VSL sodba I Cpg 1590/2013

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da je tožena stranka Občina X dolžna tožeči stranki E. d. o. o. plačati znesek v višini 22.690,73 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 7.6.2011 dalje do plačila, vse v roku 15 dni.

II. Tožena stranka Občina X mora tožeči stranki E. d. o. o. povrniti stroške postopka na prvi stopnji v znesku 1.745,72 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude dalje.

III. Tožena stranka sama krije svoje stroške postopka na prvi stopnji.

IV. Tožena stranka Občina X mora tožeči stranki E. d. o. o. povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 893,04 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zamude dalje do plačila.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbeni zahtevek, da mora tožena stranka tožeči stranki plačati znesek v višini 22.690,73 EUR, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila. Posledično je zavrnilo pravdne stroške tožeče stranke in odločilo, da mora tožeča stranka toženi stranki povrniti stroške pravdnega postopka v znesku 1.359,00 EUR s pripadki.

2Tožeča stranka se je zoper sodbo pritožila. Iz pritožbenih razlogov izhaja, da se pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov in predlaga spremembo sodbe tako, da se tožbenemu zahtevku ugodi. V pritožbi predvsem izpostavlja zmotno uporabo 631. člena Obligacijskega zakonika – OZ.

3Tožena stranka na pritožbo ni odgovorila.

4Pritožba je utemeljena.

5Višje sodišče je na podlagi pete alineje 358. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP spremenilo sodbo sodišča prve stopnje, ker je dejansko stanje v sodbi sodišča prve stopnje sicer pravilno ugotovljeno, da pa je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo.

6Sodišče prve stopnje je v dokaznem postopku vpogledalo celotno spisovno gradivo (priloge od A1 do A12 ter B1 do B 16) ter zaslišalo priče S.F. B. M., B. Ma., R. P., N. J. in B. L. Pooblaščenec tožeče stranke je na naroku po zaslišanju ostalih prič umaknil vse ostale dokazne predloge, s tem pa se je strinjala tudi pooblaščenka tožene stranke, zato sodišče drugih, prej predlaganih dokazov (tudi izvedenca gradbene in finančne stroke) ni izvedlo. Ugotovilo je, da je dejansko stanje zadosti razčiščeno. Kot neutemeljen je zavrnilo ugovor tožene stranke, da ni pasivne legitimacije, ker je sama zgolj v razmerju do S. d. d. (v nadaljevanju S.), ne pa tudi do tožeče stranke; pri tem je izhajalo iz 631. člena OZ. Zavrnilo je tudi ugovor litispendence v razmerju s gospodarskim sporom, v katerem S. – v stečaju toži Občino X. Nadalje je presojalo utemeljenost tožbenega zahtevka po določbi 631. člena OZ (primarno). Ugotovilo je, da je izvajalec S. tožeči stranki, svojemu podizvajalcu, potrdil dve začasni situaciji, in sicer prvo začasno situacijo št. 0049/2010 za izvršena dela v mesecu maju 2010 v višini 53.049,81 EUR ter drugo začasno situacijo št. 0091/2010 za izvršena dela v mesecu juliju 2010 v višini 15.980,17 EUR. V nadaljevanju je, upoštevajoč določbo 631. člena OZ, ugotovilo, da je tožeča stranka podala pomanjkljivo trditveno podlago, ki je ni mogoče nadomestiti z izvedenimi dokazi. Štelo je, da je v okviru 631. člena OZ pomembno, da sta nesporni tako terjatev podizvajalca do podjemnika kot tudi terjatev podjemnika do naročnika oziroma da podjemnik prizna obveznost plačila podizvajalcu, naročnik pa prizna obveznost plačila podjemniku do višine njegove obveznosti podizvajalcu. Izhajalo je iz izjeme, ki jo določa 631. člen OZ, pri tem se je oprlo še na sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Cpg 408/2011. Tožeča stranka, po stališču sodišča prve stopnje, navedb o pripoznanju terjatve podjemnika s strani naročnika niti ni podala. Nadalje je sodišče upoštevalo, da je tudi terjatev med S. in Občino X sporna (o tem teče gospodarski spor pred Okrožnim sodiščem v Kranju I Pg 625/2012), tudi zato v konkretni zadevi tožbeni zahtevek ni utemeljen. Nadalje je izhajalo tudi iz izpovedi prič R. P. in N. J., ki sta povedala, da E. d. o. o. (v nadaljevanju E.) del ni dokončala, tudi S. ne, pogodbo naj bi Občina X, ki se je mudilo z odprtjem letališča, iz tega razloga razdrla in dela zaključila z drugimi izvajalci. Na razpisu je kandidirala tudi E., ki pa ni bila izbrana. Tožena stranka je tudi navajala, da predmetna dela, ki so bila zaračunana, niso bila opravljena, saj je bilo za njihovo izvedbo potrebno kasneje najeti druge izvajalce, oziroma naj bi bila delno zaračunana dvakrat, kar je razvidno iz postavk v začasnih situacijah. Sodišče je zaključilo, da tožeča stranka ni uspela dokazati, da so izpolnjeni vsi pogoji, potrebni za ugotovitev tožbenemu zahtevku na podlagi 631. člena OZ.

