VSRS Sklep in sodba X Ips 3/2019-6

I. Reviziji se delno ugodi, izpodbijana sodba se v III. in IV. točki izreka razveljavi ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

II. V preostalem delu (v I. točki izreka izpodbijane sodbe) se revizija zavrne.

III. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Dosedanji tek postopka

1Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju AVK ali Agencija) je z odločbo št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 ugotovila, da je družba A. A., d. d., z enotno kompleksno poslovno prakso, trajajočo od 1. 1. 2005 do vsaj 14. 3. 2014, zlorabila prevladujoč položaj

na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom v Republiki Sloveniji, s tem da je

- zavračala dostop do DSLAMov, ki jih je prodala družbi B. B. d. o. o., zaradi česar v obdobju od 1. 1. 2005 do 24. 10. 2005 alternativni operaterji niso mogli ponujati širokopasovnih storitev, kjer ni bilo DSLAMov v lasti družbe A. A., d. d., medtem ko jih je družba A. A., d. d., na prodanih DSLAMih lahko, s čimer je pri zagotavljanju storitev internetnim ponudnikom uporabljala neenake pogoje za primerljive posle in alternativne operaterje postavljala v konkurenčno slabši položaj v primerjavi s svojo maloprodajno enoto X;

- v obdobju od 1. 7. 2005 do 22. 9. 2008 alternativnim operaterjem zagotavljanje svoje veleprodajne storitve širokopasovnega dostopa z bitnim tokom pogojevala z zakupom telefonskega priključka s strani končnih uporabnikov ali operaterja, čeprav ga ti niso potrebovali, in ki tehnično od 1. 4. 2007 dalje glede na lastno prakso niso bili potrebni, ter tako v škodo potrošnikov omejevala tehnični napredek in pogojevala sklepanje pogodb s sprejemom dodatnih obveznosti, ki po svoji naravi ali glede na trgovinske običaje niso povezane s predmetom teh pogodb;

ter na medoperaterskem trgu dostopa do fizične omrežne infrastrukture v Republiki Slovenije, s tem da je

- v obdobju od 1. 7. 2005

do vsaj 8. 1. 2008 alternativnim operaterjem omejevala dostop do fizične omrežne infrastrukture tako, da je zavračala poizvedbe za vzpostavitev kolokacij že, če niso bili izpolnjeni formalni pogoji po RUO, ne da bi operaterjem predstavila možnosti za vzpostavitev kolokacije na lastne stroške s potrebnimi prilagoditvami; da ni dajala operaterjem najetih zemljišč v podnajem; da ni dovoljevala postavitve kontejnerskih lokacij na svojih zemljiščih in da je v tem obdobju za vzpostavitev kolokacije praviloma potrebovala vsaj 8 mesecev od prve zahteve operaterja;

do 1. 4. 2007 alternativnim operaterjem ni dajala izbire tipa kolokacije, čeprav bi bile lahko kolokacije tipa C cenovno in časovno ugodnejše od kolokacij tipa A in B, medtem ko so bile vse kolokacije maloprodajne enote X tipa C;

da je bil ta dostop do 15. 5. 2007 zaradi pomanjkljivih splošnih informacij o razpoložljivosti te infrastrukture (o topologiji omrežja, o pokritosti funkcijskih lokacij do hišne številke natančno, številu razpoložljivih krajevnih zank na teh lokacijah in o zračni razdalji do končnih uporabnikov) za alternativne operaterje netransparenten;

- da je v obdobju vsaj od 29. 10. 2007 do 13. 5. 2011 alternativnim operaterjem zavračala dostop do svoje optične krajevne zanke tudi tam, kjer dostop prek bakrene zanke ni bil mogoč;

- in da je v obdobju od vsaj 20. 12. 2011 do vsaj 14. 3. 2014 omejevala vstop alternativnim operaterjem na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa s tem, da jim na razvezanih zankah ni dovolila prodaje svojih storitev širokopasovnega dostopa z bitnim tokom tretjim operaterjem;

s čimer je alternativnim operaterjem zavračala dostop do ključne infrastrukture, potrebne za enakovredno nastopanje na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev končnim uporabnikom na fiksni lokaciji, kar je zaradi zmanjšanja izbire škodilo potrošnikom;

in tako omejevala konkurenco na ozemlju Republike Slovenije in tako na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami EU, kar pomeni kršitev 9. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence(v nadaljevanju ZPOmK-1) in 102. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije(v nadaljevanju PDEU) (1. točka izreka).

