VSC Sodba in sklep II Kp 38690/2018

I. Pritožbi zagovornika obtoženega T. S. se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtoženemu T. S.

po 50. členu KZ izreče pogojna obsodba, v kateri se mu po prvem odstavku 196. člena KZ določi kazen 1 (eno) leto in 2 (dva) meseca zapora, ki ne bo izrečena, če v preizkusni dobi treh let ne bo storil novega kaznivega dejanja.

Na podlagi 49. člena KZ se obtožencu za primer preklica te pogojne obsodbe v izrečeno kazen zapora všteje čas pribit v priporu od 15. 1. 2003 od 11.52 ure do 5. 2. 2004 do 15.50 ure.

Sicer pa se v preostalih delih pritožba zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih za tega obtoženca sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Pritožbi zagovornika obtoženega G. G. se ugodi, sodba sodišča prve stopnje se za obtoženega G. G. razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obtožena T. S. (točka I. in točka II. izreka) in G. G. (točka II. izreka) spoznalo za kriva storitve vsakega kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili v sostorilstvu po prvem odstavku 196. člena v zvezi s členom 25 KZ. Obtoženemu G. G. je izreklo pogojno obsodbo, v kateri mu je določilo kazen eno leto in dva meseca zapora s preizkusno dobo dveh let. Na podlagi 49. člena KZ je odločilo, da se obtožencu za primer preklica pogojne obsodbe v določeno kazen zapora všteje čas pribit v priporu od 21. 1. 2003 do 5. 2. 2004 do 15.45 ure. Obtoženemu T. S. je izreklo kazen eno leto in dva meseca zapora ter mu vanjo na podlagi 49. člena KZ vštelo čas pribit v priporu od 15. 1. 2003 od 11.52 ure do 5. 2. 2004 do 15.50 ure. Na podlagi četrtega odstavka 196. člena KZ je odvzelo vso zaseženo prepovedano drogo MDMA in kokain. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je oba obtoženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP je odločilo še, da obremenjuje nagrada in potrebni stroški zagovornika, postavljenega obtoženemu G. G. po uradni dolžnosti, proračun.

2Zoper sodbo se pritožujeta zagovornika.

Zagovornik obtoženega T. S. se, kot navaja, pritožuje iz vseh pritožbenih razlogov. Predlaga naj sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi in prvostopenjsko sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti obtožbe. Podrejeno predlaga razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

Zagovornik obtoženega G. G. se pritožuje zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in kršitve kazenskega zakona. Predlaga naj sodišče druge stopnje njegovi pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

3V zvezi z zahtevo zagovornika obtoženega T. S. v pritožbi za obvestilo o seji pritožbenega senata obtožencu in njemu, je sodišče druge stopnje o pritožbeni seji poleg njiju obvestilo tudi obtoženega G. G. in njegovega zagovornika ter višjega državnega tožilca. Na sejo sta prišla le obtoženca, nista pa prišla zagovornika obtožencev in višji državni tožilec. Ker pa so bili slednji o seji v redu obveščeni, to ni bila ovira, da pritožbeni senat seje ne bi imel (četrti odstavek 378. člena ZKP).

4Pritožba zagovornika obtoženega G. G. je utemeljena, medtem ko je pritožba zagovornika obtoženega T. S. delno utemeljena.

K pritožbi zagovornika obtoženega T. S.

5Zagovornik v pritožbi zatrjuje več absolutno bistvenih kršitev določb ZKP, ne da bi navedel konkretno katera procesna kršitev da je podana. Iz pritožbenih navedb se sicer da razbrati, da meri na procesne kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP in iz drugega odstavka istega člena. Pretežni del utemeljitve procesnih kršitev predstavlja sicer zagovornikovo nestrinjanje z dokazno oceno in z dokaznimi zaključki sodišča prve stopnje. Da gre dejansko za uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja (pa tudi nepopolne ugotovitve dejanskega stanja) izhaja tako iz že same pritožbe, ko zagovornik na več mestih v zvezi z zatrjevano absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka navaja, da je v posledici take kršitve sodišče prve stopnje tudi dejansko stanje zmotno ugotovilo.