7Višje sodišče ugotavlja, da je bila med investitorjem (Občina X; tožena stranka v tem gospodarskem sporu) in izvajalcem (S.) sklenjena Pogodba o prestavitvi in asfaltiranju vzletne pristajalne steze Letališča Y (B15). V pogodbi je opredeljen predmet pogodbe (II.) in obseg del (III.) ter določeno, da izvajalec opravlja dela po sistemu „ključ v roke do popolne funkcionalnosti objekta“ (10. člen). V 16. členu je bilo določeno, da v primeru, da izvajalec redno ne plačuje opravljenih del svojim podizvajalcem in zato trpi delo na gradbišču, lahko investitor prevzame plačila direktno podizvajalcem v skladu s 5. členom Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Ur. l. RS, št. 66/2007; v nadaljevanju Uredba); investitor bo v tem primeru unovčil garancijo za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti in poplačal obveznosti do podizvajalcev. Na drugi strani pa je bila 30. 3. 2010 sklenjena podizvajalska pogodba št. K1–0074/10 (A3) med S.–jem kot naročnikom in E. kot podizvajalcem. Pogodba je bila spremenjena z dodatkom št. 1 k podizvajalski pogodbi reg. št.: K1–0074/10 z dne 30. 3. 2010 (A4). S to pogodbo se je E. do naročnika (S.) zavezala, da bo pod pogoji te pogodbe izvedla elektro dela – označitev ovir in daljnovodov na objektu Prestavitev in asfaltiranje vzletne pristajalne steze Letališče Y (1. člen; II. Predmet pogodbe, dokumentacija, pogodbena vrednost). Predmet dodatka so dodatna dela, ki so vključena v ponudbi št. 301/3A/2010 z dne 6. 4. 2010.

8Nadalje je Občina X 25. 3. 2011 S.–ju izdala Potrdilo o prejetju seznama podizvajalcev posameznih podizvajalskih del v sklopu del po pogodbi Prestavitev in asfaltiranje vzletne pristajalne steze Letališča Y (A9). Potrdilo je bilo izdano za naslednje podizvajalce in podizvajalska dela, med drugim tudi za E. (navedba pod tč. a), in sicer za označitev daljnovodov. Na potrdilu je navedeno, da je Občina X 24. 3. 2011 prejela od izvajalca S. seznam za potrditev nominacije podizvajalcev po pogodbi Prestavitev in asfaltiranje vzletne pristajalne steze Letališča Y. V 3. členu omenjene pogodbe je določeno, da pred pričetkom posameznih podizvajalskih del izvajalec investitorju dostavi seznam teh podizvajalcev. Podpisnik tega potrdila je N. J., ki je bila med drugim kot priča zaslišana v tem gospodarskem sporu.

9Tožeča stranka je torej pri izvedbi del po gradbeni pogodbi nastopala kot nominirani podizvajalec po določbah Zakona o javnih naročilih – ZJN–2, vendar pa to v tej zadevi niti ni bistveno. Podizvajalec pri podjemni (v konkretni zadevi gradbeni) pogodbi, ki je predmet javnega naročila, pridobi neposredni zahtevek po 631. členu OZ neodvisno od tega, ali je upravičen tudi do uveljavljanja podobnega zahtevka po ZJN–2, pri čemer 631. člen v zvezi s prvim odstavkom 649. člena OZ ne zahteva posebnega statusa nominiranega podizvajalca (1). Zato v tej zadevi niti ni bistveno, ali je Občina X v času izvajanja gradbenih del vedela, da E. za S. dela kot podizvajalec.