Ob tem je AVK družbi A. A., d. d., naložila, da mora, če še ni, prenehati s kršitvijo, opisano v 1. točki izreka odločbe, in v 3 mesecih od prejema te odločbe obvestiti Agencijo o ukrepih, ki jih je sprejela in izvršila v ta namen, ter da se mora vzdržati dejanj ali ravnanj, opisanih v 1. točki izreka odločbe, in sprejemanju odločitev ali ravnanj, ki bi imela enak učinek (2. točka izreka).

Odločila je še, da bo o stroških postopka odločeno s posebnim sklepom (3. točka izreka) in da se izrek odločbe objavi na spletni strani Agencije (4. točka izreka).

2Upravno sodišče Republike Slovenije je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbo tožeče stranke zoper sklep tožene stranke o preiskavi št. 306-23/2013-34 z dne10. 9. 2013 (I. točka izreka). Tožbi tožeče stranke zoper odločbo tožene strankešt. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 je delno ugodilo in odločbo tožene stranke (glede prevladujočega položaja na medoperaterskem trgu širokopasovnega dostopa z bitnim tokom v RS) odpravilo v drugi alineji 1. točke izreka in v zadnjem odstavku 1. točke izreka, kolikor se ugotovljena kršitev 102. člena PDEU nanaša na drugo alinejo 1. točke izreka. Odločilo je, da se zadeva v odpravljenem delu vrne istemu organu v ponoven postopek (II. točka izreka). V preostalem je tožbo zoper odločbo tožene stranke št. 306-23/2013-151 z dne 2. 2. 2015 zavrnilo (III. točka izreka). Odločilo je še, da se stroškovna zahtevka tožeče stranke in stranke z interesom zavrneta (IV. točka izreka).

3Vrhovno sodišče je s sklepom X DoR 59/2018-9 z dne 6. 11. 2018 dopustilo revizijo glede vprašanja, ali je Upravno sodišče s tem, ko v postopku sodnega varstva zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence ni izvedlo glavne obravnave, kršilo načelo neposrednosti in kontradiktornosti postopka ter storilo bistveno kršitev določb postopka.

4Na podlagi navedenega sklepa je tožeča stranka vložila revizijo zaradi bistvenih kršitev določb postopka zoper I., III. in IV. točko izreka sodbe Upravnega sodišča RS. Vrhovnemu sodišču je predlagala ugoditev reviziji z razveljavitvijo sodbe v izpodbijanem delu ter vrnitvijo zadeve v novo sojenje Upravnemu sodišču RS, s stroškovno posledico.

5Revizija je bila vročena toženi stranki, ki je nanjo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

Nosilni razlogi toženke in prvostopnega sodišča

6Toženka je ugotovila, da je imela tožnica status operaterja s pomembno tržno močjo in da je imela v lasti ključno infrastrukturo na ozemlju Republike Slovenije, ki je bila potrebna za vstop alternativnih operaterjev na trg širokopasovnih storitev. Ključno infrastrukturo je predstavljalo nacionalno razvejano bakreno omrežje tožnice, ki je bilo (zgodovinsko gledano) zgrajeno s strani države, vključno z deli optičnega omrežja, ki ga je sicer zgradila tožnica – vendar pa je zaradi tehničnih lastnosti to ponekod onemogočalo dostop do bakrenega omrežja. Gradnje omrežja zaradi geografskih in poselitvenih značilnosti (ruralnih in mestnih območij) na območju Republike Slovenije ne bi bilo smiselno podvajati, saj podvajanje omrežja ni bilo ekonomsko smotrno. Tožnica je relevantni trg razdelila na medoperaterski trg širokopasovnega dostopa z bitnim tokom in medoperaterski trg dostopa do fizične infrastrukture; v geografskem smislu pa je kot trg opredelila območje Republike Slovenije, saj je tožnica na tem trgu nastopala z enotno ponudbo dostopa do širokopasovnih storitev in pod enakimi splošnimi pogoji poslovanja. Toženka bi za zagotavljanje učinkovite konkurence (glede na svoj položaj) na upoštevnem trgu morala alternativnim operaterjem dopustiti dostop do ključne infrastrukture, pa jim je to onemogočala oziroma oteževala s kompleksno poslovno prakso, kot izhaja iz izreka odločbe toženke.

