UPRS Sodba I U 183/2020-32

I. Tožbi se ugodi tako, da se odločba št. 3062-5/2017-123 z dne 30. 12. 2019 odpravi v delu, ki se nanaša na podjetje A., d.o.o., in se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Z izpodbijano odločbo je toženka ugotovila, da so podjetja A., d.o.o., (v nadaljevanju tožnica ali A.), B., d.o.o. (v nadaljevanju B.), C., d.o.o. (v nadaljevanju C.) in D., d.o.o. (v nadaljevanju D.) sklenila sporazum, katerega cilj je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije in na znatnem delu notranjega trga EU, s čimer bi lahko bila prizadeta trgovina med državami članicami, saj so navedena podjetja omejevala in nadzirala proizvodnjo in prodajo ter si medsebojno delila trg, tako da so vsaj od 23. 2. 2017 dalje medsebojno delila trg organiziranja sistemov ravnanja z odpadno embalažo v Republiki Sloveniji in se izogibala konkurenčnemu tekmovanju na tem trgu ter so se v ta namen dogovorila o prenehanju izvajanja storitev na trgu izvajalcev storitev ravnanja z nekomunalno odpadno embalažo v Republiki Sloveniji za konkurenta E., d.o.o. (v nadaljevanju E.), prav tako pa so v ta namen zahtevala od ostalih podjetij, dejavnih na trgu izvajalcev storitev ravnanja z nekomunalno odpadno embalažo v Republiki Sloveniji, da prenehajo sodelovati s podjetjem E., in ga tako izrinjala s tega trga ter so si podjetja A., B. in D. delila njegove stranke na trgu organiziranja sistemov ravnanja z odpadno embalažo v Republiki Sloveniji. S tem so kršila prvi odstavek 6. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in prvi odstavek 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), in sicer podjetje A., C. in D. najmanj od 23. 2. 2017 do dneva izdaje te odločbe, podjetje B. pa najmanj od 23. 2. 2017 do 18. 4. 2018 (1. točka izreka). V nadaljevanju je odločila, da morajo podjetja, navedena v 1. točki izreka te odločbe, če tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati (2. točka izreka), da bo o stroških odločeno s posebnim sklepom (3. točka izreka) in da se izrek odločbe objavi na spletni strani toženke (4. točka izreka).

2V obrazložitvi navaja, da podjetja B., A., D. in prijavitelj E. delujejo na trgu družb za ravnanje z odpadno embalažo (v nadaljevanju DROE), ki po Uredbi o ravnanju z embalažo in odpadno embalažo (v nadaljevanju: Uredba)¹ organizirajo in financiranjo prevzemanje nekomunalne odpadne embalaže v industriji in trgovini ter komunalne embalaže od izvajalcev javnih služb. Podjetja B., A. in C. pa delujejo na trgu izvajalcev ravnanja z nekomunalno odpadno embalažo, katerih dejavnost je ravnanje z odpadno embalažo, tj. njeno zbiranje, prevoz, predelava in odstranjevanje. Ta tri podjetja razpolagajo z lastnimi večjimi zbirnimi centri za nekomunalno odpadno embalažo v Sloveniji. Za vstop na oba trga so potrebna dovoljenja, za vstop na trg izvajalcev pa mora izvajalec razpolagati z zbirnimi centri, ki se lahko umestijo le na območja, določena z občinskimi prostorskimi načrti, njihova postavitev pa je povezana z visokimi stroški. Zato sta trga po oceni toženke oligopolna. Ugotavlja, da so se naslovniki izpodbijane odločbe dogovorili, da z E. ne bodo sodelovali na trgu izvajalcev, s čimer ga bodo izrinili iz trga DROE. Dogovorili so se tudi, da si bodo njegove stranke razdelili (po tretjinskih deležih). Iz obrazložitve izpodbijane odločbe še izhaja, da je toženka prišla do zaključka o obstoju tega sporazuma na podlagi priznanja in dokazov, ki jih je v programu prizanesljivosti predložilo podjetje B. ter dokazov, ki jih je pridobila v preiskavah pri navedenih podjetjih, izpovedi prič in ravnanja teh podjetij.

3Tožnica zoper odločbo vlaga tožbo in predlaga, da jo sodišče odpravi ter postopek ugotavljanja kršitve 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU ustavi in podrejeno, da zadevo vrne toženki v ponovno odločanje. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka. Relevantne tožbene razloge sodišče povzema v nadaljevanju obrazložitve te sodbe.

4Toženka v odgovoru na tožbo sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

5V dokaznem postopku je sodišče vpogledalo v vse listine iz sodnega in upravnega spisa.

6Tožba je utemeljena.

7Zloraba položaja – omejevalni sporazum

8Tožnica v tožbi uveljavlja, da se ji očita dejanje „izrinjanja s trga“ organiziranja sistemov ravnanja z odpadno embalažo, kar je oblika zlorabe prevladujočega položaja, za dokazovanje katerega so predvideni posebni testi. Nesporno dokazan mora biti tudi prevladujoč položaj na trgu. Iz izpodbijane odločbe pa ne izhaja, da bi toženka izvedla takšne teste. Poleg tega iz izreka izhaja, da naj bi se „izrinjanje“ nanašalo tudi na trg izvajalcev, kjer E. ni prisoten. Toženka odgovarja, da pojma „izrinjanja s trga“ ni uporabila v kontekstu presoje cenovnih škarij kot oblike zlorabe prevladujočega položaja, ampak gre v danem primeru za način omejevanja oziroma izkrivljanja konkurence.

9Sodišče ugotavlja, da je v 9. členu ZPOmK-1 med oblikami zlorabe prevladujočega položaja res navedeno tudi omejevanje proizvodnje, trgov (tj. tudi dostopa do trga) ali tehničnega napredka v škodo potrošnikov. Drži torej, da zavrnitev dobave lahko pomeni obliko zlorabe prevladujočega položaja. Pojavna oblika zavrnitve dobave je zavrnitev dostopa do „bistvenih zmogljivosti“ oziroma ravnanje, ki učinkuje enako kot zavrnitev dobave, npr. privolitev v dobavo, a po tako visoki ceni ali za nizko kakovost, da to za kupce pomeni dejansko prepoved nakupa. Bistvena zmogljivost je sredstvo, povezava ali pogoj, ki je nujen za konkurenco na določenem stvarnem trgu in katerega podvojitev ni mogoča ali pa je zelo zapletena zaradi fizičnih, geografskih ali pravnih omejitev ali pa je zelo nezaželena zaradi javne politike. Podjetju, ki obvladuje zgornji trg in ima bistveno zmogljivost, je pod določenimi pogoji mogoče naložiti obveznost, da podjetjem, ki želijo nastopati na spodnjem trgu, zagotovi enakopraven dostop do svojih produktov oziroma storitev z zgornjega trga po razumni ceni. Razlog za obveznost je dejstvo, da lahko podjetje, ki ima bistveno zmogljivost, v celoti prepreči vstop na spodnji trg ali omeji oziroma zavre nastopanje na njem ter s tem pomembno omeji ali celo odpravi konkurenco. Ker gre za pomemben poseg v poslovno avtonomijo podjetij, mora biti izpolnjen pogoj, da podjetja, ki želijo nastopati na spodnjem trgu, dostopa do njega ne morejo pridobiti drugače kot s sodelovanjem podjetja, ki obvladuje zgornji trg. V primeru, ko si dostop lahko zagotovijo z drugimi ponudniki, sodelovalna dolžnost prevladujočega podjetja odpade, razen ko bi dostop prek drugega podjetja pomenil poslovno povsem nesprejemljivo odločitev (nobeno razumno podjetje ne bi sklenilo takšnega posla).²

10Vendar pa ni nujno, da je zavrnitev dobave na zgornjem trgu le zloraba prevladujočega položaja. Zavrnitev sodelovanja na zgornjem trgu lahko pomeni tudi kršitev 6. člena ZPOmK-1, če je bila predmet sporazuma med podjetji oziroma usklajenega ravnanja podjetij, katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. Če so torej sicer konkurenčna podjetja delujoča na zgornjem trgu podjetju, ki nastopa na spodnjem trgu, sporazumno oziroma usklajeno zavrnila dostop do zgornjega trga, je tako ravnanje tudi po presoji sodišča po 6. členu ZPOmK-1 prepovedano.

11Toženka zatrjuje obstoj ravno takega sporazuma. V okviru enotne in trajajoče kršitve namreč toženki očita, da je z naslovniki odločbe med drugim sklenila (tudi) „dogovor o prenehanju izvajanja storitev na trgu izvajalcev storitev ravnanja z odpadno embalažo“. Iz izreka je mogoče razbrati, da se zavrnitev dobave nanaša na trg izvajalcev, medtem ko se „izrinjanje“ E. s trga ne nanaša na trg izvajalcev (zgornji trg), ampak se nanaša na izrinjanje E. s trga DROE v Republiki Sloveniji (spodnji trg), do katerega bi prišlo, če ne bi imel dostopa do trga izvajalcev. To izhaja tudi iz obrazložitve odločbe, saj toženka ugotavlja, da so se stranke, in torej tudi tožnica, dogovorile, da bodo omejile oziroma prenehale s prodajo svojih storitev na trgu izvajalcev podjetju E., da ta ne bi več mogel izpolnjevati obveznosti do svoji strank oziroma bi izpolnjevanje teh obveznosti zanj predstavljalo nesorazmerno visoke stroške na trgu DROE z namenom, da si usklajeno razdelijo E. stranke, kar predstavlja delitev trga DROE.³

12Glede na to, da toženka tožnici ne očita zlorabe prevladujočega položaja ampak nedopusten sporazum, sodišče sodi, da je ugovor o opustitvi testov za dokazovanje prevladujočega položaja in njegove zlorabe neutemeljen.

Pomen priznanja B.

13Tožnica ugovarja, da zaključki toženke o obstoju prepovedanega sporazuma temeljijo na izjavi družbe B., ki jo je podala v programu prizanesljivosti, zgolj izjave podjetja obtoženega za sodelovanje v kartelu, pa ni mogoče šteti za zadosten dokaz, če take izjave ne potrjujejo tudi drugi dokazi. Drugih dokazov, ki bi potrjevali obstoj sporazuma, pa v obravnavani zadevi ni. Zato bi morala toženka ravnati v skladu z načelom in dubio pro reo, ki skladno s sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) in Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) velja tudi v tem postopku. Toženka temu nasprotuje, češ da trditve B. potrjujejo drugi dokazi, kar je utemeljila v izpodbijani odločbi.

14Sodišče se strinja s tožnico, da tudi v obravnavanem postopku, upoštevaje 6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah, splošno načelo prava Unije, določeno v členu 48 (1) Listine EU o temeljnih pravicah, prakso ESČP, Splošnega sodišča in SEU, velja domneva nedolžnosti⁴ in da je zato dokazno breme na toženki.