6Protispisnost, ki jo zatrjuje zagovornik z očitki o podanem nasprotju med obrazložitvijo sodbe in listinami v spisu, je kot procesna kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP podana tedaj, če sodišče v sodbo povzame vsebino izvedenih dokazov v nasprotju z dejansko in na taki podlagi sklepa na obstoj ali neobstoj odločilnih dejstev. Zagovornik te kršitve ne uveljavlja na taki podlagi. Glede prve take kršitve, ki da je po njegovem podana s tem, ker da sodišče prve stopnje ni upoštevalo dela izpovedbe tajnega policijskega delavca in listinskih dokazov o v pritožbi navedenem delovanju tajnih policijskih delavcev, gre dejansko za uveljavljanje pritožbenega razloga nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Glede nadaljnje enake kršitve, ki da je podana v zvezi z zaključki sodišča prve stopnje o mnenju Centra za forenzične preiskave z dne 4. 4 2003, gre dejansko za uveljavljanje pritožbenega razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Enaka ugotovitev, torej da gre dejansko za uveljavljanje pritožbenega razloga nepopolne ugotovitve dejanskega stanja velja tudi za zagovornikovo navedbo, da je bistvena kršitev tudi, ker sodišče ni upoštevalo, da je bila na lokaciji, kjer naj bi šlo za prodajo vzorca prepovedanih drog še neka tretja oseba in kar so ugotovili tudi policisti, ki so delali v okviru trajnih metod.

7Tudi navedb, s katerimi zagovornik izraža nestrinjanje z zaključki sodišča prve stopnje o tem, da pri poslušanju prestreženih telefonskih pogovorov ni opazilo, na kar niti obtoženi T. S. ni opozarjal, da bi telefonski številki 031 ... in 031 ... uporabljal kdo drug kot obtoženec (prvo pa tudi njegova partnerka I. J.), zato strokovna prepoznava oziroma identifikacija glasu po mnenju sodišča ni bila potrebna, ker se mu o tem ni porajal noben dvom, saj tudi obtoženec ni zanikal, da se po telefonu on pogovarja, prav tako pa tudi ni zanikal, da po telefonu govori njegova takratna partnerka I. J., ni mogoče uvrstiti med nobeno bistveno kršitev določb kazenskega postopka. Zagovornikova razlaga o obstoju absolutne bistvene kršitve določil ZKP (brez konkretizacije katere) in hkrati o zmotni ugotovitvi dejanskega stanja temelji namreč na protispisni navedbi, da sodišče v izpodbijani sodbi sprejema zaključke kot da izpovedbi priče I. J. ne verjame. Takšne ocene izpodbijana sodba sploh nima, kar je logično razumljivo glede na to, da se je I. J. pričanju v preiskavi, kot takratna partnerka obtoženega T. S., odpovedala, da je obramba na glavni obravnavi soglašala, da se tak zapisnik o njenem zaslišanju prebere, medtem ko je državni tožilec predlog za njeno zaslišanje na glavni obravnavi na zadnjem naroku glavne obravnave umaknil. Protispisen je tudi očitek o prvostopenjski zavrnitvi dokaznega predloga o pritegnitvi izvedenca za strokovno prepoznavo oziroma identifikacijo glasu. Tak dokazni predlog sploh ni bil podan. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 12. 3. 2019 je razvidno, da je zagovornik po pojasnilu, da najboljšo oceno o ugotovitvah, ali je na določenem govornem posnetku dejansko sploh glas imetnika telefonske številke, daje Inštitut Jožefa Štefana, vendar s 70 % stopnjo verjetnosti, sam ugotavil, da bi v primeru pridobivanja takšnega izvedeniškega mnenja ta inštitut lahko zapisal samo, da je z veliko verjetnostjo mogoče trditi, kar pa ni gotovost, ki je potrebna in zahtevana po slovenski zakonodaji, medtem ko očitno temu posledično dokaznega predloga za pritegnitev izvedenca ni podal. Očitek, da bi sodišče prve stopnje moralo ob tem, ko ni razpolago z izpovedbo priče I. J. ugotavljati z izvedenci, ali je sogovornik v relevantnih poslušanih telefonskih pogovorih T. S., ne pa graditi te zaključke na ″neaktivnosti obtoženega T. S.″, tudi ni utemeljen. Iz 7. točke obrazložitve izpodbijane sodbe dovolj določno in razumljivo izhaja, da zaključkov o telefonski komunikaciji med obtoženim T. S. in glede istega kaznivega dejanja že obsojenim B. K. dne 8. 1. in 9. 1. 2003 ne gradi le na pritožbeno problematiziranih razlogih. Odločilni dokazi za pritožbeno problematizirane zaključke so bili, kot izhaja iz razlogov sodbe, obtoženemu T. S. zasežen mobilni telefon s predmetno telefonsko številko, dokazano uporabljen pri komunikaciji med obtožencem in B. K. dne 15. 1. 2003 ob 11.20 uri in podatki razvidni iz telefona zaseženega B. K. in sicer v imeniku zabeleženih telefonskih številk I. J. pod imenom I. S. - 031 ... in obtoženega T. S. pod imenom S. 031 ... .