10OZ v 631. členu (neposredna zahteva podjemnikovih sodelavcev od naročnika) določa, da se sodelavci za svoje terjatve do podjemnika lahko obrnejo neposredno na naročnika in zahtevajo od njega, da jim te terjatve izplača iz vsote, ki jo v tistem trenutku dolguje podjemniku, če so pripoznane. Tudi po 6. členu Uredbe je predvideno plačilo naročnika podizvajalcu v primeru, da podizvajalec (sodelavec) izkaže, da je izvajalčeva terjatev pripoznana oziroma da je glavni izvajalec potrdil svojo, iz podizvajalčevih računov izhajajočo obveznost.(2) Po določbi 5. člena Uredbe podizvajalec, skladno s sklenjeno pogodbo, po opravljenem delu ali dobavi blaga, izstavi glavnemu izvajalcu račun oziroma situacijo, glavni izvajalec pa prejeto situacijo po pregledu potrdi ali zavrne v roku 15 dni od prejema (prvi odstavek). Nadalje Uredba v četrtem odstavku 5. člena določa, da v primerih, ko je začasna situacija potrjena oziroma se šteje za potrjeno, naročnik izvede plačilo neposredno podizvajalcu na podlagi predloženih dokumentov, ki izkazujejo predložitev situacije ali računa glavnemu izvajalcu in potek roka za potrditev. Po določbi 6. člena Uredbe naročnik izvede plačilo glavnemu izvajalcu in njegovim podizvajalcem na podlagi predložene potrjene situacije ali računa, kateremu so priložene s strani glavnega izvajalca potrjene situacije ali računi, ki so jih izstavili podizvajalci. Višje sodišče ugotavlja, da je vse to tožeča stranka posredovala toženi stranki že pred tem gospodarskim sporom, vendar pa je tožena stranka pogojevala plačilo z asignacijo, kar pa je pravno zmotno, kot je to tožeča stranka v tem postopku pravilno poudarjala.

11Ker pogodba ustvarja pravice in obveznosti samo za pogodbeni stranki (prim. prvi odstavek 125. člena OZ), je poslovno obligacijsko razmerje med podjemnikom in podizvajlcem samostojno in neodvisno od razmerja med naročnikom in podjemnikom, vendar OZ v 631. členu od tega pravila določa izjemo. Po tem posebnem pravilu ima podizvajalec pravico neposredno od naročnika, čeprav ta ni njegov sopogodbenik, zahtevati, da mu plača za posel, ki ga je opravil po pogodbi s podizvajalcem. Takšen neposredni zahtevek (actio directa) ima podizvajalec v razmerju do naročnika, če sta izpolnjeni naslednji predpostavki: 1. v razmerju med naročnikom in podjemnikom obstaja in je dospela podjemnikova terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec; 2. v razmerju med podjemnikom in podizvajalcem mora biti podizvajalčeva terjatev pripoznana.

12Iz določbe 631. člena OZ izhaja delitev trditvenega in dokaznega bremena. Trditveno in dokazno breme ni opredeljeno s položajem stranke v gospodarskem sporu, temveč je opredeljeno z materialnopravno določbo, ki je podlaga za odločanje o sporu. Iz določbe 631. člena OZ izhaja, da je na podizvajalcu (tožeča stranka) trditveno in dokazno breme, da je podjemnik pripoznal njegovo terjatev. Drugi pogoj za ugoditev tožbenemu zahtevku pa je, da v razmerju med naročnikom in podjemnikom obstaja in je dospela podjemnikova terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec. Po stališče pravne teorije(3) v primeru, ko je podizvajalec po pogodbi s podjemnikom zavezan opraviti samo del tistega posla, ki ga je v razmerju do naročnika zavezan opraviti podjemnik, lahko podizvajalec neposredno od naročnika zahteva plačilo samo, če je v razmerju med naročnikom in podjemnikom dospela podjemnikova terjatev za plačilo tega dela posla, ne katerega koli (dela) posla, ki ga je podjemnik opravil za naročnika (bodisi sam, bodisi po drugih izvajalcih). Povedano drugače, če je na primer naročnik potrdil podjemnikovo začasno situacijo, ki se nanaša na druga dela, in ne na tista, ki jih je podizvajalec opravil na podlagi pogodbe s podjemnikom, podizvajalec ne more zahtevati, da mu naročnik na podlagi njegove obveznosti plača to situacijo (iz vsote, ki jo na podlagi te situacije dolguje podjemniku). Pogoj je torej, da je v razmerju med naročnikom in podjemnikom obstoječa in tudi dospela terjatev (podjemnika za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec). Vendar pa se je po mnenju višjega sodišča sodišče prve stopnje postavilo na napačno materialnopravno izhodišče, da mora biti zato tudi terjatev podizvajalca nasproti naročniku pripoznana. Tega 631. člen OZ ne zahteva. Podizvajalec tudi ne more dokazovati, da naročnik v razmerju do podjemnika terjatvi (ne) nasprotuje. To so dejstva, ki so s stališča podizvajalca negativna dejstva in so izven njegove zaznavne sfere. Zato je, po stališču višjega sodišča, potem ko podizvajalec dokaže podjemnikovo pripoznavo terjatve, na naročniku trditveno in dokazno breme, ki izhaja iz nasprotovanja podizvajalčevi terjatvi. To pa lahko naročnik uveljavlja v pravdi zaradi neposrednega zahtevka podizvajalca zoper njega z ugovorom zoper obstoj takšne terjatve (4). To je predmet trditev (in dokazovanja) naročnika in ne podizvajalca.