15O dokazni vrednosti priznanja iz sodne prakse Splošnega sodišča in SEU, ki je v tej zadevi uporabljena kot prepričevalni argument zaradi enake vsebine evropske in slovenske pravne ureditve omejevalnih sporazumov, izhaja, da za izjave, dane v okviru programa prizanesljivosti, ni mogoče šteti, da so samo zato brez dokazne vrednosti. Nekaj nezaupanja do prostovoljnih navedb glavnih udeležencev v protipravnem kartelu je razumljivega, ker bi lahko zmanjšali pomen svojega prispevka h kršitvi in poudarili prispevek drugih. Vendar logika postopka glede ugodne obravnave in dejstvo, da se lahko doseže znižanje zneska globe, ne spodbuja nujno k temu, da podjetje, ki je kršitev priznalo, predloži izkrivljene dokaze o sodelovanju preostalih udeležencev v kartelu, saj to lahko ogrozi možnost, da je deležno neomejene ugodne obravnave. Zlasti je treba upoštevati, da kadar neka oseba prizna, da je storila kršitev, in tako potrdi obstoj dejstev, ki presegajo tista dejstva, o obstoju katerih se lahko neposredno sklepa iz zadevnih dokumentov, to dejstvo a priori, če ni okoliščin, ki bi lahko temu nasprotovale, pomeni, da se je ta oseba odločila govoriti resnico. Tako je treba izjave, ki nasprotujejo interesom avtorja izjave, načeloma šteti za še posebno zanesljive dokaze.⁵ Še posebej visoko dokazno vrednost je mogoče priznati izjavam, ki so, prvič, zanesljive, drugič, podane v imenu podjetja, tretjič, jih poda oseba, ki ima poklicno obveznost delovati v interesu tega podjetja, četrtič, nasprotujejo interesom izjavitelja, petič, jih poda neposredna priča dogajanju, ki ga opisujejo, in šestič, so podane pisno, načrtno in po tehtnem premisleku.⁶

16Iz sodne prakse Splošnega sodišča in SEU tudi izhaja, da je treba izjave podjetij, podanih v zvezi s prošnjami za ugodno obravnavo, presojati previdno in jih na splošno ni mogoče sprejeti brez potrditve z drugimi dokazi. Izjave podjetja, obtoženega sodelovanja v kartelu, katere pravilnost izpodbija več drugih obtoženih podjetij, po praksi teh sodišč ni mogoče šteti za zadosten dokaz za obstoj kršitve, ki so jo storila ta podjetja, ne da bi to potrjevali drugi dokazi. Splošno sodišče za preučitev dokazne vrednosti izjav podjetij, ki so vložila prošnjo za ugodno obravnavo, upošteva zlasti pomen ujemajočih se indicev v podporo upoštevnosti navedenih izjav in neobstoj indicev, da bi podjetja želela zmanjšati pomen svojega prispevka h kršitvi in poudariti prispevek drugih.⁷

17Glede na navedeno sodišče sodi, da je toženka B.-jevo priznanje in dokaze, ki jih je to podjetje predložilo, utemeljeno obravnavala kot zanesljive. Tožnica sicer ugovarja, da naj bi B. s priznanjem zbijal prodajno vrednost A., ki naj bi bila leta 2018 in 2019 v postopku prodaje, B. in edinega kupca tožnice pa je zastopala ista odvetniška pisarna. Vendar tega, da naj bi bilo priznanje izmišljeno zaradi nižje prodajne cene tožnice, ni z ničemer izkazala, nenazadnje pa niti ni postavila trditve, da je in kako je na (krivo) priznanje vplivala odvetniška pisarna. Zato te trditve zanesljivosti izjave ne morejo omajati. Ne drži niti trditev, da je toženka svoje zaključke oprla izključno na to priznanje, ampak je na obstoj prepovedanega sporazuma sklepala tudi iz ravnanja tožnice in B., za katerega ni ekonomsko utemeljenega razloga, iz okoliščine, da sta tožnica in B. razpolagala z enakim seznamom E.-jevih strank in na izmenjana elektronska sporočila. Pravilno je torej ugotavljala, ali obstajajo drugi dokazi oziroma vrsta indicev, ki bi navedbe B. potrdile.

Predmet omejevalnega sporazuma; dokazna ocena

18Toženka tožnici in ostalim naslovnikom odločbe očita sklenitev nedovoljenega omejevalnega sporazuma. Iz izreka izhaja, da je njegov predmet delitev trga organiziranja sistemov ravnanja z odpadno embalažo v Republiki Sloveniji, saj toženka ugotovi, da so si stranke delile trg, pri čemer jim očita, da so v ta namen:

1sklenile dogovor o prenehanju izvajanja storitev na trgu izvajalcev storitev ravnanja z nekomunalno odpadno embalažo v Republiki Sloveniji za konkurenta E.,

2zahtevale od ostalih podjetij, dejavnih na trgu izvajalcev, da prenehajo sodelovati s podjetjem E., in ga tako izrinjale s tega trga ter

3A., B. in D. delile njegove stranke na trgu organiziranja sistemov ravnanja z odpadno embalažo v Republiki Sloveniji (torej trg DROE).

19Enako izhaja iz obrazložitve, v kateri toženka ugotavlja, da so se naslovniki odločbe februarja 2017 dogovorili, da bodo B., A. in C. prenehali izvajati storitve na trgu izvajalcev za podjetje E., da ne bi moglo več izpolnjevati svojih obveznosti na trgu DROE, z namenom da si tožnica, B. in D. usklajeno razdelijo njegove stranke po tretjinskem deležu, kar predstavlja delitev trga DROE (točki 96, 175 odločbe). Zaključuje, da je do sporazuma med strankami postopka prišlo, in sicer so se dogovorile, da bodo bojkotirale E. na trgu izvajalcev in si med seboj razdelile njegove stranke (točka 176).

20Glede na navedeno se bo sodišče v nadaljevanju opredelilo, ali je toženka pravilno štela za dokazano, da je tožnica udeležena pri teh oblikah kršitve.

21Toženka v obrazložitvi sicer omenja še splošen dogovor o medsebojnem nekonkuriranju na trgu DROE (tč. 123, 126, 178 odločbe), vendar iz izpodbijanega akta ne izhaja, da bi to ravnanje ugotovila kot prepovedano ravnanje in ga vključila v enotno in trajajočo kršitev. To potrjuje tudi dejstvo, da ga ni opredelila v izreku odločbe kot sestavni del kršitve. Sodišče zato sodi, da medsebojno nekonkuriranje tožnici ni posebej očitano in da toženkine navedbe o tem (za katere tožnica glede na predložene dokaze o strankah, ki jih je prevzela drugim DROE, utemeljeno navaja, da jih njena dejanja ne izkazujejo) ne vplivajo na obstoj ugotovljene kršitve, zato jih v tej sodbi ne obravnava.

- dogovor o prenehanju opravljanja izvajanja storitev na trgu izvajalcev storitev ravnanja z odpadno embalažo

22Na podlagi E. prijave in dokumentacije, zasežene v preiskavi, je toženka ugotovila, da je tožnica konec leta 2016 in v začetku leta 2017 podjetju E. ponudila zanj ekonomsko nesprejemljive pogoje poslovanja. V drugi polovici februarja je prišlo do prenehanja sodelovanja, dne 8. 3. 2017 pa je tožnica o tem obvestila stranke podjetja E., katerim je ponudila bistveno nižje cene za najem opreme in odvoz odpadkov od cen, ki jih je za te, iste storitve, ponudila E. Zavrača trditve A. A., da naj bi bile te ponudbe primerljive, ker se dvorišča strank in struktura materiala razlikujejo in ker del stroškov pokriva embalažnina. Embalažnina ni namenjena kritju najema na dvoriščih, kot nesmiseln pa označuje tudi argument, da bi tožnica šele po prestopu zavezancev v DROE A. cenejše ponudbe pokrila z embalažnino. Tožnica je namreč E. strankam ponudbo, da prestopijo v shemo DROE A., poslala ločeno od ponudb za najem zabojnikov. Ponudba za prestop v shemo je bila fakultativna in ni bila vezana na ponujeni cenik za zabojnike, ki je bil posredovan še preden so stranke prestopile v DROE A. oziroma te ponudbe sploh niso vezane na prestop. Kot neutemeljene zavrača še navedbe tožnice, da so ponudbe za zabojnike identične zato, ker tožnica urejeno posluje, predmetne ponudbe pa bi v nadaljevanju postale predmet pogajanj in bi zato prišlo do različnih cen. Ugotavlja še, da so B. predstavniki 15. 3. 2017 predstavnikom E. pojasnili, da se je B. uprava odločila, da ne bo sodelovala s podjetjem E. Istočasno je z E. prenehalo poslovati podjetje C. Šteje, da opisano ravnanje dokazuje, da je tožnica želela E. v dogovoru z ostalimi strankami izriniti s trga DROE in prevzeti del njegovih strank.

23Tožnica v tožbi temu ugovarja, češ da ni nikjer določeno, da bi morala sodelovati z E., še manj pa pod enakimi pogoji kot v letu 2016. Trdi, da se je od 19. 10. 2016 dalje z E. pogajala, vendar se o sodelovanju v letu 2017 ni mogla sporazumeti, ker je bilo sporno opravljanje podizvajalskih storitev za družbo F. d.o.o. Kakšno ravnanje naj bi bilo za podjetje ekonomsko smiselno je v rokah vodilnih v podjetju. Navaja, da embalažnina ni namenjena kritju najema opreme na dvoriščih zavezanca, kalkulacija cene pa je drugačna, če je neko podjetje vključeno v njeno DROE, kot če vanjo ni vključeno, saj se v primeru vključenosti stroški najema zabojnikov in odvoza v njem zbranih odpadkov sofinancirajo tudi iz embalažnine. Trdi, da če bi tožnica v podizvajanje prejela F. d.o.o., bi bila cena tudi za E. drugačna. Ugovarja, da toženka pri sklicevanju na ponudbe, poslane zavezancem DROE E., ni upoštevala možnosti, da se katero od teh podjetij ni dolžno vključiti v DROE, kar velja za zavezance, ki vnašajo na trg manj kot 15 ton embalaže. Nadalje toženki očita, da ni upoštevala, da so pri cenah za E. upoštevane tudi cene za odkup materiala, česar pri teh ponudbah ni, sicer pa se cene ne razlikujejo bistveno, vsaj ne v vseh postavkah. Kot zmotno graja tudi ugotovitev, da ponudbe za najem opreme niso vključevale prestopa v DROE A., saj so ponudbe, ki jih je tožnica poslala vsem E. strankam, vključevale prestop v DROE A. Po Uredbi namreč zavezanec, ki mora biti vključen v embalažno shemo, sploh ne more naročati storitve izvajanja pri drugem izvajalcu.

24Sodišče ugotavlja, da iz listin, ki jih je k prijavi predložil E., izhaja, da mu je tožnica dne 19. 10. 2016 ponudila izvajanje storitev v letu 2017 po bistveno višji ceni, kot je za iste storitve v letu 2016. Drži, da je ponudbo dne 19. 12. 2016 izboljšala in jo skoraj približala cenam iz leta 2016, vendar je te cene pogojevala z izvajanjem podizvajalskih storitev za podjetje F. in odkupno ceno njegove, predvsem papirne in kartonske embalaže (ki bi jo nato kot reciklat prodala na trgu za višjo ceno), česar v letu 2016 ob skoraj enakih cenah ostalih storitev ni zahtevala. Tako ravnanje zato ne priča o tem, da naj bi bila edino taka ponudba ekonomsko vzdržna za tožnico, saj bi sicer tožnica izvajanje svojih storitev že leta 2016 pogojevala s podizvajalskimi storitvami za F., d.o.o. ali drugo podjetje z veliko količino take vrste odpadne embalaže, kot jo ima F. d.o.o. Ponudbo je E. kot nesprejemljivo zavrnil, češ da odkupne cene embalaže bistveno odstopajo od cen, ki jih je mogoče doseči na trgu. Sledila je nova ponudba z dne 31. 1. 2017, ki je bila cenovno še slabša od tiste z dne 19. 10. 2016, še vedno pa je bila pogojena s tem, da bi moral E. vse podizvajalske posle s podjetjem F., d.o.o., prepustiti tožnici. Sodišče sodi, da tožnica opisanega ravnanja ne more prepričljivo utemeljiti kot ekonomsko razumno z ugovorom, da lahko posluje s komer hoče. To sicer načeloma drži, vendar le, če pri tem ne pride do zlorabe prevladujočega položaja oziroma če zavrnitev bistvene dobave ni posledica nedovoljenega dogovora s konkurentom, katerega predmet je omejevanje konkurence drugim izvajalcem iste storitve. Tega ne ovrže niti izjava A. A., da je bilo pri ponudbi v letu 2017 upoštevano, da je E. v letu 2016 enostransko bolj dobičkonosne stranke preusmerjal na druge izvajalce, v tem času pa je nekoliko izgubil tržni delež⁸, saj je ta izpoved presplošna ter ne temelji na ustrezno konkretizirani trditveni podlagi, ki bi bila podprta z listinskimi dokazi, iz katerih bi izhajala stroškovna nevzdržnost tožničinega poslovanja z E. v letu 2016.