7Sodišče prve stopnje je pritrdilo razlogom toženke v njeni odločbi.

Revizijske navedbe

8Bistvo revizijskih navedb je mogoče strniti v dvoje očitkov: (i) da sodišče prve stopnje ni opravilo glavne obravnave, temveč je odločilo na seji, čeprav naj bi tega ne smelo storiti, ker je bilo dejansko stanje med strankama sporno, kar naj bi ugotovilo tudi sodišče prve stopnje samo v izpodbijani sodbi, ter (ii) da naj bi sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi brez ustrezne utemeljitve zavrnilo vse dovoljene in pravno relevantne dokazne predloge tožnice, ki jih pred tem ni izvedla niti toženka v postopku izdaje odločbe, pri čemer svoje odločitve s tem v zvezi tudi ni ustrezno obrazložila. Tožnica v obsežni reviziji analizira posamezne dejstvene sklope, ponavlja dokazne predloge in dejstva, ki jih je želela z njimi dokazovati, pa naj bi jih sodišče prve stopnje brez ustrezne utemeljitve zavrnilo oziroma naj bi ji onemogočilo dokazovanje s tem, ko je odločilo na seji, brez oprave glavne obravnave.

Glede uporabe ZPP-E

9V upravnem sporu se uporabljajo določbe zakona, ki ureja pravdni postopek, kolikor Zakon o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ne določa drugače (prvi odstavek 22. člena ZUS-1). Ker je bila sodba sodišča prve stopnje izdana po začetku uporabe Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku (ZPP-E, Ur. l. RS, št. 10/17), se glede na določbo prvega in tretjega odstavka 125. člena ZPP-E v tem revizijskem postopku uporabljajo pravila Zakona o pravdnem postopku (ZPP), ki veljajo od uveljavitve novele ZPP-E.

Presoja utemeljenosti revizije

10Vrhovno sodišče je preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje samo v tistem delu in samo glede tistega konkretnega pravnega vprašanja, glede katerega je bila revizija dopuščena (drugi odstavek 371. člena ZPP).

11Revizija je delno utemeljena.

12Sodišče prve stopnje je odločanje na seji oprlo na določbo 59. člena ZPOmK-1, ki določa, da sodišče odloča praviloma brez obravnave. Določba 59. člena ZPOmK-1 ne pove dovolj določno, kdaj lahko sodišče odloči brez obravnave oziroma kdaj mora opraviti obravnavo; zato je navedeno določbo nujno dopolniti z relevantnimi določbami ZUS-1, katerih smiselno uporabo v postopku sodnega varstva zoper odločbe agencije narekuje drugi odstavek 54. člena ZPOmK-1. ZUS-1 v prvem odstavku 59. člena določa, da lahko sodišče odloči brez glavne obravnave (sojenje na seji), če dejansko stanje, ki je bilo podlaga za izdajo upravnega akta, med tožnikom in tožencem ni sporno; v nadaljevanju pa v drugem odstavku določa še nekatere izjeme, ki dopuščajo sojenje na seji. Zakonske določbe, ki omogočajo sojenje na seji, torej brez glavne obravnave, same po sebi pomenijo krnitev načela neposrednosti, pri čemer pa je kršitev teh določb storjena takrat, kadar zakonske podlage za sojenje na seji ni, pa sodišče kljub temu ne izvede glavne obravnave.

13Sodišče prve stopnje je svojo odločitev o zavrnitvi predloga tožeče stranke, da naj opravi glavno obravnavo, obrazložilo s tem, da naj bi bilo dejansko stanje dovolj razjasnjeno in da naj bi bili pred toženo stranko izvedeni vsi dokazi – da lahko torej v predmetnem sodnem sporu sodišče odloči na podlagi navedb tožnice v tožbi in navedb toženke v odgovoru na tožbo ter dokumentov upravnega spisa (316. točka obrazložitve izpodbijane sodbe). Vendar pa je temeljni (zakonski) razlog za neopravo glavne obravnave v tem, da je dejansko stanje med strankama nesporno, ne pa v tem, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno za sodišče.

14V obrazložitvi izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje na večih mestih sámo zapisalo, da je tožnica nasprotovala dejanskim zaključkom toženke (npr. v 159. točki izpodbijane sodbe), iz česar izhaja, da je bilo dejansko stanje med strankama očitno sporno. Prvi odstavek 59. člena ZUS-1 potemtakem ni dajal opore za neopravo glavne obravnave.