13V tem gospodarskem sporu ni sporno dejstvo da je S. kot podjemnik pripoznal podizvajalčevo (E.) terjatev za plačilo opravljenega posla, saj je potrdil podizvajalčevi začasni situaciji, ki se nanašata na ta posel. S tem je drugi pogoj po določbi 631. člena OZ izpolnjen. Sporno vprašanje v tem gospodarskem sporu je, ali je izpolnjen tudi prvi pogoj, to pa je, da v razmerju med naročnikom in podjemnikom obstaja in je dospela podjemnikova terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec. Prav to namreč izpodbija tožena stranka v tem gospodarskem sporu, ko navaja, da terjatve tožeče stranke do nje ni, saj naj bi posli ne bili opravljeni, pa tudi sicer obstoji spor med podjemnikom (S.) in naročnikom (Občina X), v katerem podjemnik toži toženo stranko za plačilo cca. 58.000,00 EUR. Nadalje je tudi navajal, da iz prilog obeh začasnih situacij izhaja, da je tožeča stranka dvakrat obračunala ista dela, in sicer označitev ovir na letališču, označitev daljnovodov, označitev ovir na letališču, barvna označitev daljnovodov, svetlobna označitev daljnovodov, zato, in ker situacije niso v večji meri individualizirane, da bi jih bilo moč preizkusiti, jih prereka tako po temelju kot po višini. Poleg tega pa je Občina X odstopila od pogodbe št. 430–2–5/2007, ker S. ni izvedel določenih gradbenih del, in sicer ni izvedel označitve daljnovoda DV 110KV M–R in ni izvedel ojačitve stebra SM 33–110 KV. Iz potrdila z dne 25. 3. 2011 (A9) pa izhaja, da je bila tožeča stranka podizvajalec S.–ja prav za dela označitve daljnovodov. Sklepno zatrjuje, da dela tožeče stranke niso bila izvedena. Temu se je tožeča stranka primarno upirala s tem, da tožena stranka ne more prerekati potrjenih začasnih situacij, saj gre tu za razmerje med podjemnikom (S.) in podizvajalcem (tožeča stranka).

14Tožena stranka se je v tej zadevi med ostalim branila s stališčem, da dela, za katera sta izdani začasni situaciji, niso bila opravljena, podredno pa, da tožnik ni dokazal, da je ta terjatev ostala neizpolnjena. Na drugi strani se je tožeča stranka postavila na stališče, da nedvomno med naročnikom in podjemnikom obstaja terjatev, saj ima S. do Občine X odprto vsaj terjatev v višini 58.370,82 EUR, ki je predmet spora (o tem teče gospodarski spor pred Okrožnim sodiščem v Kranju I Pg 625/2012; tožba na B 16). Tožeča stranka se je sicer postavila na stališče, da zadošča za zahtevek tožeče stranke zoper toženo stranko obstoj katere koli terjatve iz te pogodbe, česar sicer višje sodišče ne sprejema, glede na zgoraj povzeto stališče, vendar pa višje sodišče opozarja, da je na toženi stranki breme zatrjevanja, da v razmerju med naročnikom in podjemnikom ta terjatev ne obstoji bodisi zato, ker je ni več (obveznost je bila plačana), bodisi zato, ker ta dela niso bila opravljena ali niso bila pravilno opravljena.

15Ključno v tej zadevi je torej, ali so bila dela, ki so predmet tega gospodarskega spora, opravljena in ali je tožena stranka zavezana k plačilu le–tega. Po prepričanju višjega sodišča iz izvedenega dokaznega postopka izhaja, da so bila dela opravljena, tožena stranka pa tudi ni konkretneje zatrjevala, da jih je S.–ju že plačala. V izogib ponavljanju višje sodišča najprej kot pravilne sprejema razloge sodišča prve stopnje glede ugovora litispendence.