25Sodišče se strinja s tožnico, da so lahko cene njenih storitev „na dvoriščih“ končnih uporabnikov drugačne v primeru, če je končni uporabnik tudi zavezanec, vključen v tožničino DROE, saj to pomeni, da jih lahko krije tudi z embalažnino, ki je namenjena pokrivanju (vseh) stroškov za ravnanje z odpadno embalažo (prvi odstavek 25.člena Uredbe). To izhaja tako iz narave stvari kot tudi iz predloženih dokazil tožnice o primerjavi cen, po katerih je opravljala storitve za DROE G. in cen, po katerih je te iste storitve kot DROE in izvajalec opravljala za zavezance, ki so bili v vključeni v DROE A. (ko so cene nižje ali določena storitev sploh ni zaračunana). Drži tudi trditev tožnice, da podjetje, ki se mora po Uredbi vključiti v DROE, glede na določbo 26. člena te uredbe ne more naročiti storitev izvajanja pri drugem izvajalcu.

26Vendar pa ni izkazana tožničina trditev, da je ponudnikom, katerim je bila poslana ponudba za najem zabojnikov in prevoz, ponudila nižjo ceno kot za isto storitev E. le pod pogojem, da prestopijo v DROE A. Iz priloge 3(1) k izjavi o povzetku relevantnih dejstev (v nadaljevanju PRD) namreč izhaja, da je tožnica 8. 3. 2017 vsem naslovnikom, navedenim v kopiji poštne knjige, pri katerih se nahaja opomba: "prenehanje sodelovanja", poslala obvestilo. V njem jih obvešča, da se zaveda neprijetne situcije, v kateri so se znašli, ker je prišlo do prenehanja njenega sodelovanja z E., in da kot izvajalec storitve prevzemanja odpadne embalaže te ne sme prevzemati od zavezancev druge DROE brez poprešnjega naročila DROE. Zato je pripravljena nadaljevati s storitvijo, če se naslovnik vključi v DROE A. Sodišče se strinja s toženko, da ta dopis ni ponudba, saj ne vsebuje cene storitve, da bi se s sprejemom ponudbe pogodba lahko sklenila. Gre zgolj za povabilo k prestopu v DROE A., pri čemer je pričakovano ravnanje naslovnika, ki prejme tak dopis, da v primeru, če je za sodelovanje zainteresiran, pošlje povpraševanje po ceni za storitve v tej embalažni shemi.

27Iz dopisov oziroma elektronskih sporočil z dne 9. 3. 2017⁹ nadalje izhaja, da je tožnica nekaterim podjetjem, ki so sicer navedena v kopiji poštne knjige pod prilogo 3 (1) izjave tožnice k PRD (npr. H., d.o.o., I. d.d., J. d.o.o., K. d.o.o.), ki jih je torej 8. 3. 2017 povabila v svojo embalažno shemo, poslala še elektronska sporočila, da pričenja z umikom zabojnikov na lokaciji. Hkrati jim je ponudila, da jih lahko ob pisnem naročilu pusti po spodaj navedenem ceniku. Po presoji sodišča imajo ti dopisi nedvomno vse elemente zavezujoče ponudbe, saj vsebujejo ceno, iz njihove vsebine pa ne izhaja, da bi bila ta zgolj informativna. Po pregledu teh elektronskih sporočil mora sodišče zavrniti tudi tožbeno trditev, da so bile ponudbe poslane samo pod pogojem, da naslovniki prestopijo v DROE A., saj to v nobenem od njih ni zapisano. Toženka je tako pravilno ugotovila, da je bilo povabilo za vstop v embalažno shemo DROE dano ločeno od ponudb za zabojnike in odvoz. Nekaterim od teh, povabljenih podjetij je tožnica poslala še ponudbo, da jim pusti zabojnike, če to storitev naročijo. Toženka je pravilno ugotovila, da je v ponudbah cena za vse naslovnike enaka in da je nižja od cene, ki jo je tožnica za iste storitve ponujala E.

28Sodišče zato sodi, da tožnica s predloženimi dokazi ni izkazala, da gre za podjetja, ki niso zavezanci za vstop v embalažno shemo, kot želi prikazati v tožbi s trditvijo, da toženka ne upošteva možnosti, da katero od naslovljenih podjetij ni bilo zavezano za vključitev v DROE. Celo v tem primeru pa bi morala biti ponudba, upoštevaje tožničine trditve, da del embalažnine krije stroške zbiranja, kvečjemu višja od tiste, ki jo je dala E. Sicer pa tožnica niti ne postavi trditve, da katero od teh podjetij, ki jim je poslala ponudbo za zabojnike in odvoz, naj ne bi bilo zavezanec za vstop v shemo DROE, ampak neupravičeno trdi, da bi morala to samoiniciativno raziskovati toženka in da je odločba nezakonita, ker tega ni storila.

29Glede na navedeno ravnanje tožnice tudi po presoji sodišča ni bilo ekonomsko pogojeno oziroma iz njega izhaja, da je E. dobavo zavrnila iz razlogov, ki nimajo ekonomskega vzroka. Ker B. sam priznava, da je zavrnil dobavo v dogovoru s tožnico, opisano ravnanje tožnice potrjuje obstoj njunega dogovora o zavrnitvi dobav E. Ali je dogovor obstajal med ostalimi strankami, navedenimi v izreku izpodbijane odločbe, se sodišče v tej sodbi ne izreka.

- zahteve do ostalih podjetij, dejavnih na trgu izvajalcev storitev, da prenehajo sodelovati s podjetjem E.

30Odločitev toženke, da prepovedan sporazum obsega tudi soglasje naslovnikov odločbe, da od ostalih izvajalcev zahtevajo, da ne sodelujejo z E., temelji na zapisu vsebine treh izjav, ki so jih pripravili delavci E. in na izjavi priče B. B. Prijavitelj trdi, da gre za izjave predstavnikov podjetij L. d.o.o., M., d.o.o. in N., d.o.o..¹⁰ B. B. pa je izpovedal, da je A. A. izjavil, da se bo glede izvajanja storitev za družbo E. dogovoril z C. C. iz podjetja L. in D. D. iz podjetja N.¹¹

31Sodišče ugotavlja, da B. B. ob pogovorih med A. A. in predstavniki navedenih podjetij, ki bi se nanašali na zahteve po zavrnitvi dobav, ni bil prisoten. Pri tem ne trdi, da je A. A. dejansko bil v stiku z ostalimi podjetji na trgu izvajalcev ter se z njimi dogovarjal o prenehanju opravljanja storitev za E., ampak zatrjuje, da je izjavil, da bo to storil. Toženka je glede tega očitanega ravnanja izvedla še dokaz z zaslišanjem priče C. C., ki je bil v zadevnem obdobju direktor podjetja L., ki pa je tako ravnanje uslužbencev tožnice zanikal. Toženka direktorjev oziroma predstavnikov ostalih družb, na katere naj bi bile zahteve naslovljene, ni zaslišala. A. A. je tovrstne pogovore po prenehanju sodelovanja zanikal, pri čemer je še izpovedal, da v podjetju N. sploh nikogar ne pozna. Glede na navedeno in ob upoštevanju dejstva, da je E. ves čas posloval na trgu DROE, sodišče sodi, da je tožbeni ugovor, da ni dokazano, da je tožnica zahtevala prekinitev sodelovanja z E. pri drugih podjetjih, utemeljen.

32Ker na podlagi dokazov, ki jih je izvedla toženka, ni mogoče zaključiti, da je tožnica sklenila dogovor, da bodo naslovniki odločbe od ostalih izvajalcev zahtevali prenehanje sodelovanja z E., je bilo v tem delu dejansko stanje zmotno ugotovljeno.

- delitev E. strank na trgu organiziranja sistemov ravnanja z odpadno embalažo v Republiki Sloveniji med A., B. in D.

33Po presoji sodišča že sama posledica izključitve določenega konkurenta s trga oziroma bistveno omejevanje njegovega dostopa nanj privede do razdelitve njegovih strank med tiste subjekte, ki na tem trgu ostanejo ali poslujejo brez omejitev. Če E. zaradi nezmožnosti sklepanja pogodb z družbami na trgu izvajalcev ne bi mogel več opravljati storitev DROE, bi prišlo do razdelitve njegovih strank, saj bi zavezanci za ravnanje z odpadno embalažo zaradi svoje obveznosti, da zagotovijo predpisano ravnanje z odpadno embalažo, morali prestopiti k drugim DROE. Že po naravi stvari, oziroma upoštevaje pravno ureditev ravnanja z odpadno embalažo, je torej dogovor o zavrnitvi dobave sklenjen zato, da bi si podjetja, ki želijo izriniti nekoga iz trga, pridobila njegove stranke oziroma vsaj del teh strank. Zato je tožnici, ki je v dogovoru z B.¹² zavrnila dostop do trga družbi E., že iz tega razloga mogoče očitati ravnanje, katerega namen je delitev trga, kar sicer izhaja tudi iz 199. točke obrazložitve izpodbijane odločbe. Toženka tudi pravilno ugotavlja, da lahko zaradi takega ravnanja, poleg škode prijavitelju, nastane škoda za konkurenco na trgu DROE, saj se zaradi zmanjšane konkurence cene lahko zvišajo (202. točka).

34Vendar na trgu DROE poleg E. niso zgolj tožnica, B. in D., ampak še G., d.o.o. in N., d.o.o.¹³ Iz izpodbijane odločbe pa izhaja, da je delitev strank ravno med B., tožnico in D. (in ne med vse DROE na trgu) naslovnikom odločbe posebej očitano prepovedano dejanje, ki je po prepričanju toženke del enotne kršitve. Ker toženka tožnici in ostalim ne očita zgolj delitev trga, ki je posledica zavrnitve dobav, ko bi se stranke izrinjenega podjetja razporedile med vse ostale DROE, ampak še poseben protikonkurenčen dogovor o delitvi E. strank med seboj (po tretjinah), mora ta dogovor tudi dokazati. Tožnica namreč upravičeno opozarja, da bi bilo stališče toženke, da bi se moral A. A.¹⁴, če bi hotela tožnica izkazati, da pri razdelitvi strank ni sodelovala, od prejetega sporočila javno distancirati in konkurentoma dati jasno vedeti, da v protipravnih pogovorih ne želi sodelovati namesto, da je molčal, sprejemljivo le, če bi bilo dokazano, da je bil dogovor sklenjen.

35Zato se bo sodišče v nadaljevanju izreklo o dokazih, na katere je toženka oprla svojo ugotovitev, da so si želeli B., A. in D. razdeliti E. stranke (na tretjino) in o tožbenih ugovorih zoper dokazno oceno toženke.

- glede seznama strank

36B. v svoji izjavi trdi, da mu je tožnica poslala seznam E. strank z namenom delitve strank med B., tožnico in C. (op. sodišča: D.). Toženka je med preiskavo odkrila, da B. razpolaga z datoteko "Evidenčni listi Interseroh-1.1.-31.12.KU.xls" (v nadaljevanju Seznam 2), ki je identičen datoteki "Evidenčni listi E.-1.1.-31.12.KU.xls" (v nadaljevanju Seznam 1), ki ga je ob preiskavi odkrila pri tožnici, in sicer ga je kot priponko v elektronski pošti z dne 13. 3. 2017 D. D. poslala A. A.. B. je v nadaljevanju postopka toženki izročil CD, na katerem se nahaja ta seznam in za katerega toženka ugotavlja, da ga je na sedežu tožnice dne 1. 3. 2017 prevzela E. E. Ugotavlja, da Seznam 2 vsebuje še en dodaten delovni list z naslovom List 1 in čas nastanka (dve minuti razlike) sicer pa je preostalih 5750 vrstic in 16 stolpcev v delovnem listu, v obeh seznamih identičnih, z vsemi podatki, pa tudi tiskarskimi napakami v naslovih stolpcev, kot npr.: "Stev prevemnice", "naslov pošiljatelja/imetnika", "naziv prevzemnika", "artikel", "količina", "cena", "datum oddaje". To dokazuje, da seznama nista bila narejena ločeno, tj. tako, da bi zainteresirana oseba pridobila javno dostopne podatke od ARSO. Vse navedeno ter oznaka istega avtorja "A.//...._ja", primerjava kontrolnih vrednosti SHA256 Seznama 1 s kontrolno vrednostjo SHA256 istoimenskega seznama na CD - ju, izročenem agenciji 5. 7. 2019, ki je izkazala, da sta kontrolni vrednosti isti, identična noga obeh seznamov, identični metapodatki (z izjemo datuma nastanka in velikosti dokumenta), so toženko utrdili v prepričanju, da gre za seznam, ki je nastal pri tožnici (katere uslužbenka je D. D.). B. ga je lahko imel zgolj tako, da mu ga je tožnica izročila; po prepričanju toženke z namenom, da bi si udeleženci sporazuma razdelili E. stranke.