15Zasnova postopka za varstvo konkurence, ki teče pred Agencijo, sama po sebi še ne pomeni, da stranki ni dana pravica do izjave. Tudi če pred Agencijo ni izvedena ustna obravnava (21. člen ZPOmK-1), Agencija v pisnem postopku izda dokument s povzetkom relevantnih dejstev, o katerih se ima stranka pravico izjaviti (prvi in četrti odstavek 36. člena ZPOmK-1), kar je v konkretnem primeru tožnica tudi storila. Vendar pa je v primeru, kot je konkretni, ko je tožnica ves čas postopka nasprotovala dejstvom, kot jih je ugotavljala toženka, pa toženka ni izvedla ustne obravnave, sodišče prve stopnje tisto, ki mora na glavni obravnavi preizkusiti, ali je bilo dejansko stanje (ki je bilo očitno ves čas postopka sporno) pravilno ugotovljeno.

16Upravno sodišče RS je zavrnitev glavne obravnave posredno povezalo z zavrnitvijo vseh dokaznih predlogov tožeče stranke. Res je, da je glavna obravnava namenjena predvsem izvajanju dokazov; vendar pa je na splošno namenjena zagotavljanju pravice strank do izjavljanja in enakega obravnavanja (22. člen Ustave RS) oziroma zagotavljanju pravice do poštenega sojenja (prvi odstavek 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP)). Pravica do glavne obravnave je namreč v okviru 22. člena Ustave samostojna človekova pravica. Stranki mora biti zagotovljena pravica navajati dejstva in dokaze; možnost, da se izjavi o navedbah nasprotne stranke in o izvedenih dokazih; ter pravica, da je ob izvajanju dokazov navzoča. Navzočnost strank pri izvajanju dokazov je mogoče zagotoviti le tako, da jih sodišče povabi na glavno obravnavo. Brez oprave glavne obravnave sodišče ne more sprejeti ustavnoskladne in zakonite odločitve, če mora poprej pravilno ugotoviti upoštevna, med strankama sporna dejstva glede na okoliščine primera.¹ Glavno obravnavo pa je treba opraviti tudi takrat, kadar obstaja potreba po tem, da se preveri pravilnost že ugotovljenega dejanskega stanja.²

17V konkretnem primeru je tožnica v postopku sodnega varstva ponavljala dejstva in dokazne predloge, glede katerih v upravnem postopku očitno ni bila slišana, prav tako ne v postopku pred sodiščem prve stopnje, s čimer je bila očitno ogrožena njena pravica do izjave. Glavna obravnava je namreč tudi v upravnem sporu osrednje procesno dejanje, na katerem se mora poleg ugotavljanja dejanskega stanja odviti tudi celotna razprava o dejanskih in pravnih navedbah strank, ki jih mora usmerjati Upravno sodišče skladno z načeli odprtega sojenja. Glavna obravnava ima tudi v upravnem sporu svojo temeljno funkcijo sojenja: obravnavati in razrešiti, kar je med strankama spornega, v neposrednem in javnem postopku pred Upravnim sodiščem.³

18Temeljno vprašanje predmetnega spora je, ali je bilo bakreno omrežje tožeče stranke "ključna infrastruktura", kar je tožnica ves čas postopka izpodbijala. Uveljavljala je, da je obstajala alternativa v obliki kabelskega širokopasovnega dostopa, ki so ga uporabljali alternativni operaterji (oziroma bi ga lahko uporabljali), in da je obstajala medoperaterska ponudba zakupa vodov, za kar je predlagala številne dokaze. Prav tako je trdila, da so alternativni operaterji gradili svoja omrežja in da je predvsem operater C. d. o. o. z izgradnjo lastnega optičnega omrežja na medoperaterskem trgu dosegal pomembno rast tržne moči. Trdila in dokazovala je torej, da njena infrastruktura ni predstavljala ključne infrastrukture, brez katere vstop na trg ni bil mogoč. Sodišče prve stopnje je s tem povezane dokazne predloge vse po vrsti zavrnilo z utemeljitvijo, da tožnica z njimi dokazuje pravno nerelevantna dejstva, saj da naj bi ugotovitve toženke temu nasprotovale (npr. ugotovitev, da so bila omrežja kabelskih operaterjev razdrobljena).