16Višje sodišče zavrača ugovor tožene stranke, da se začasni situaciji v določenem delu krijeta. Tožena stranka je v postopku pred sodiščem prve stopnje večkrat pojasnila, da gre za začasni situaciji, ki sta izdani za dela, opravljena v maju (prva začasna situacija – 0049/2010 z dne 26. 5. 2010; A7) in juniju 2010 (druga začasna situacija – 0091/2010 z dne 4. 8. 2010; A8). Po obeh začasnih situacijah je ostalo neplačano toliko, kolikor tožeča stranka izkazuje z izpisom odprtih postavk na dan 27. 6. 2011 (A 12; enako izhaja iz Odprtih postavk partner konti 22/04/2011 na prilogi A2); po začasni situaciji št. 0049 še 1.016,36 EUR in 6.39,37 EUR, kar izhaja iz označbe št. konta in izvornega dokumenta, po začasni situaciji št. 0091 pa še 14.036,98 EUR in 1.598,02 EUR, skupaj vtoževani znesek. Tožeča stranka je na ugovor, da se začasni situaciji v določenih postavkah krijeta in ponavljata, saj naj bi iz druge začasne situacije izhajalo, da je bilo v višini 60.393,68 EUR že obračunano s predhodno začasno situacijo, odgovorila, da gre le za tehniko pisanja začasnih situacij, da pa je sicer iz rekapitulacije obeh začasnih situacij in iz nadaljnje podrobnejše razčlenitve razvidno, da gre za začasni situaciji, ki sta izdani za dela, opravljena v maju in juniju 2010. Višje sodišče takemu stališču tožeče stranke sledi, saj v izstavljenih začasnih situacijah ne vidi ničesar spornega (glej še razloge v 17. točki), predvsem pa poudarja, da je ključno to, da iz dokaznega postopka izhaja, da je E. ta dela dejansko opravila – podjemnik (S.) je obe začasni situaciji potrdil. Tožena stranka v gospodarskem sporu po prepričanju višjega sodišča nasprotnega ni uspela dokazati (o tem več v nadaljevanju).

17Glede sestave samih začasnih situacij višje sodišče opozarja, da je stališče tožeče stranke glede vsebine (načina sestavljanja) začasnih situacij skladno s Posebnimi gradbenimi uzancami (PGU). PGU v 58. členu določajo, da se izvedena dela plačajo na podlagi začasnih situacij in končne situacije. V 61. členu PGU (izstavitev situacije) je določeno, da se začasne situacije in končna situacija izstavijo na podlagi izvedenih količin pogodbenih del in pogodbenih cen, pri čemer se s situacijami prikažejo dela na način in po specifikaciji, ki je dana v tehnični dokumentaciji (da bi bile konkretne začasne situacije sestavljene v nasprotju s tem, tožena stranka ni zatrjevala). Z začasnimi situacijami se obračunava vrednost del, izvedenih med gradnjo. Nadalje je v 82. členu PGU določeno, da začasne situacije izstavlja izvajalec za dobo enega meseca. Začasna situacija se pošlje naročniku v primernem roku po izteku dobe, na katero se nanaša, pri čemer v četrtem odstavku 62. člena PGU posebej določajo, da začasne situacije in končna situacija vsebujejo podatke o količinah in cenah izvedenih del, skupni vrednosti izvedenih del, prej izplačanih zneskih in znesku, ki ga je treba plačati na podlagi izstavljene situacije. Prav takšni začasni situaciji je izstavila tožeča stranka kot podizvajalec, saj iz druge začasne situacije (A8) in iz njene rekapitulacije izhaja, da se začasna situacija izstavlja za znesek (brez DDV) 15.980,17 EUR. Iz rekapitulacije dodatno izhaja, da je vrednost skupaj izvedenih del (brez DDV) 77.932,50 EUR, s popustom (2%) 1.558,65 EUR pa 76.373,85 EUR, pri čemer je bilo že obračunano 60.393,98 EUR (glej prvo začasno situacijo 49/2010 v rubriki skupaj); za plačilo po tej drugi začasni situaciji – 0091/2010 z dne 4. 8. 2010 – ostane še 15.218,17 EUR. Tudi iz zadnje strani druge začasne situacije izhaja, da je bila predhodno že izstavljena situacija za maj v višini 60.393,68 EUR, in da se po tej, to je drugi začasni situaciji, zahteva plačilo le 15.918,17 EUR. Zato je neutemeljeno vztrajanje tožene stranke o nepravilni sestavi začasnih situacij. Celo nasprotno, sestavljene so skladno s citirano določbo 62. člena PGU.

18Višje sodišče še opozarja na določbo 122. člena PGU, ki določa, da če se pogodba razdre, je naročnik dolžan plačati izvajalcu izvedena dela tudi v primeru, ko je izvajalec odgovoren za to, da se je pogodba razdrla. Četudi je torej S. bil odgovoren za to, da je prišlo do razdrtja pogodbe zaradi nepravočasnega dela, zato tožena stranka še ni prosta obveznosti plačati tistih del, ki so bila do razdrtja pogodbe že opravljena. Tožeča stranka je torej torej svoje trditveno in dokazno breme izpolnila.