8Uspeha ni moč priznati tudi navedbam, s katerimi zagovornik izpodbija dejansko stanje, ki ga je ugotovilo sodišče prve stopnje. V nasprotju z zagovornikom sodišče druge stopnje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje po izvedbi vseh potrebnih dokazov in njihovi oceni vsa odločilna dejstva pri presoji dejanskega stanja v zvezi z obtožencu očitanim kaznivim dejanjem pravilno in popolno ugotovilo. Na podlagi ugotovitev vseh odločilnih dejstev je sprejelo pravilne dokazne zaključke in jih v napadeni sodbi tudi primerno obrazložilo. Sodišče druge stopnje, ki zato z dokazno oceno in na njeni podlagi napravljenimi zaključki sodišča prve stopnje o dokazanosti obtoženemu T. S., da je na način kot je opisan v izreku prvostopenjske sodbe s krivdno obliko direktnega naklepa storil kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili v sostorilstvu po prvem odstavku 196. člena v zvezi s členom 25 KZ, soglaša se v izogib ponavljanja zato sklicuje na obrazložitev prvostopenjske sodbe v vseh tistih delih na katere se pritožbene navedbe izrecno ne nanašajo.

9S ponavljanjem obtoženčevega zagovora, ponujanjem lastnih drugačnih ocen v pritožbi naštetih dokazov in z lastnimi zaključki o nedokazanosti obtožencu očitanega kaznivega dejanja, zagovornik ne more vzbuditi dvoma o resničnosti odločilnih dejstev ugotovljenih v izpodbijani sodbi.

10Nobenih pomislekov ni, da je sodišče prve stopnje v izvedenem dokaznem postopku imelo zadostno podlago za zaključek, da je obtoženec neupravičeno ponujal na prodaj kokain s tem, ko je dne 9. 1. 2003 v Ljubljani sklenil dogovor o sodelovanju pri prodaji tega mamila, po katerem je B. K. zagotovil dobavo kvalitetnega kokaina ter mu izročil vzorca prepovedanih drog in neupravičeno prodajal kokain s tem, ko je dne 15. 1. 2003 na kraj dejanja prinesel in B. K. izročil kokain, da bi ga ta prodal določenemu kupcu, kot je to podrobno opisano v točki I in II izreka prvostopenjske sodbe. Do takega zaključka je sodišče prve stopnje utemeljeno prišlo na podlagi izpovedb kot prič zaslišanih kriminalistov R. M. - koordinatorja odgovornega za zakonitost izvajanja ukrepov in A. S. - koordinatorja dela, izpovedbe tajnega policijskega delavca in izsledkov zakonito izvajanih prikritih preiskovalnih ukrepov, predvsem nadzora telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem, tajnega policijskega delovanja, tajnega policijskega sodelovanja ter tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje in navideznega odkupa mamila. Na podlagi teh dokazov je sodišče prve stopnje utemeljeno zavrnilo obtoženčev zagovor, da očitanega mu kaznivega dejanja ni storil, ki ga je sicer poskušal potrditi kot priča zaslišani že obsojeni B. K. . Te ugotovitve navedbe zagovornika ne morejo niti malo omajati.

