 samo, kadar drugo sodno varstvo ni zagotovljeno, tudi na tej podlagi tožba ni dopustna.

26Po obrazloženem torej niso izpolnjene predpostavke za odločanje v obravnavani zadevi, zato je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z drugim in tretjim odstavkom tega člena tožbo zavrglo.

K II. točki izreka:

27Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.

28Tožeča stranka je zahtevala še izdajo začasne odredbe, s katero naj se zadrži izvajanje izpodbijane Uredbe in Pravilnika, glede drugotožene stranke pa, da je dolžna tožnici dopustiti delo na njenem delovnem mestu. Tožeča stranka se v zahtevi sklicuje 272. člen ZIZ v zvezi z 22. členom ZUS-1, vendar se v upravnem sporu o zahtevi za izdajo začasne odredbe odloča po 32. členu ZUS-1. Formalni pogoj za izdajo začasne odredbe je vložena tožba. Ker je sodišče v predhodnem preizkusu tožbo zavrglo, ta predpostavka za odločanje o začasni odredbi ni podana, zato je zavrglo tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe.

K III. točki izreka:

29Tožeča stranka je zahtevala tudi povrnitev stroškov upravnega spora. Če sodišče tožbo zavrže, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1), zato je sodišče o tem določilo kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

¹ Posamični akt v smislu navedenih določb je akt, ki ni upravni akt iz 2. člena ZUS-1, v tem primeru, bi se namreč vodil upravni spor iz prvega odstavka 2. člena ZUS-1, to je upravni spor o zakonitosti dokončnega upravnega akta.
² Glej sklep Vrhovnega sodišča RS št. I Up 61/2021 z dne 9. 6. 2021.
³ Glej sklep Vrhovnega sodišča RS št. I Up 179/2021 z dne 15. 9. 2021.
⁴ Kot v op. 2.
⁵ Ta določa: Zakoni, podzakonski predpisi in drugi splošni akti morajo biti v skladu z ustavo (prvi odstavek). Zakoni morajo biti v skladu s splošno veljavnimi načeli mednarodnega prava in z veljavnimi mednarodnimi pogodbami, ki jih je ratificiral državni zbor, podzakonski predpisi in drugi splošni akti pa tudi z drugimi ratificiranimi mednarodnimi pogodbami. Podzakonski predpisi in drugi splošni akti morajo biti v skladu z ustavo in zakoni (tretji odstavek). Posamični akti in dejanja državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil morajo temeljiti na zakonu ali na zakonitem predpisu (četrti odstavek).
⁶ 125. člen Ustave RS določa: Sodniki so pri opravljanju sodniške funkcije neodvisni. Vezani so na ustavo in zakon. Ta določba sicer govori o sodniku, posledično pa navedeno velja za sodišča nasploh.
⁷ ZDR-1 čl. 200.