19S. je potrdil obe začasni situaciji. S tem je bilo izpolnjeno trditveno in dokazno breme tožeče stranke, kot ji ga nalaga 631. člen OZ. Da so bila ta dela tudi opravljena, kar sicer ugovarja tožena stranka v tem postopku, pa izhaja tudi iz ostalih, predvsem personalnih dokazov, izvedenih v tem postopku. Neposredno sta to potrdili priči S. F., sicer zakoniti zastopnik E., in B. M., ostale priče pa dejansko o že izvedenih delih niso vedele povedati ničesar, razen tega, da S., s tem pa tudi E., del nista dokončala. Še več, predvsem priče, ki so bile zaposlene na občini (zlasti N. J., takrat vršilka dolžnosti direktorja občinske uprave, in B. M., takrat direktor občinske uprave in zadolžen za izpeljavo projekta), so povedale, da bi terjatev E. plačale, če bi imele za plačilo pravni temelj – asignacijo. Priča S. F. je izpovedal, da je E. opravila vsa dela, ki jih je bilo mogoče izvesti, neizvedeno je ostalo tisto, kar je bilo neposredno vezano na izklope daljnovodov, kar v tistem trenutku ni bilo možno izvesti. V zvezi s tem je bil tudi že dobavljen ves material. Vmes je družba S. zašla v težave, zato se je E. obrnila direktno na občino, ker je bil namen in želja dokončati ta objekt, saj je bil ves material že nakupljen. Z občino so imeli več sestankov. Opozorili so občino, da jim S. dolguje, da niso plačane obveznosti. Nadalje je priča izpovedala, da sta bili izstavljeni dve začasni situaciji, v katerih je bilo napisano samo tisto, kar je družba opravila in kar je bilo s strani naročnika in s strani nadzornega inženirja naročnika družbe S., za katero so oni izvajali dela, tudi priznano in v največji meri tudi plačano. Zneski, ki so navedeni v situaciji, so lahko samo tisti zneski, katere so imeli do družbe S.. Povedal je še, da do tega postopka (do danes) nihče ni reklamiral njihovih del, nihče ni ugovarjal. Povedano je potrdilo tudi pričanje B. M., ki je bil nadzornik S.–ja in oseba, ki je potrdila obe začasni situaciji (glej tudi podpis omenjenega kot direktorja projekta Gorenjska na potrditvi obeh začasnih situacij; A7 in A8). Omenjeni je bil S.–jev odgovorni vodja del na tem projektu. Povedal je, da je bila kot podizvajalec za označitev daljnovodov in steze izbrana E., da je bila med S.–jem in E. sklenjena podizvajalska pogodba za dela, ki jih je bilo potrebno izvesti po predračunu in projektu. Prav on je bil tisti, ki je obe začasni situaciji, ki sta predmet tega postopka, potrdil. Navedel je, da je pregledal vsebino opravljenih del, da so bila vsa dela opravljena skladno s podizvajalskimi pogodbami, tako količinsko kot vrednostno. Priča se vseh detajlov ne spomni, vendar nadalje izpove, da je bila med S. in med E. sklenjena pogodba in predračun, obračun podizvajalca do S. pa je bil izdan na podlagi tega predračuna in dejansko izvedenih del in količin na gradbišču. Te (začasne) situacije so bile v skladu s tem na ta način tudi potrjene.

20Sodišče prve stopnje je sicer v obrazložitvi sodbe glede priče N. J., enako glede priče R. P., navedlo, da naj bi izpovedala, da E. del ni dokončala, pa tudi S. ne, vendar pa višje sodišče, za razliko od sodišča prve stopnje, tej izjavi ne pripisuje takega pomena. Ni sporno, da dela v zvezi s prestavitvijo daljnovoda niso bila v celoti izpolnjena, tožeča stranka tega niti ne zatrjuje. Tudi iz Odstopa od pogodbe z dne 15. 4. 2011 (B1) izhaja, da je tožena stranka navedla, da si je vseskozi prizadevala v skladu s 26. členom pogodbe zagotoviti pogoje za neposredno poplačilo podizvajalcev tako, da bi bilo možno z njimi nadaljevati oziroma zaključiti dela, a s strani S. za to ni bilo pripravljenosti. Bistveno je, ali so bila opravljena dela, za katera sta bili izdani obe začasni situaciji. Da ta dela niso bila opravljena, iz zaslišanj obeh prič (kot tudi ostalih) ne izhaja. Ravno nasprotno. Iz zaslišanja priče N. J. izhaja, da bi bila dela po obeh začasnih situacijah, ki jih je E. predložila Občini X, plačana, vendar pa je občina plačilo po začasnih situacijah pogojevala z asignacijo. Izhajala je namreč iz predpostavke, da gre pri tem plačilu za razmerje med S. in E., ki se ne tiče občine kot naročnika.