37Tožnica v tožbi navaja, da toženka obstoj kršitve utemeljuje predvsem s Seznamom 1 in 2. Ugovarja temu, da je seznam E. strank dne 1. 3. 2017 na sedežu tožnice prevzela uslužbenka B. E. E., ki ga je nato z moževega računalnika poslala B. B., vodji trženja pri podjetju B. Trdi, da E. E. ni bila pri tožnici in ni prevzela seznama, da je potni nalog za njeno potovanje prirejen, njeno pričevanje in pričevanje B. B., ki naj bi ji naročil, naj gre po CD, pa je lažno in neprepričljivo. Navaja, da pri njej ta seznam sploh ni bil najden oziroma je bil najden zgolj v elektronskem sporočilu, ki ga je D. D. poslala A. A. trinajst dni po tem, ko naj bi E. E. prevzela CD in ni enak seznamu, ki ga je E. E. poslala 1. 3. 2017. To dokazuje, da ga 1. 3. 2017 sploh ni imela. Trdi, da CD na dan 1. 3. 2017 ni obstajal, saj če bi, bi bil najden že pri preiskavi podjetja B. in ne bi bil izročen toženki šele v letu 2019 na zaslišanju priče B. B. Meni, da bi morala toženka, da bi bil dokaz verodostojen, ugotoviti, kdo je njegov avtor, kdo ga je prekopiral na CD, kako je do njega prišel B. in, kar je ključno, kaj je bil njegov namen, kajti četudi bi toženka dokazala, da je seznam nastal pri tožnici, to še ne dokazuje, da je nastal z namenom delitve E. strank. Končno bi bil lahko pripravljen tudi za namene podizvajanja za DROE E. ali za ugotavljanje obsega tveganj, ker DROE E. ne upošteva pravil ravnanja s komunalno odpadno embalažo. Opozarja, da sta priči F. F. in A. A. (A.) izpovedala, da na serverju tožnice ta seznam ne obstaja, in da poleg tega vsebuje podatke, ki so javno dostopni, zaradi česar ni logično, da bi si stranke skrivoma izmenjale seznam, če so ti podatki vsem javno dostopni.

38Sodišče se strinja z ugotovitvami toženke, da sta si A. in B. seznam izmenjala. Ni namreč mogoče pritrditi tožnici, da seznam ni bil narejen pri njej zato, ker ga toženka na njenem serverju ni našla. Nobenega dvoma ni, da ga je toženka našla pri tožnici, ko je pri njej opravljala preiskavo, in sicer kot priponko elektronskega sporočila, ki ga je uslužbenka tožnice poslala sodelavcu. Četudi je elektronsko sporočilo poslano trinajst dni po 1. 3. 2017, to ne pomeni, da 1. 3. 2017 seznam ni obstajal. Nenazadnje je logično, da je A. kot podizvajalec DROE E. vodila seznam ravnanja z odpadki zavezancev iz DROE E., saj je za to DROE opravljala storitve za zavezance, vključene v njeno embalažno shemo. Nelogično bi bilo, če te evidence ne bi vodila.

39Res je, da so podatki, ki jih vsebujeta Seznam 1 in 2, javni. Iz evidence, ki jo je tožnica na podlagi zahteve za informacije javnega značaja pridobila pri ARSO (in se v upravnem spisu nahaja na USB ključu), namreč izhaja, da se v koloni A, B in C nahajajo podatki o pošiljatelju oziroma izvirnem povzročitelju odpadkov, zbiralcu ali predelovalcu, v koloni D in F o prejemniku in njegovem statusu, v koloni Q (z imenom EMB_SHEMA) pa podatek o embalažni shemi, ki je odgovorna za ravnanje s temi odpadki. B. bi torej iz teh podakov, evidentiranih pri ARSO (pod pogojem, da so vsi podatki pravilno vnešeni v evidenco) lahko sam pripravil seznam E. strank, za katere je zbiranje odpadkov ali predelavo v letu 2016 opravljala A., kar bi zaradi obsežnosti evidence terjalo veliko dela. Vendar pa je sodišče prepričano, da v tem primeru Seznam 1 ne bi bil do te mere identičen Seznamu 2, kot je to v obravnavanem primeru, tj. kot opozarja toženka v odgovoru na tožbo v več tisoč natipkanih podatkih, njihovi razporeditvi in napakah v tekstu, čemur tožnica niti ne ugovarja, saj je na naroku pojasnila, da teh toženkinih ugotovitev ni preverjala. Tega ob dejstvu, da gre za identičnost tako velike količine podatkov, zasnove, oblike in strani dokumenta ter slovničnih napak, ne more spremeniti niti razlikovanje po meta podatkih, tj. času nastanka in velikosti obeh dokumentov.

- glede izpovedi prič in neverodostojnosti dokaza CD:

40Tožnica v tožbi ugovarja tudi dokazni oceni toženke v zvezi z izpovedbami prič B. B. in E. E. in s tem ugotovitvam, da naj bi E. E. 1. 3. 2017 na sedežu tožnice prevzela Seznam 2 na CD ju. Navaja, da je toženka pri tej oceni prezrla, da je potni nalog za E. E. poln nelogičnosti, da ni logično odgovorila na vprašanje, kje je parkirala in niti, da je parkirala izven centra ... in šla na sedež tožnice peš, da ni logično, da se ne spomni od koga je prevzela seznam oziroma da ga je prevzela od gospe, ki jo je srečala na hodniku, kajti sedež podjetja od ostalih prostorov ločujejo avtomatska drsna vrata, ki jih je mogoče odpreti le s službeno kartico. Nadalje je nelogična izpoved priče B. B., da se je A. A. odločil predati obljubljeni seznam na CD, ker je bil prevelik za pošiljanje po elektronski pošti, saj je E. E. izpovedala, da je seznam prenesla na svoj računalnik in ga po elektronski pošti poslala B. B. Datoteka torej očitno ni bila prevelika. Toženka ni preverila, kaj od tega drži, ampak je nasprotno zapisala, da sta izpovedbi skladni. Tožnici se zdi dokaz s CD-jem neverodostojen, ker ga je B. toženki izročil šele 5. 7. 2019, čeprav je v program prizanesljivosti vstopil že 18. 4. 2018, nekaj dni prej pa je bila v podjetju opravljena preiskava in CD ni bil najden. CD je toženki izročila priča B. B., pri čemer se tožnici zastavlja vprašanje, kako je sploh vedel, da ga ni v spisu. Poudarja, da kljub forenzični preiskavi ni mogoče ugotoviti, kdo je avtor CD-ja in na katerem računalniku je bil ustvarjen.

41Po vpogledu v zapisnike o zaslišanju prič sodišče ugotavlja, da izpovedba prič B. B. in E. E. potrjuje, da je tožnica seznam izročila B.. B. B. je namreč izpovedal, da ga je A. A. poklical po telefonu, da je seznam pripravljen in naj ga pride kdo iskat. Poklical je E. E., ki ga je prevzela na CD-ju in mu ga poslal po elektronski pošti. Pri tem je B. B. najprej res izjavil, da mu je A. A. rekel, da mu seznama ne bo poslal po mailu, ker je prevelik, nato pa, da ne ve zakaj¹⁵, vendar sodišče temu ne pripisuje takega vpliva na neverodostojnost izpovedi prič kot mu ga tožnica. Očitno je, da ni bil poslan po elektronski pošti, zakaj pa ni bistveno. Sodišče nadalje sodi, da verodostojnosti pričanja E. E. ne more omajati izjava, da gotovo ni parkirala v parkirni hiši, ne spomni pa se, kje je parkirala¹⁶, kajti če priča nikoli ne parkira v parkirni hiši, ji je to dejstvo vedno poznano. Edino logično je, da se ne spomni, kje vsakič, ko gre v center ..., parkira. Manj verodostojna bi bila izpoved, če bi se priča dne 3. 9. 2019, ko je bila zaslišana, ravno za dan 1. 3. 2017 spomnila, kje je parkirala. Tega, da imata tožnica in B. v posesti enak seznam in da je to mogoče le, če mu ga je tožnica izročila, tudi ne omaje potni nalog E. E., saj je do istega cilja mogoče priti po različnih poteh, s tem pa so tudi opravljeni kilometri lahko drugačni od tistih, ki bi jih morala E. E. opraviti po izračunih tožnice, da bi tistega dne lahko prevzela CD. Iz njene izpovedi še izhaja, da je prišla na hodnik; torej na hodnik A., sodišču pa se zdi razumljivo, da se po dveh letih ni spomnila, kako je izgledala oseba, ki ji je izročila CD.

42Sicer pa se sodišče strinja s toženko, da je to, da dva konkurenta razpolagata z enakim seznamom, bistveno bolj relevantno kot to, kakšen potni nalog je imela E. E., koliko kilometrov je prevozila, kje je parkirala, ipd. Dokazuje namreč, da ga je B. lahko pridobil zgolj od A., pri čemer ni odločilno, na kakšen način. Tožnica sicer trdi, da seznama nista enaka, vendar zgolj z navedbo, da seznama nista enaka v meta podatkih, ne more izpodbiti toženkinih konkretnih in prepričljivih ugotovitev, v čem vse sta seznama identična oziroma, da se razlikujeta zgolj v tem, da ima seznam 2 še en dodaten delovni list z naslovom List 1 in v času nastanka (dve minuti razlike) ter dveh meta podatkih. Po povedanem sodišče sodi, da je toženka pravilno zaključila, da ne glede na okoliščine in način pridobitve Seznama 1, ki je v toliko podrobnostih identičen s Seznamom - 2, ni mogel nastati drugače kot pri tožnici in ji zato ni bilo treba presojati vseh detajlov, ki naj bi po mnenju tožnice pričali o neverodostojnosti prič B. B. in E. E. (točka 114).

- glede elektronskih sporočil:

43Sporazum o delitvi E. strank med B., A. in D. po stališču toženke poleg izjave B. in izpovedi prič, ki so vse zaposlene pri pri B., izhaja še iz elektronskih sporočil z dne 23.2.2017 med B. B. (B.) in G. G. (C.), z dne 1. 3. 2017 med B. B. in H. H. (oba B.), z dne 2. 3. 2017 in 14. 3. 2017 med B. B. in ostalimi uslužbenci B., z dne 12. 3. 2017 med B. B. (B.) in A. A. (A.), z dne 14. 3. 2017 med G. G. in I. I. (C.) ter J. J. (D.) in z dne 23. 10. 2017 med K. K. (D.) ter L. L. (C.). Na tožnico se torej nanašata elektronski sporočili, ki ju je B. B. (B.) 12. 3. 2017 poslal A. A. (A.). Njuna vsebina po mnenju toženke dokazuje, da so se naslovniki odločbe, med njimi tožnica, dogovorili o razdelitvi E. strank med seboj.