11Do očitka, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo, da je bila na lokaciji, kjer naj bi šlo prodajo vzorca prepovedanih drog še neka tretja oseba in kar so ugotovili tudi policisti, ki delali v okviru tajnih metod, se ni moč opredeliti, saj zagovornik ne pove, zakaj naj bi bila prisotnost te neke tretje osebe v zvezi z obtožencu očitanim kaznivim dejanjem pomembna.

12Drugačne presoje ravnanja obtoženca kot ga je sprejelo sodišče prve stopnje zagovornik ne more doseči z očitki, da sodišče prve stopnje ni upoštevalo dokaza in sicer, da eden od tajnih policijskih delavcev ni želel oziroma, da je označil delo - poskus plačevanja droge za nezakonit. V 11. točki obrazložitve izpodbijane sodbe je sodišče prve stopnje korektno povzelo izpovedbo tajnega policijskega delavca, da je odklonil odkup, ker je bil predlagan takšen način plačila, ki ga je moral odkloniti. Takšna dejanska vsebina izpovedbe tajnega policijskega delavca ne pomeni, da je do tega prišlo zaradi ocene tajnega policijskega delavca, da je poskus plačevanja droge nezakonit, temveč da je moral navidezen odkup mamila odkloniti zaradi vezanosti na navodila koordinatorja o načinu plačila navideznega odkupa mamil.

Do navedbe, da so v konkretnem primeru listinski dokazi, da je celo eden policijski delavec od drugega policijskega delavca (oba TPD) naročal in kupoval prepovedane substance in da je takšno početje nezakonito, se sodišče druge stopnje ne more opredeliti, ker zagovornik takšnega listinskega dokaza, ki bi to potrjeval ne navaja.

Ob razpolaganju s prej naštetimi prepričljivimi dokazi, na katerih temelji sklep sodišča prve stopnje o dokazanosti obtožencu očitanega kaznivega dejanja z zahtevano stopnji gotovosti, se sodišče prve stopnje ni bilo dolžno v izpodbijani sodbi posebej opredeljevati do dejstva, da je bila pri obtožencu izvedena hišna in osebna preiskava, pri katerih pa ni bilo najdeno ničesar v zvezi s prepovedanimi substancami.

Iz razlogov izpodbijane sodbe dovolj določno in razumljivo izhaja, da se 17. točka obrazložitve izpodbijane sodbe sploh ne nanaša na obtoženega T. S, pač pa na obtoženega G. G.. Ne glede na to pa zagovornikovo problematiziranje, da je glede na vse z odredbo dovoljene prikrite metode dela nemogoče, da TPD zapiše, da je B. K. poklical neznano osebo in da ker je kasneje prinesel kokain je ta neznana oseba T. S., ni utemeljeno. Tajni policijski delavec je namreč logično prepričljivo izpovedal, da obtoženega T. S. ni poznal, saj z njim ni bil v nobenem neposrednem stiku in kar se popolnoma sklada tudi s podatki spisa.