21B. M., ki je bil zaslišan kot priča, je izpovedal, da je bil v tistem času direktor Občinske uprave Občine X in je bil zadolžen za izpeljavo projekta. Sam se kakšnih sestankov z E. ne spomni, vedno so bili neposredno v kontaktu s S.. Izpovedal je, da končna situacija ni bila izdana. Pred poletjem, v mesecu maju oziroma juniju, je bil tehnični pregled in so bila dela dokončana. Ko so imeli tehnični pregled in pregled Direktorata za civilno letalstvo so bile dane določene pripombe, kaj vse je bilo še treba označiti. Tudi zato niso hoteli plačati in so sredstva zadržali. Kot je izpovedal, ni bilo nekih oznak na letališki stezi in so potem dobili poskusno obratovanje za eno leto. On sam je bil tisti, ki je S.–ju zadržal določena sredstva, ker je bilo potrebno te pomanjkljivosti odpraviti. To je bila začasna situacija. Ker do takrat, dokler je bil on na občini, teh pomanjkljivosti niso odpravili, kakor se spomni, končna situacija ni bila izdana. Do takrat, je izpovedala priča, S. dejansko ni izvedel tega objekta tako, kot to piše v pogodbi. Glede izpolnjevanja obveznosti do S. je izpovedal, da so imeli pogodbo na ključ, zato so plačevali po finančnem planu, natančneje pa se ne spomni. Občina ni plačala E., le–ta je plačilo sicer zahtevala od občine s dopisom, vendar občina za kaj takega ni imela pravnega temelja. Ni imela pravnega temelja za izplačilo podizvajalcem. Imeli so le pogodbo s S., katerim pa so plačevali. B. Ma. je na vprašanje sodnice odgovoril, da je E. predmetni situaciji sicer predložila v plačilo, vendar pa nista bili plačani, pri tem pa je ponovil svojo predhodno stališče, da so imeli pogodbo do S. in ne z E. Če bi imeli pogodb z E., bi E. izstavila občini situacijo in bi dobili plačano. Tudi pričanje B. L., ki je zaposlen pri toženi stranki, potrjuje le dejstvo, da dela niso bila končana, ne pa tudi, da jih E., vsaj v sedaj vtoževanem znesku, ni opravila. Tudi ta priča je predvsem potrjevala sicer stališče ostalih prič, takrat zaposlenih pri toženi stranki, da so za E. izvedeli šele kasneje, na usklajevalnih sestankih, kar pa po prepričanju višjega sodišča ni pomembna okoliščina.

22Priča R. P. je zaslišan kot priča izpovedal, da je k projektu pristopil na sestanku, ki je bil ob koncu projekta, nekje v februarju 2011, ko je bil sestanek z E. Sam je nastopil v imenu podjetja Al., ki je bil nadzorni od naročnika. Nadzor je dejansko izvajal njegov kolega M., ki pa se je v vmesnem obdobju upokojil. Na tem sestanku so se usklajevali z namenom zaključka del, da se zadeve zaključijo in pripeljejo do konca. Na tem sestanku so bili prisotni predstavniki E., predstavniki občine in predstavniki nadzora. Sam ni opravljal nadzora, ker tudi ni imel ustrezne licence (za zahtevna dela). Sestanek je bil sklican zato, da se dela zaključijo, ker je bila Občina X vezana na rok odklopa daljnovoda. Gre za dela na daljnovodu, ki bi jih morala zaključiti E. Kasneje jih je zaključila neka tretja firma, ki je potem naknadno z občino sklenila pogodbo. Pogoj E., da bi zaključila dela, je bil ta, saj tako misli, da je hotela E. dobiti poplačilo za nazaj. S tem so pogojevali zaključek del na tem daljnovodu. Koliko je bilo neizvedenih del s strani E., ni vedel izpovedati.