44Tožnica trdi, da se elektronskih sporočil, naslovljenih na A. A. ne spominja (kar je potrdil A. A., zaslišan kot priča¹⁷) in da je B. B. A. A.-ju večkrat pomotoma poslal elektronska sporočila namenjena interni rabi B., namesto njegovemu sodelavcu ..., za kar je v tožbi predložila tudi dokazila, tj. dve elektronski sporočili z dne 1. 2. 2019, ki jih je prejela z B., pri katerih so vsi ostali naslovniki uslužbenci B. Meni, da iz teh sporočil ne izhaja, da gre za izbor strank, kot je to poimenovala toženka, saj gre zgolj za razpredelnico v kateri so imena nekaj družb. Toženka odgovarja, da je to, da naj bi šlo za pomoto in to ravno v tem času, preveliko naključje. Ugovarja tudi, da gre za tožbene novote, čemur sodišče ni sledilo, ker je A. A. že na ustni obravnavi izpovedal, da lahko, da mu je B. B. elektronska sporočila poslal pomotoma, ker ima sodelavca s podobnim imenom, kar se je že večkrat zgodilo.¹⁸ Zato je izvedlo (tudi) dokazovanje z vpogledom v elektronska sporočila, s katerimi tožnica dokazuje, da je B. B. dve sporočili, ki se ne nanašata na predmet tega spora, pomotoma poslal A. A.

45V elektronskih sporočilih B. B., ki jih je 12. 3. 2017 poslal A. A., je navedeno: "Zdravo, posredujem seznam“. V nadaljevanju sporočila je našteto enaintridesetih podjetij¹⁹. Drugih povedi v sporočilu ni. V naslednjem elektronskem sporočilu z istega dne, je naštetih še sedem podjetij, dopis pa je brez spremnega teksta²⁰. B. B. je, zaslišan kot priča, izjavil, da je ta seznam poslal zato, da je sporočil, katere stranke bi B. želel izvajati oziroma prevzeti, pripadla pa naj bi mu tretjina oziroma približno 30 do 35 strank.²¹

46Glede na B. izročen seznam strank, B. priznanje in obe elektronski sporočili, je po presoji sodišča dokazano, da sta se B. in A. dogovarjala o tem, kateri od njiju bi si želel v svojo DROE vključiti katero od E. strank. Sodišče se strinja s toženko, da bi bilo v tem času pomotoma poslano sporočilo B. B. A. A.-ju s seznamom družb iz Seznama 1 oziroma 2 preveliko naključje. Vendar se tudi strinja s tožnico, da toženka zgolj z navajanjem, da so se podjetja glede tega (v nadaljevanju) skrivoma sestajala, ni dokazala, da je A. oziroma A. A. na sporočilo, tj. seznam strank, ki jih je želel prevzeti B., pritrdilno odgovoril, oziroma da je do dogovora, tj. soglasja volj, da si bodo B., tožnica in D. stranke delili (na tretjine) in torej med seboj zanje ne bodo konkurirali na trgu, res prišlo. Pri tem je upoštevalo tudi, da je B. B. (B.) sam izpovedal, da je s poslanima mailoma A. A. predstavil svoj izbor strank, ni pa bilo soglasja za vsa podjetja. Nadalje je izjavil, da se ne spomni, da bi prejel potrditev kateregakoli od treh, ki so se sestajali, ker je potem v tem času prišlo do alternativne rešitve, ki jo je E. našel z drugimi podjetji²². Nesporno med strankama pa je tudi, da je A. poslala povabilo, naj prestopijo v njeno DROE vsem E. strankam, za katere je bila njegov izvajalec. Nadalje B. v svoji izjavi z dne 10. 5. 2018 pod rubriko časovni okvir 10. 3. 2017 in rubriko opis dejanskega stanja, navaja, da je v razmerju do tožnice in C. igral s "figo v žepu", saj je bil v nasprotju z dogovorom pripravljen izvajati storitve in prevzeti vse E. stranke. Vendar mu je E. ponudil v izvajanje zgolj tiste stranke, ki zanj niso bile sprejemljive, saj so locirane daleč od njegovih skladišč.

47Sodišče se strinja s toženko, da za obstoj sporazuma po 6. členu ZPOmK-1 ni pomembno, ali je bil realiziran, saj gre za dejanje, ki je prepovedano zaradi samega predmeta sporazuma, ne glede na to, ali so iz njega nastale škodljive posledice. Sodi pa, da je bistveno, ali je bilo doseženo soglasje volj o prepovedanem ravnanju v taki vsebini, kot ga toženka konkretnemu kršitelju očita, torej v tem primeru, da je bil dosežen dogovor o razdelitvi E. strank (po tretjinah) in naslovniki odločbe za pridobitev njegovih strank med seboj na trgu niso tekmovali. Prej navedena dejstva pa po presoji sodišča ne kažejo na to, da sta tožnica in B. soglašala o medsebojni razdelitvi E. strank (na tretjine) in zato zanje med seboj nista konkurirala. Tožnica v zvezi z očitanim dogovorom o delitvi E. strank tudi upravičeno opozarja na nasprotje v izpodbijani odločbi, saj toženka zatrjuje in dokazuje, da so si A., B. in D. delile stranke in sicer so se dogovorile, da bo vsaka prevzela 1/3 E. strank (tč. 96, 115, 116, naslov pred tč. 156, tč. 156, 194 in 200). Istočasno pa navaja, da opredelitev števila strank, ki so si jih naslovniki odločbe želeli deliti niti ni bistveno, ker gre za omejevalni sporazum po cilju (stran 34 obrazložitve; drugi del tč. 156). Nadalje navaja, da je treba upoštevati, da pridobivanje razdeljenih strank DROE E. ni odvisno samo od volje naslovnikov odločbe, ampak tudi od volje zavezanca, ali bo prestopil v določen DROE ali ne. Zato je smiselno, da sta B. in A. k svoji shemi DROE povabili večje število zavezancev od tretjine, saj bi si na takšen način z večjo gotovostjo zagotovili dogovorjeno tretjino (točka 157).

48Ker toženka trdi, da je bil predmet sporazuma delitev strank (na eno tretjino) med stranke tega postopka, hkrati pa iz njenih navedb izhaja, da ni pomembno do kakšne razdelitve bi prišlo, že iz tega razloga ne more prepričljivo obrazložiti, da je prepovedan sporazum obsegal tudi dogovor o razdelitvi strank med tožnico, B. in D. Pri tem sama ugotavlja, da ni nujno, da bi stranke prestopile ravno k tožnici, B. ali D., saj sta na trgu še DROE G. in DROE N.. Smiselno iz izpodbijane odločbe izhaja, da toženka meni, da vsebina tega (dela) dogovora sploh ni pomembna zato, ker ne gre za ločene oziroma enkratne kršitve, ampak naj bi podjetja zagrešila tkim. enotno in trajajočo kršitev, v konkretnem primeru torej delitev trga, ki jo sestavlja več ravnanj, ki bi lahko tudi ločeno pomenila kršitev navedene določbe.

49Takšna razlaga sodne prakse Splošnega sodišča in SEU ni pravilna.

50Splošno sodišče in SEU kot enotno in trajajočo kršitev obravnavata celoto ravnanj različnih subjektov, ki so poskušali doseči isti protikonkurenčni cilj. Obstajati mora torej enotni načrt, ki se ga udeleženci zavedajo. Enotna kršitev je tako posledica niza dejanj ali trajajočega ravnanja, čeprav bi lahko tudi en ali več elementov tega niza dejanj ali trajajočega ravnanja sam po sebi pomenil ločeno kršitev po 101. člena PDEU²³ oziroma 6. člena ZPOmK-1. Opredelitev določenih nezakonitih ravnanj, ki pomenijo eno samo kršitev ali več kršitev, načeloma vpliva na sankcijo, ki se lahko naloži, kadar se zaradi ugotovitve več kršitev lahko naloži več različnih glob. Ugotovitev več kršitev ima lahko za storilce korist, ker so nekatere med njimi že zastarale.²⁴Opredelitev ali gre za eno in trajajoče ravnanje, je torej pomembna tudi pri vprašanju trajanja kršitve oziroma kršitev in s tem za trenutek nastopa zastaranja. Nadalje je relevantna pri ugotavljanju odgovornosti udeleženih podjetij, saj je lahko podjetje, ki ni sodelovalo pri vseh prepovedanih ravnanjih zanje odgovorno, če je ugotovljeno, da je vedelo za nezakonita ravnanja drugih udeležencev ali če jih je lahko razumno predvidevalo in je bilo pripravljeno sprejeti tveganje.²⁵

51Vendar pa iz sodne prakse Splošnega sodišča in SEU ne izhaja, da v primeru, ko Evropska komisija odloči, da je bila storjena enotna in trajajoča kršitev, ne bi bilo treba dokazovati obstoja, tj. vsebine sporazuma o vsaki posamezni obliki prepovedanega dogovora oziroma vsakega izvršitvenega ravnanja, ki ga komisija zajame v enotni kršitvi ter njegovega trajanja, ampak izhaja nasprotno. Sodišči preverjata, ali je komisija dokazala obstoj vsakega dogovora oziroma usklajenih ravnanj, ki jih je uvrstila v enotno kršitev kot tudi trajanje vsakega od teh dogovorov.²⁶

52Opredelitev kršitve kot enotne in trajajoče zato ne pomeni, da toženki ni treba določno opredeliti, katera ravnanja, ki bi bila sicer lahko samostojna kršitev, so predmet enotne kršitve. To je pomembno že zato, da se stranki omogoči pravica do izjave oziroma obrambe. Prav tako mora dokazati, da je bil dogovor sklenjen s tako vsebino, kot jo je opredelila v izreku odločbe. Dogovor o delitvi E. strank (na eno tretjino) med tožnico, B. in D. pa po presoji sodišča ni dokazan, kar pomeni, da je toženka zmotno presodila dokaze in zmotno zaključila, da je bil predmet sporazuma tudi delitev E. strank (na eno tretjino) med te tri družbe.

Trajanje sporazuma

53Toženka trdi, da naj bi tožnica kršila 6. člen ZPOmK-1 in prvi odstavek 101. člena PDEU najmanj od 23. 2. 2017 do dneva izdaje odločbe, tj. do 30. 12. 2019, medtem ko ga je B. kršil do 18. 4. 2018.

54Ugotavlja, da je sporazum obstajal najmanj od dne 23. 2. 2017, saj je tega dne B. B. (B.) poslal G. G. (C.) elektronsko sporočilo z naslovom "RE:karton" v katerem piše: "ne vem zakaj misliš, da ne moremo sodelovati kot partnerji..." in nadalje še :"... Glede sodelovanja kot partnerji: 1. A. A. (A.) je v torek obljubil, da naju obvesti o odgovoru E. na njihovo ponudbo. Rekel je tudi, da nama pošlje seznam... Mene še ni obvestil in seznama tudi ni poslal, torej sklepam, da ni resnične želje po sodelovanju" (tč. 97).

55Po pregledu navedenega elektronskega sporočila sodišče ugotavlja, da se nanaša na dogovarjanje uslužbencev C. in B. B. (B.) o pogojih prodaje kartona in vipapa v letu 2017, ki je med njimi potekala od 14. 2. 2017²⁷. Iz teh dopisov je razvidno, da se stranke niso mogle sporazumeti o odkupni ceni teh materialov. Zadnji zapis v elektronskem sporočilu z dne 23. 2. 2017 z vsebovanim očitkom, da v korespondenci udeleženi ne morejo sodelovati kot partnerji, se lahko nanaša tudi na ta del dopisovanja, torej odkupno ceno kartona in vipapa. V pripisu pa sledi še stavek, ki ga omenja toženka, iz katerega izhaja, da A. A. na dan 23. 2. 2017 G. G. in B. B. še ni obvestil o odgovoru E. na ponudbo A. in da jima tudi še ni poslal seznama, za katerega je rekel, da ga bo poslal. Na koncu še doda: "Ali mi po tem preostane kaj drugega, kot da naredim tudi jaz po svoje ?" Pri tem iz prijave izhaja, da je bila omenjena ponudba tožnice dana E. 17. 2. 2017. Tožnica utemeljeno opozarja, da je toženka preuranjeno zavrnila zaslišanje priče G. G. z obrazložitvijo, da naj bi bilo dejansko stanje v zvezi s tem v zadostni meri razjasnjeno. Kljub temu pa tako ugotovljen datum začetka sporazuma ni v škodo tožnice, saj tožničino ravnanje v zvezi z E. povpraševanjem po njenih storitvah kaže na zavrnitev dobave že od konca decembra 2016, ko mu je tožnica dala prvo ponudbo, ki je bistveno odstopala od dotedanjih cen, te pa so si sledile še do 17. 2. 2017, ko ni dvoma, da je tožnica E. zavrnila dobavo storitev po poštenih oziroma razumnih ekonomskih pogojih.