19Že iz tega, da je tožnica izpodbijala, da je bilo njeno omrežje ključna infrastruktura, kar je temeljno vprašanje tega spora, izhaja, da so bila sporna pravno relevantna dejstva. Zavrnitev s tem povezanih dokaznih predlogov z obrazložitvijo, da je tožnica z njimi skušala dokazati nerelevantna dejstva, saj da s strani toženke ugotovljena dejstva njenim nasprotujejo, ne vzdrži revizijskega preizkusa. Pravno relevantna so namreč tista dejstva, ki so podlaga za uporabo pravnih pravil, in ne dejstva, ki ne nasprotujejo ugotovitvam iz izpodbijane upravne odločbe, kot bi bilo sklepati iz obrazložitve sodišča prve stopnje.

20Tožnica je nasprotovala tudi drugim dejanskim ugotovitvam toženke (npr. da naj bi tožnica alternativnim operaterjem zavračala dostop do DSLAMov, da naj bi zavračala poizvedbe glede kolokacij, zavlačevala izgradnjo kolokacij, alternativnim operaterjem ne dajala možnosti izbire glede tipa kolokacije, jim omejevala dostop do informacij...). S tem v zvezi iz revizijskih navedb izhaja, da je revidentka med postopkom navajala dejstva, s katerimi je nasprotovala dejanskim ugotovitvam toženke in za katere je predlagala številne dokazne predloge, ki sta jih tako Agencija kot sodišče prve stopnje v celoti zavrnila. Revidentka pa je v reviziji tudi utemeljeno opozorila, da očitka o tem, da naj bi zavračala poizvedbe glede izgradnje kolokacij že v primeru, če niso bili izpolnjeni pogoji po vzorčni ponudbi (RUO), v povzetku relevantnih dejstev ni bilo, in da se zato pred sodnim postopkom o tem ni mogla izjaviti.

21Posledično je odgovor na dopuščeno revizijsko vprašanje, da je Upravno sodišče (v konkretnem primeru) s tem, ko v postopku sodnega varstva zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence ni izvedlo glavne obravnave, kršilo načelo neposrednosti in kontradiktornosti postopka ter storilo bistveno kršitev določb postopka.

22V novem sojenju bo sodišče prve stopnje moralo za zagotovitev strankine pravice do izjave ter za spoštovanje načel neposrednosti in kontradiktornosti postopka izvesti glavno obravnavo ter na njej razjasniti sporno dejansko stanje, z izvedbo relevantnih dokazov.

Odločitev o reviziji

23Vrhovno sodišče je s tem odgovorilo na revizijske navedbe, ki so bile po njegovi materialnopravni presoji bistvene za odločitev.

24Glede na obrazloženo je Vrhovno sodišče reviziji delno ugodilo, sodbo Upravnega sodišča v izpodbijani III. in IV. točka izreka razveljavilo (zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu) ter mu zadevo v tem obsegu vrnilo v novo sojenje (prvi odstavek 93. člena ZUS-1; I. točka izreka).

25Revidentka je v reviziji uvodoma navajala, da jo vlaga tudi zoper I. točko izreka izpodbijane sodbe (glede zavrnitve tožbe zoper sklep o preiskavi), vendar v reviziji vsebinskih razlogov za izpodbijanje navedenega dela sodbe ni navedla; zato je Vrhovno sodišče revizijo v tem delu zavrnilo (92. člen ZUS-1; II. točka izreka).

Odločitev o stroških revizijskega postopka

26Odločitev o stroških revizijskega postopka temelji na določbi tretjega odstavka 165. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 (III. točka izreka).

27Za odločitev sta glasovala dva člana senata. Sodnik dr. Đorđević je glasoval proti odločitvi in je napovedal (odklonilno) ločeno mnenje (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

¹ Odločba Ustavnega sodišča Up-360/16 z dne 18. 6. 2020.
² Tako tudi Evropsko sodišče za človekove pravice v zadevi Ramon Nunes de Carvalho e SA proti Portugalski z dne 6. 11. 2018 (para. 190) ter v zadevi Altay proti Turčiji z dne9. 4. 2019 (para. 74, 75).
³ Odločba Ustavnega sodišča Up-360/16 z dne 18. 6. 2020; povzeto tudi v sodni praksi Vrhovnega sodišča, npr. v sklepu X Ips 22/2020 z dne 26. 8. 2020.

****************************************

ODKLONILNO LOČENO MNENJE VRHOVNEGA SODNIKA DR. MIODRAGA ĐORĐEVIĆA

Povezava na pdf dokument