23Glede višine terjatve je tožena stranka v postopku pred sodiščem prve stopnje podrejeno še ugovarjala, da je terjatev vsekakor nižja, saj je tožeča stranka toženi v dopisu z dne 11. 4. 2011 izstavila izpisek odprtih obveznosti, iz katerih izhaja, da naj bi bilo po obeh začasnih situacijah neizpolnjenega še 16.996,53 EUR (prim. B2). Vendar pa je po prepričanju višjega sodišča tožeča stranka zadosti pojasnila, da je priložen izpisek nepopoln, saj vsebuje le prvo stran (zneska 14.036,98 EUR in 1.016,36 EUR), ne pa tudi tretje strani (priložena z izpisom IOP z dne 22. 4. 2011), iz katere je razviden še preostanek dolga (6.039,37 EUR in 1.598,02 EUR). Zgolj dejstvo, da je tožeča stranka predhodno toženi stranki sporočila nižjo terjatev, še ne more biti odločilno za odločanje v tem sporu, v katerem je tožeča stranka predložila izpisek iz IOP, iz katerega izhaja odprta terjatev v vtoževanem delu (IOP je podrobneje razložen v 16. točki razlogov). Predvsem pa višje sodišče dodaja, da je tudi priča N. J. povedala, da se je znesek, ki ga je E. zahtevala od občine, spreminjal. Priča je izpovedala, da je E. na sestanku v letu 2011 izpostavila, da ima S. do nje neporavnane obveznosti, sama je bila nad tem začudena, ker so se te številke konstantno spreminjale: enkrat 56.000,00 EUR, potem 28.000,00 EUR, potem 22.000,00 EUR odprtega dolga. To je skladno z navedbo tožeče stranke, da je S. del terjatve plačal.

24Višje sodišče iz povedanega in izvedenih dokazov tudi zaključuje, da tožena stranka kot naročnik v tem postopku sploh ni zatrjevala, kolikšen del obveznosti iz gradbene pogodbe z S. je že plačala in ali plačila, ki so bila mesečno opravljena v odstotkih (zaradi pogodbe „ključ v roke“), predstavljajo tudi plačila del, ki jih sedaj uveljavlja tožeča stranka. Teh dejstev, trditveno breme pa je na toženi stranki, v tem gospodarskem sporu sploh ni podala. Glede odprte gospodarske zadeva med S.–jem in Občino X pa je že priča N. J. izpovedala, da imajo do S.–ja še vedno odprto situacijo, da končne situacije še niso prejeli, da je S. zoper občino vložila tožbo, občina pa je delno zadržala sredstva, in sicer zaradi problemov z zatravitvijo in talnimi označbami, ter, da so s S.–jem v tožbi zaradi spornih, nespornih zneskov, ki jih je povzročil S., pa tudi zaradi tega, ker so nato imeli večje probleme z zagonom letališča.

25Višje sodišče zaključuje, da je izpolnjen tudi drugi pogoj za ugoditev tožbenemu zahtevku, to je, da v razmerju med naročnikom in podjemnikom obstaja in je dospela podjemnikova terjatev za plačilo posla, ki ga je opravil podizvajalec.

26Posledično je višje sodišče odločilo o stroških postopka na prvi in drugi stopnji (drugi odstavek 165. člena ZPP). Tožena stranka nosi sama svoje stroške postopka na prvi stopnji in mora tožeči stranki povrniti stroške, ki so bili potrebni (prva odstavka 154. in 155. člena ZPP). Tožeča stranka je stroškovnik priglasila na list. št. 148, od tega je višje sodišče priznalo nagrado za postopek in nagrado za narok (oboje po stroškovniku) ter trikrat kilometrino, vsakič v znesku 103,60 EUR. Stranka je sicer priglasila še dve dodatni nagradi za narok (16. 5. in 20. 6. 2013), vendar je po Zakonu o odvetniški tarifi – ZOdvT stranka upravičena le do nagrade za en narok (tar. št. 3102) (5). Materialne stroške je sodišče odmerilo v priglašeni višini (20,00 EUR), priznalo pa je še stroške pričnine v znesku 13,76 EUR (odmerjene s sklepom z dne 8. 7. 2013) in ne 17,50 EUR. Stroške pritožbe je višje sodišče odmerilo po specificiranem in pravilno priglašenem stroškovniku na list. št. 102 v znesku 893,04 EUR.

--------------------

(1) Primerjaj sodbo VSL I Cpg 995/2013 z dne 1. 10. 2013.

(2) Primerjaj sodba VSL II Cp 1910/2013 z dne 29. 1. 2014.

(3) Primerjaj Plavšak Nina, Obligacijski zakonik s komentarjem (posebni del), 3. knjiga, DV Založba Ljubljana, 2004, stran 820 in 821.

(4) Primerjaj na primer sodba VSL I Cpg 284/2014 z dne 16. 4. 2014.

(5) Primerjaj VS sklep II Ips 56/2011 z dne 14. 4. 2011.