56Iz razlogov, ki jih je sodišče pojasnilo že, ko je obravnavalo predmet omejevalnega sporazuma, pa se strinja s tožbenim ugovorom, da bi morala toženka čas očitanega sporazuma natančno opredeliti in ga dokazati, kar torej velja tudi za njegov konec oziroma obdobje trajanja.

57Iz izreka odločbe izhaja, da naj bi v času od 18. 4. 2018 do 30. 12. 2019 sporazum še vedno obstajal med tožnico, C. in D., kar toženka utemeljuje s tem, da ne razpolaga z dokazi, iz katerih bi izhajalo, da se je katero od teh podjetij javno distanciralo od prepovedanega sporazuma ali da je ta prenehal (tč. 205). Tožnica pravilno opozarja, da toženka povezave med njo in tema podjetjema ni obrazložila in torej tudi ne, iz česa naj bi sploh izhajalo, da je dogovor trajal do 30. 12. 2019, tj. kako se je kazal (npr. ali so stranke še zavračale prijavitelju dostop do trga izvajalcev, če je ta dostop pri njih sploh iskal). Sodišče ugotavlja, da se toženka glede tega, da naj bi sporazum o delitvi trga DROE trajal do 30. 12. 2019, ne sklicuje na nobene listinske dokaze niti izpovedi prič.

58Očitno je, da si toženka napačno razlaga sodno prakso Splošnega sodišča in SEU, da je za prenehanje trajanja sporazuma, vedno potrebno javno distanciranje stranke tega sporazuma od kršitve, do česar v obravnavanem primeru ni prišlo. V skladu s sodno prakso sodišča SEU je javno distanciranje nujno pri dokazovanju podjetja, ki se je udeleževalo tajnih sestankov, da je bilo njegovo sodelovanje na teh sestankih brez protikonkurenčnega cilja. V skladu s sodno prakso se javno distanciranje zahteva kot nujni dokaz za ovrženje domneve v zvezi z udeležbo na tajnih sestankih, pri čemer pa se tako distanciranje ne zahteva vedno za dokaz prenehanja udeležbe pri kršitvi. Glede udeležbe, ki se ne nanaša na protikonkurenčne sestanke, ampak na večletno kršitev, iz sodne prakse izhaja, da je neobstoj javnega distanciranja zgolj eden od elementov, ki jih je treba upoštevati pri ugotavljanju, ali je bilo podjetje še naprej udeleženo pri kršitvi ali pa je nasprotno udeležbo prekinilo.²⁸ To, da je udeležba pri kršitvi prenehala, torej lahko izhaja tudi iz drugih okoliščin.

59Sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da je toženka opravila preiskavo pri B. in tožnici v času med 10. 4. in 20. 4. 2018 ter sodi, da je verjetnost, da bi nekdo kljub temu, da je seznanjen, da pristojni organ sumi, da je udeležen v kartelu, nadaljeval s prepovedanim protikonkurenčnim ravnanjem, za katerega je predpisana visoka globa, ki je v veliki meri odvisna tudi od trajanja kršitve, majhna. Glede na to je treba že samo preiskavo obravnavati kot ravnanje, ki udeležbo v kartelu praviloma prekine. Toženka bi morala, če trdi, da je sporazum kljub vodenju postopka ugotavljanja kršitve iz 6. člena ZPOmK-1 še vedno trajal, to utemeljiti z dokazi, ne pa prevaliti dokazno breme na tožnico, češ da mora dokazati, da se je od kršitve distancirala. Predpostavka, da sporazum traja, ker tožnica z javnim distanciranjem ni dokazala, da ne traja več in da tega ni mogoče dokazati drugače, tako po presoji sodišča v obravnavani zadevi temelji na napačni uporabi prava glede časa trajanja kartela. Posledično je toženka napačno ugotovila dejansko stanje glede trajanja kršitve, če je ta obstajala.

Opredelitev trga izvajalcev

60Toženka je kot upoštevne storitvene trge opredelila trg DROE (spodnji trg) in trg izvajalcev storitev ravnanja z nekomunalno odpadno embalažo (zgornji trg). Meni, da je delitev trga izvajalcev ravnanja z odpadno embalažo na komunalno in nekomunalno odpadno embalažo smiselna, ker je ravnanje strank postopka usmerjeno predvsem na nekomunalne odpadke (tč. 76). Po njeni presoji je trg izvajalcev pomemben, ker DROE povprašujejo na trgu izvajalcev, saj praviloma nimajo svoje infrastrukture in so vezane na zbirne centre izvajalcev. Ugotavlja, da je v Sloveniji devet družb, ki razpolagajo z lastnimi večji zbirnimi centri za odpadno embalažo, pri čemer jih ima B. 21, tožnica 18 in C. 4 (od skupaj 51). Podjetji B. in A. sta edini, ki imata na trgu izvajalcev zbiralnice po vsej državi in sta obenem prisotni na obeh trgih. To pomeni, da je podjetje, ki ne more oddajati odpadne embalaže pri teh podjetjih in družbi C., v konkurenčno slabšem položaju zaradi večjih transportnih stroškov kot jih imajo tisti konkurenti, ki poslujejo z njimi, kar izhaja tako iz višine tržnih deležev kot iz velikega povečanja stroškov poslovanja prijavitelja, do katerih je prišlo po bojkotu.

61Ugotavlja še, da oviro za vstop na oba trga predstavlja okoljevarstveno dovoljenje, ki je pogoj za opravljanje dejavnosti. Poleg tega nove zbiralce ovirajo prostorske omejitve, saj se zbirni centri lahko umestijo le na nepremičnine, za katere tako rabo dopuščajo prostorski plani, njihova postavitev pa terja visoke stroške. Glede na podatke ARSO in oceno prijavitelja je imelo podjetje B. 30,87 % delež, podjetje A. 34,10 % tržni delež in podjetje C. 25,43 % tržni delež na trgu izvajalcev. Kot upošteven geografski trg je štela celotno ozemlje Republike Slovenije, saj se obe storitvi izvajata na njenem celotnem ozemlju, B., A. in C. pa imajo zbiralnice razporejene po vsej Sloveniji. Pojasnjuje še, da je njena opredelitev trgov skladna z njeno dosedanjo prakso in prakso Evropske komisije, pri čemer se sklicuje na zadevi "ARA" in "DSD", ki se prav tako nanašata na ravnanje z odpadno embalažo ter na navedbe strank v postopku koncentracije podjetij A. in B., ki je bila toženki priglašena 6. 3. 2012.

62Tožnica ugovarja, da je taka delitev trga izvajalcev brez vsake utemeljitve in napačna. Komunalna in nekomunalna odpadna embalaža sta isti odpadek z enako predelavo. Tudi predpisi ne zahtevajo različnega ravnanja s komunalno in nekomunalno odpadno embalažo. Ker lahko vsak obrat za predelavo odpadkov izvaja predelavo komunalne in nekomunalne odpadne embalaže, to občutno širi izbor izvajalcev v Sloveniji in ovrže ugotovitev toženke, da na trgu izvajalcev prevladujejo stranke v postopku in da imajo 43 zbirnih centrov od skupaj 50. Javno dostopne evidence, katerih izpis je tožnica predložila že v upravnem postopku, dokazujejo, da je zbirnih centrov bistveno več. Nadalje je pomembno, da je lahko prevzemnik odpadka tudi vsak predelovalec, kar število njihovih prevzemnikov bistveno poveča. Število zbirnih centrov tudi ni pogoj za izpolnjevanje obveznosti do strank DROE, saj lahko zbiratelj opravlja storitev zbiranja odpadne embalaže iz vse Slovenije tudi iz enega zbirnega centra. Sicer pa je prijavitelj nemudoma po prenehanju poslovnega sodelovanja s tožnico nemoteno nadaljeval s svojo dejavnostjo, kar dokazuje, da je toženka napačno in pavšalno ugotovila tržne deleže. Napačna je ugotovitev, da sta trga oligopolna, o čemer toženka ni izvedla nobenega dokaznega postopka. To vse dokazuje, da omejevalni sporazum po cilju na način, kot ga definira toženka, ni mogoč, saj stranke v postopku dejansko in pojmovno sploh ne morejo določati poslovnih pogojev na obeh trgih in prijavitelja izločati s trga DROE.

63Po presoji sodišča je toženka pravilno opredelila trg DROE in trg izvajalcev, na katerem je pravilno upoštevala zgolj ravnanje z nekomunalno odpadno embalažo. Res je sicer, da sta komunalna in nekomunalna odpadna embalaža odpadek enake vrste. Drži tudi trditev tožnice, da je način predelave in odstranjevanja enak, vendar pa je bistveno drugačen način njenega zbiranja. Splošno znano je in izhaja tudi iz Uredbe, da komunalno odpadno embalažo zbirajo in njeno sortiranje po vrstah zagotavljajo javna komunalna podjetja, ki jo odvažajo z dvorišč gospodinjstev in podjetij ter jo vozijo v zbirne centre. Šele iz teh zbirnih centrov, torej ko je embalaža že zbrana in sortirana, jih morajo javna komunalna podjetja kot ločeno zbrane frakcije (les, kovina, plastika, steklo) predati DROE, ki so jih dolžne prevzeti v deležih, določenih po 19. členu Uredbe. Pri zbiranju nekomunalne odpadne embalaže pa mora njeno zbiranje in sortiranje v imenu zavezancev zagotavljati DROE. Če nima lastnih zmogljivosti, mora za zbiranje in sortiranje angažirati podizvajalce. Po naravi stvari ni mogoče, da bi se vsa odpadna embalaža na predelavo ali odstranjevanje vedno odvažala neposredno po tem, ko embalaža postane odpadna embalaža, torej po ločitvi od proizvoda, saj jo je zaradi ekonomičnosti poslovanja treba najprej sortirati in zbrati določeno minimalno količino. Zbiranje poteka praviloma najprej v zabojnikih, ki so postavljena na dvorišča končnih uporabnikov²⁹, na kar se v zabojnikih zbrani odpadki odvažajo v večje zbirne centre. DROE mora namreč zagotoviti nadaljnje ravnanje s temi odpadki do konca naslednjega koledarskega leta od leta, v katerem jih je prevzela.³⁰ Sicer pa sodišče opozarja, da je M. M. v točki V.6. strokovnega mnenja, za katerega tožnica navaja³¹, da je sestavni del tožbe in tožbenih navedb in naj ga sodišče kot takega upošteva, navaja, da je toženka pravilno opredelila oba trga in njuno povezanost.

Pravni in ekonomski okvir kršitve

64Iz sodne prakse Splošnega sodišča in SEU izhaja, da če je ugotovljen protikonkurenčni cilj sporazuma, ni treba preučiti njegovih posledic za konkurenco. Sodišče je med drugim že ugotovilo, da za to, da ima sporazum protikonkurenčni cilj, zadošča, da ima lahko negativne posledice za konkurenco, to se pravi, da mora biti tak, da lahko dejansko preprečuje, omejuje ali izkrivlja konkurenco na notranjem trgu. Vprašanje, ali in koliko se dejansko pojavi taka posledica, je pomembno le pri izračunu glob in presoji upravičenosti do odškodnine. Pri presoji, ali sporazum pomeni omejevanje konkurence kot „cilj“, je treba upoštevati vsebino njegovih določb, cilje, ki se želijo z njim doseči, ter pravni in gospodarski okvir v katerega je umeščen. Člen 101(1) PDEU je treba razlagati tako, da je mogoče sporazume (…) šteti za omejevanje konkurence po „cilju“ v smislu te določbe, če je po posamični preučitvi vsebine in cilja ter sporazumov ter iz gospodarskega in pravnega okvira, v katerega so umeščeni, razvidno, da so že po naravi škodljivi za dobro delovanje običajne konkurence na enem od dveh zadevnih trgov.³²

65Iz navedene prakse torej izhaja, da je treba pri sporazumih "po cilju" analizirati vsebino njegovih določb v smislu, ali bi tak sporazum lahko pripeljal do škodljivih posledic³³, upoštevaje pri tem pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen.

66Tožnica s tem, ko trdi, da mora toženka ugotoviti, ali prepovedano ravnanje sploh lahko privede do prepovedanega cilja oziroma, da sporazum po cilju na način, kot ga definira toženka ni mogoč, ker stranke postopka že pojmovno ne morejo določati poslovnih pogojev na obeh trgih, ne ugovarja, da ni prišlo do realizacije sporazuma in njegovih posledic, kot zmotno meni toženka in ta ugovor zavrača (tudi) z argumentom, da ugotavljanje posledic pri sporazumih, ki so prepovedani po cilju, ni potrebno. Tožnica ugovarja, da toženka ni utemeljila ekonomskega okvira kršitve, torej tega, ali se v danih (pravnih) in ekonomskih okoliščinah, predmet doseženega dogovora sploh lahko uresniči ali pa to ni mogoče.

67Toženka ekonomski okvir opredeli s stališčem, da imata samo B. in tožnica večje zbirne centre po vsej Sloveniji in da bi bilo odlaganje odpadkov v zbirne centre preostalih družb povezano s previsokimi transportnimi stroški. To utemelji s tem, da je oddaljenost med dvorišči zavezancev in zbirnimi centri pomemben dejavnik pri poslovanju DROE, kar da potrjujejo izpoved priče B. B., oglasi B. iz septembra leta 2017, ki potencialne stranke obveščajo, da ima veliko zbirnih centrov, kar omogoča bolj kratke transportne poti, ter interna elektronska sporočila podjetja B., v katerih B. B. daje podrejenim navodila, naj s seznama strank podjetja E. izberejo tiste, ki so bližje B. skladiščem. Opira se tudi na navedbe prijavitelja, češ da je v prijavi predstavil izračune, kako so se njegovi stroški prevoza odpadne embalaže po prenehanju sodelovanja s A. skoraj podvojili (točka 153 in v njej navedene opombe).

68Po presoji sodišča ni dvoma, da so stroški transporta višji, če je zbirni center bolj oddaljen od dvorišč oseb, s katerih se ti odpadki odvažajo. Vendar je ta ugotovitev zelo splošna, saj je strošek transporta gotovo odvisen tudi od tega, kje so sploh dvorišča zavezancev, pri katerih DROE prevzema nekomunalno odpadno embalažo, in koliko je tistih, ki so preveč oddaljena od zbirnih centrov na določenem delu Slovenije. Pomembna je tudi struktura tega stroška v skupnem znesku stroškov za ravnanje z neko količino odpadne embalaže. Tožnica je ves čas postopka trdila, da lahko odpadke prevzemajo tudi zbirni centri v Sloveniji s seznama zbiralcev (in tudi nekateri predelovalci), ki ga je predložila. Gre za javne evidence ARSO o zbiralcih in predelovalcih odpadkov, ki ju je tožnica pridobila na podlagi zahteve za posredovanje informacij javnega značaja in ju predložila k izjavi o poročilu o relevantnih dejstvih na USB ključu. V koloni D tega seznama so tako navedeni številni prejemniki odpadkov, med katerimi so poleg predelovalcev številni zbiralci, npr. ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... in drugi. Do tega ugovora (in dokazov³⁴) ter trditve, da je E. brez težav poslovanje preusmeril k L., d.o.o. in N., d.o.o. se toženka ni argumentirano opredelila, čeprav sta argumenta po presoji sodišča relevantna.

69Gola ugotovitev, da so stroški transporta nižji, če DROE posluje s tistimi izvajalci, ki imajo zbiralnice razporejene po celi Sloveniji, pa po presoji sodišča ne more dokazovati, da omejevanje dostopa do teh zbiralnic lahko privede do omejevanja trga DROE, če posamezna DROE ne more poslovati s podjetji, ki imajo večje zbiralnice po celi Sloveniji. Toženka tožnici in ostalim podjetjem očita, da so se dogovorila, da bodo E. izrinila iz trga. Do tega po presoji sodišča ne bi prišlo zgolj zato, če bi moral E. za storitve prevoza odpadne embalaže od nekaterih, od zbiralnih centrov bolj oddaljenih zavezancev, plačati več, kot če bi odpadke prevzemala A. ali B. (ter C.), ampak bi prišlo, če bi zaradi zavrnjene dobave cena storitve zanj postala nepoštena, tj. pretirana. Toženka tega ni ugotavljala, temveč je le verjela navedbam iz prijave. Tako npr. ni preverila niti računovodskih izkazov prijavitelja, iz katerih bi izhajalo, ali so se stroški, ker posluje z drugimi zbiralci odpadkov, bistveno povišali. Iz tabele 1 v izpodbijani odločbi namreč izhaja, da je E. v letih 2017 in 2018, ko ni sodeloval s tožnico in niti B., svoj delež na trgu DROE pri ravnanju z odpadnimi frakcijami papir, steklo, plastika in kovine celo povečal. Če bi mu posledično nastali bistveno višji stroški poslovanja, bi se to gotovo odrazilo v uspešnosti njegovega poslovanja.

70Glede na navedeno je po presoji sodišča dejansko stanje zaradi napačne razlage materialnega prava, tj. pojma gospodarskega okvirja poslovanja v tem delu nepopolno ugotovljeno.

Vpliv na trgovino med državami članicami - kršitev po 101. členu PDEU

71Toženka tožnici očita tudi kršitev 101. člena PDEU. Navaja, da ima B. lastnika s sedežem v ..., E. pa v .... Ker se ravnanje naslovnikov odločbe neposredno nanaša na izrivanje podjetja iz druge države članice EU, takšno ravnanje vpliva na trgovino med državami članicami. Da sporazum lahko vpliva na trgovanje med državami članicami, izhaja iz tega, da imata tožnica in B. pomembno vlogo zaradi vertikalne integracije na obeh trgih in imata zbiralnice razprostrte po celotnem ozemlju Slovenije, ob upoštevanju C. pa imajo ta podjetja več kot 90 % delež na trgu izvajalcev. Poleg tega je bilo na trgu DROE le šest podjetij, ki v Sloveniji opravljajo storitve DROE, E. pa ima na tem trgu pomemben delež. Iz teh razlogov, tj. ker so narava sporazuma, narava storitev in tržni položaj podjetij takšni, je vpliv na trgovino med državami članicami lahko znaten.

72Tožnica meni, da bi morala toženka podrobneje opredeliti, na kakšen način bi lahko zatrjevano ravnanje zgolj ob obstoju lastniškega razmerja vplivalo na trgovino med državami članicami, da bi bila podana kršitev 101. člena PDEU. Opozarja na prakso naslovnega sodišča, da je za dokazovanje obstoja tega vpliva potrebna podrobna analiza sporazuma in ravnanj, ki je toženka ni naredila, zaradi česar je napačno uporabila predpis, izpodbijana odločba pa je v tem delu neobrazložena.

73Da bi odločitev, sporazum ali ravnanje lahko vplivali na trgovino med državami članicami, mora biti po sodni praksi Splošnega sodišča in SEU mogoče na podlagi več dejanskih ali pravnih dejavnikov z zadostno verjetnostjo predvideti, da lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno vplivajo na trgovinske tokove med državami članicami, in to tako, da bi lahko ovirali vzpostavitev enotnega trga med državami članicami. Poleg tega ta vpliv ne sme biti zanemarljiv.³⁵ Člen 101(1) PDEU se nanaša samo na sporazume, ki bi lahko vplivali na trgovino med državami članicami. Zato Komisiji ni treba dokazati dejanskih učinkov sporazuma, zadostuje, da dokaže, da so ti sporazumi taki, da bi lahko imeli tak učinek. Torej zadostuje, da dokaže, da obstaja zadostna stopnja verjetnosti, da bi sporazum lahko neposredno ali posredno, dejansko ali potencialno vplival na blagovno menjavo med državami članicami.³⁶

74Glede vpliva na trgovino znotraj Skupnosti je dovolj spomniti na to, da je učinek sporazuma, ki se nanaša na celotno ozemlje države članice, že po svoji naravi utrditev zapiranja trgov na nacionalni podlagi in da tak sporazum tako ovira gospodarsko prepletanje, ki ga želi doseči Pogodba.³⁷

75Upoštevaje to sodno prakso obeh sodišč ter dejstvo, da se v obravnavani zadevi sporazum, na podlagi katerega sta tožnica in B. zavrnila dobavo E., nanaša na celotno ozemlje Republike Slovenije, se sodišče strinja s toženko, da bi sporazum, seveda pod pogojem, če bi lahko vodil do izključitve E. s trga, že po naravi lahko vplival tudi na trgovino med državami članicami.

76Kar se tiče vprašanja, ali je ta vpliv znaten, pa sodišče opozarja na stališče Splošnega sodišča, ki se v zadevi T-265/12 sklicuje na tč. 53 Smernic o konceptu vpliva na trgovino iz členov 101 PDEU in 102 PDEU (v nadaljevanju: Smernice iz leta 2004), ki določa „Komisija ocenjuje tudi, da če lahko sporazum ali ravnanje že po svoji naravi vpliva na trgovino med državami članicami, na primer ker se nanaša na uvoz in izvoz ali vključuje več držav članic, obstaja pozitivna izpodbojna domneva, da so takšni učinki na trgovino znatni, če promet strank na področju proizvodov, zajetih v tem sporazumu, […] presega 40 milijonov EUR. V primeru sporazumov, ki lahko že po svoji naravi vplivajo na trgovino med državami članicami, se lahko pogosto domneva, da so takšni učinki znatni, če tržni delež strank presega 5‑odstotni prag, naveden zgoraj. Vendar pa te domneve ni, če sporazum zajema le del države članice (glej točko 90 zgoraj).“ Sodišče po pregledu Smernic ugotavlja, da gre za 5 % skupni tržni delež strank na zadevnem trgu EU. V tem primeru zadevni trg predstavljata trg DROE in trg izvajalcev v Republiki Sloveniji.

77Ker tržni delež naslovnikov odločbe oziroma tožnice in B. na trgu izvajalcev ter na trgu DROE presega 5 % delež, je domneva, ki jo v svoji odločitvi kot pravilno priznava tudi SEU, izpolnjena. Ker je Smernice uporabilo Splošno sodišče, pravilo, ki iz njih izhaja, upoštevaje načelo lojalnega sodelovanja, kot relevantno upošteva tudi sodišče v tem postopku. Zato je v primeru, ko je dokazan obstoj sporazuma, ki bi v danih ekonomskih in pravnih okoliščinah lahko privedel do prepovedanega cilja, tožnica tista, ki nosi dokazno breme, da sporazum ne bi mogel znatno vplivati na trgovino med državami članicami.

Odredba o preiskavi

78Tožnica meni še, da je odreba Okrožnega sodišča v Ljubljani I Kpd 44492/2017 z dne 16. 3. 2017 nezakonita in protiustavna, zaradi česar je treba vse dokaze, ki so bili pridobljeni pri opravljeni preiskavi, kot nedovoljene izločiti iz sodnega spisa, enako pa tudi vse zapisnike o zaslišanju prič, ki se sklicujejo na te listine ali jih omenjajo. Trdi, da je Ustavno sodišče že večkrat odločilo, da je preiskovalni sodnik dolžan v odredbi utemeljiti neogibno potrebnost uporabe ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način, preiskovalna sodnica v obravnavani zadevi ni obrazložila nujnosti takšnega posega, torej zakaj teh podatkov ni mogoče pridobiti na podlagi zahteve za posredovanje podatkov, brez posega v zasebnost tožnice in oseb, pri katerih naj bi se preiskovalna dejanja opravila. S tem naj bi po trditvah tožnice onemogočila naknadno kontrolo odredbe, saj odredbe ni mogoče popravljati za nazaj.

79Ustavno sodišče je v zadevi U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 obravnavalo dva vidika zasebnosti pravnih oseb. Glede njihove prostorske zasebnosti je zavzelo stališče, da širši, zunanji krog zasebnosti pravne osebe v njenem poslovnem prostoru ni varovan s prvim odstavkom 36. člena Ustave (nedotakljivost stanovanja). Uživa pa v njem pravna oseba splošno varstvo zasebnosti, ki ga zagotavlja 35. člen Ustave (varstvo pravic osebnosti in osebnostnih pravic). Tudi pri pravni osebi pa obstaja ožje polje njene prostorske zasebnosti, v katerem lahko ne glede na navedeno pričakuje, da se vanj ne bo posegalo in ima zato v tem delu tudi ustavno pravico iz prvega odstavka 36. člena Ustave. Posegi v to ožje polje zasebnosti so povezani z veliko intenzivnostjo posega, ki se kaže v takšnih pooblastilih pristojnega državnega organa, da ustrezajo vsebini pojma preiskave iz drugega odstavka 36. člena Ustave. Nadalje je štelo, da so pravne osebe upravičene terjati tudi varstvo svoje komunikacijske zasebnosti, zavarovane s 37. členom Ustave, kadar svojega komuniciranja na daljavo nočejo razkriti javnosti. Opozorilo je tudi, da sta ti ustavni pravici pravnih oseb sicer varovani z Ustavo, vendar manj intenzivno kot zasebnost fizičnih oseb. Nižja stopnja varstva pravnih oseb bi se tako lahko odražala predvsem v blažjih pogojih za odreditev posega, ne more pa se to nižanje ustavnega varstva odražati v opustitvi zahteve po sodni odločbi.³⁸

80Tožnica se v tožbi pri utemeljevanju svoje trditve o neobrazloženosti odredbe o preiskavi sklicuje predvsem na odločitev Ustavnega sodišča v zadevi Up-1006/13, v kateri je šlo za preiskavo pri fizični osebi in v kateri je Ustavno sodišče ugotovilo kršitev 22. člena Ustave, ker je štelo, da odredba o preiskavi ni bila obrazložena. Štelo je, da mora odredba o hišni preiskavi (med drugim) vsebovati dejstva in okoliščine, iz katerih izhajajo utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje in utemeljiti neogibno potrebnost uporabe ukrepa v razmerju do zbiranja dokazov na drug način.

81Sodišče ugotavlja, da iz odredb o preiskavi z dne 16. 3. 2018 in 13. 4. 2018 izhaja, da so te zahteve (tudi ob upoštevanju, da gre v tem primeru za pravno osebo in je zato raven varovanja njene prostorske in komunikacijske zasebnosti nižja), izpolnjene. Ne drži namreč trditev, da preiskovalna sodnica v obravnavani zadevi ni obrazložila nujnosti takšnega posega, tj. zakaj podatkov ni mogoče pridobiti na podlagi zahteve za posredovanje podatkov. Obrazložila je, da glede na okoliščine primera, ki so v odredbi zelo podrobno opisane, obstaja velika nevarnost, da jih z zahtevo za posredovanje podatkov toženka ne bo pridobila, saj zaradi odsotnosti nadzora nad posredovanimi podatki ne bi mogla v celoti ugotoviti obsega kršitve in podjetij, ki so sodelovala v kršitvi. Nadalje je navedla, da ni razumno pričakovati, da bo preiskovano podjetje želelo dokaze samo izročiti, ampak je zaradi strahu pred posledicami ugotovitve kršitve, razumno pričakovati nasprotno ravnanje. Na podlagi tega je po presoji sodišča tudi pravilno ocenila, da je odrejeni ukrep sorazmeren teži očitanih ravnanj.

82Iz navedenih razlogov je sodišče na podlagi 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo organu, ki jo je izdal, v ponovni postopek. Kot je pojasnilo že pri posameznih točkah te sodbe je namreč toženka zmotno oziroma nepopolno ugotovila dejansko stanje, ko je štela za dokazano, da so se naslovniki odločbe sporazumeli, da bodo od ostalih izvajalcev storitev zahtevali, da prenehajo sodelovati z E., da so se sporazumeli, da si bodo E. stranke razdelili med seboj (po tretjinah). Materialno pravo je bilo napačno uporabljeno glede ugotavljanja časa trajanja kartela in razumevanja vsebine pojma gospodarskega okvirja poslovanja, zaradi česar je bilo v tem delu dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Postopek pa je bil kršen, ker se toženka ni argumentirano opredelila do relevantnih ugovorov tožnice, da sporazum po cilju na način, kot ji ga očita toženka ni opredelila oziroma se ni opredelila do dokazov, ki jih je v zvezi s tem predložila tožnica.

83Tožnik je predlagal, naj sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije, vendar za odločitev v sporu polne jurisdikcije ne obstajajo zakonski pogoji. Upravni spor je namreč primarno spor o zakonitosti upravnega akta. Treba je upoštevati načelo delitve oblasti iz drugega odstavka 3. člena Ustave, ki terja omejitve posegov sodne veje oblasti v odločanje izvršilne veje oblasti. Sodni nadzor izdanih upravnih odločb ne sme pomeniti prevzemanja vloge in funkcije izvršilne veje oblasti.³⁹ Treba je upoštevati, da skladno s pravno sistemsko ureditvijo postopki, ki so namenjeni preprečevanju omejevanja konkurence, niso predvsem sodni, ampak upravni postopki, tako da je vloga sodišča omejena na naknadni nadzor zakonitosti odločitev agencije. Zato mora biti sodišče v tovrstnih sporih pri uporabi pooblastila odločanja v sporu polne jurisdikcije nastopati zadržano.⁴⁰ Sodišče o tožnikovi pravici, obveznosti ali pravni koristi odloča le, kadar tako določa zakon, ali če je to zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice potrebno (7. člen ZUS-1, 65. člen ZUS-1). V obravnavanem primeru zakon ne zapoveduje odločanja v sporu polne jurisdikcije. Če zakon tega ne zapoveduje, pa mora sodišče v smislu 65. člena ZUS-1 presoditi o potrebnosti takega odločanja z vidika varstva uveljavljane pravice oziroma pravnega položaja strank.⁴¹Po presoji sodišča v obravnavani zadevi uveljavljana pravica takega odločanja ne terja, pri čemer tožnik tega, da njegov položaj terja tako odločanje, niti ne zatrjuje in tega, iz česa naj bi to izhajalo, ne obrazloži.

84Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 ugodilo tudi stroškovnemu zahtevku tožnice, ki je upravičena do povračila stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. V skladu s tem pravilnikom je sodišče tožnici priznalo stroške v znesku 385,00 EUR, povečane za 22% DDV, torej skupaj 469,70 EUR, ker je bila zadeva rešena po opravljeni glavni obravnavi, tožnico pa je v postopku zastopal odvetnik. Stroške je toženka dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

¹ V času izdaje odločbe je veljala Uredba o ravnanju u embalažo in odpadno embalažo Ur.l. 84/06, 106/06, 67/11, 18/14, 57/15, 103715, 2716, 35/17, 50/18, 68/18, 84/18, 49/20, 54/21.
² P. Grilc v: P. Grilc (ur.): Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1), GV Založba, Ljubljana 2019, stran 159- 161.
³ Glej točki 175. in 176. obrazložitve.
⁴ Glej npr. T-191/06, tč. 111., C-74/14, tč. 40, združene zadeve T-44/02, T-54/02 in druge, tč. 61, C-199/92 P, tč. 149. in druge.
⁵ Glej T-191/06, tč. od 116 do 119 in v njej navedene sodbe.
⁶ Glej T-566,08, tč. 66 in v njej navedeno sodbo.
⁷ Glej T-191/06, tč. od 116 do 119 in v njej navedene sodbe.
⁸ št. dokumenta 3062-5/2017-95 z dne 5. 7. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 6.
⁹ Elektronska sporočila so priloga 1 uradnega zaznamka št. 3062-5/2017-106 z dne 14. 10. 2019 in imajo vsa datum 9. 3. 2017. Toženka v odločbi sicer navaja, da so bile ponudbe poslane 8. 3. 2017, 9. 3. 2017 in 10. 3. 2017, kar pa v listini ni izkazano. Poleg dokumenta 3062-5/2017-106 z dne 14. 10. 2019 se sklicuje še na prilogo 18 prijave, v kateri pa se nahajajo elektronska sporočila, v katerih je E. (N. N.) 27. marca 2017 povpraševal po ponudbah za izvajanje na dvoriščih A., D. in B. ter odgovor B., da sodelovanje v večjem obsegu kot je sedaj, v letu 2017 ni mogoče. Nadalje se sklicuje na prilogo 3 dokumenta št. 3062-6/2017-70, vendar se v tej prilogi nahaja sklep Vlade o določitvi deležev prevzemanja odpadne embalaže pri izvajalcih javne službe za leto 2017.
¹⁰ Zapisi so povzeti v tč. 148 in 149 odločbe.
¹¹ Št. dokumenta 3062-5/2017-96 z dne 5. 7. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 7.
¹² Do ravnanja ostalih strank se sodišče ne opredeljuje, ker niso stranke tega spora.
¹³ Tako ugotavlja toženka v 51. točki odločbe.
¹⁴ Na katerega je bilo naslovljeno elektronsko sporočilo s seznamom katere stranke naj bi jih prevzel B.
¹⁵ št. dokumenta 3062-5/2017-96 z dne 5. 7. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 8.
¹⁶ št. dokumenta 3062-5/2017-100 z dne 3. 9. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 3.
¹⁷ Št. dokumenta 3062-5/2017-96 z dne 5. 7. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 4.
¹⁸ Št. dokumenta 3062-5/2017-96 z dne 5. 7. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 4.
¹⁹ Uradni zaznamek št. 3062-5/2017-63 z dne 1. 4. 2019, priloga 8.1.
²⁰ Uradni zaznamek št. 3062-5/2017-63 z dne 1. 4. 2019, priloga 8.2.
²¹ Št. dokumenta 3062-5/2017-96 z dne 5. 7. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 9.
²² Št. dokumenta 3062-5/2017-96 z dne 5. 7. 2019, zapisnik o ustni obravnavi, stran 10.
²³ Glej T-566/08, C-634/13 P, T-199/08, C-441/11 P, T-101/05 in T-111/05 in v njih navedene sodbe.
²⁴ Glej T-101/05 in T-111/05, točka 158, T-15/02 in v njih navedene sodbe.
²⁵ Glej T-101/05 in T-111/05, tč.161, 162, T-214/06, tč. 84 in 85, T-566/08, tč.267.
²⁶ Glej T-210/08, C-441/11 P, T-214/06, T-566/08, C-634/13 P, T-101/05 in T-111/05 ter v njih navedene sodbe.
²⁷ Uradni zaznamek o pridobitvi dokazov št. 3062-5/2017-33 z dne 20. 8. 2018, priloga 3.
²⁸ Glej C-634/13, točke od 21 do 24 in tam navedene sodbe.
²⁹ Glej drugi odstavek 43. člena Uredbe.
³⁰ Glej peti odstavek 39. člena Uredbe.
³¹ Glej stran 8 tožbe tč. II. 16. stran pripravljalne vloge tč. IX.
³² Glej C-32/11 in v njej navedene sodbe.
³³ Glej C-67/13 P, tč. 77 in 78.
³⁴ Priloga 5 izjave o PRD (evidenca zbiralcev odpadkov, ki imajo potrdila o vpisu v evidenco zbiralcev in na katerih so navedeni tudi zbirni centri) in priloga 5(1) (evidenca obdelovalcev odpadkov, ki imajo okoljevarstveno dovoljenje za predelavo odpadkov).
³⁵ C-177/16, tč. od 25 do 27 in v njih navedene sodbe.
³⁶ T-265/12, točka 151 in v njej navedena sodba.
³⁷ Glej C-309/99 in v njej navedene sodbe.
³⁸ Glej U-I-40/12-31, točka 38.
³⁹ Glej Kerševan, Androjna, Upravno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2018, stran 527-531, T. Steinman, v E. Kerševan (ur.), Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2019, stran 61
⁴⁰ E Kerševan v: P. Grilc (ur.), Zakon o preprečevanju konkurence s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, stran 465
⁴¹ T. Steinman v E. Kerševan (ur.) Zakon o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2019, stran 371.