13V nasprotju z razlogi izpodbijane sodbe je zagovornikovo mnenje, da sodišče prve stopnje v zvezi z mnenjem Centra za forenzične preiskave z dne 4. 4. 2003 o analizi vzorca kokaina zaseženega dne 9. 1. 2003 in vzorca kokaina zaseženega dne 15. 1. 2003 zaključuje, da gre za drogo dobavljeno s strani iste osebe in da gre praktično za enako drogo, torej za identično med enim in drugim vzorcem. Takšnih zaključkov v izpodbijani sodbi ni. Sodišče prve stopnje je namreč v 21. točki obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo, da ne gre spregledati tega pritožbeno problematiziranega mnenja, v katerem se ugotavlja, da je obema vzorcema dodana spojina fenacetin in da se vzorca po kemijski sestavi nekoliko razlikujeta, pri čemer so razlike lahko posledica sekundarne kontaminacije enega izmed vzorcev. Izpodbijana sodba torej nima drugačnega zaključka kot se navaja v mnenju in sicer, da zaradi opaženih razlik ni moč z gotovostjo trditi, da vzorec kokaina zasežen dne 9. 1. 2003 izvira iz skupne večje količine zasežene dne 15. 1. 2003.

14V pritožbi ponujena drugačna ocena izpovedb prič R. M., A. S. in B. K. sodišča druge stopnje ne prepriča, da prvostopenjska ocena njihovih izpovedb ni pravilna. Očitek, da sodišče prve stopnje floskularno navede, da sta zagovora obtožencev bila izpodbita z natančnimi, prepričljivimi izpovedbami prič R. M. in A. S., ni utemeljen. Ni res, da sodišče prve stopnje sploh ni ocenjevalo, kaj sta oba izpovedala na glavni obravnavi. V 12. točki obrazložitve izpodbijane sodbe je skladno z vsebino izpovedbe priče R. M. na glavni obravnavi navedlo, da se zaradi časovne oddaljenosti obravnavane zadeve ni spominjal, je pa povedal, kaj je glede napotkov tajnim policijskim delavcem generalno veljalo. Iz zapisnika o glavni obravnavi z dne 29. 11. 2018 je razvidno, da je zaradi njegovega nespominjanja na dogajanje pred petnajstimi leti (ki je glede na takšno časovno oddaljenost in število zadev, ki jih je obravnaval povsem razumljivo), po prebranju zapisnika o njegovem zaslišanju pred preiskovalno sodnico izjavil, da k temu nima ničesar dodati in nima nobene pripombe na zapisano, torej, da je svojo izpovedbo v preiskavi podano časovno bližje dogodku, potrdil. Očitek, da se sodišče prve stopnje ni opredelilo do njegove izpovedbe na glavni obravnavi konkretno, ko v svoji izpovedbi, da ni potrdil sploh uradnih zaznamkov na list. št. 67 in 106 spisa, da se tudi glede podpisov sploh ne izjasni ali je njegov, niti ne ve, kakšna je bila sploh podlaga, da sestavi uradni zaznamek, ni utemeljen. Priča ob predočitvi, po oceni zagovornika slabo vidnega podpisa na kopiji uradnih zaznamkov na list. št. 67 in 106 spisa, dejstva da gre za njegova podpisa ni izključil. To, da se po prebranju uradnih zaznamkov ni spomnil od koga je dobil informacije, ki jih je zapisal v uradnih zaznamkih, pa je razumljivo moč pripisati časovni odmaknjenosti od dejanja.

15Tudi glede izpovedbe priče A. S. zagovornik ne more uspeti, ko skuša prikazati, da opiranje prvostopenjske sodbe na njegovo izpovedbo ni pravilno. Da so obstajali razlogi za sum, da naj bi B. K. in osebi z imenom U. in M. O. ponujali v prodajo prepovedano drogo konopljo in da se naj bi na širšem območju Republike Slovenije ukvarjali s kaznivimi dejanji neupravičene proizvodnje in prometa z mamili po 196. členu KZ in tudi s kaznivim dejanjem nedovoljene proizvodnje in prometa z orožjem ali razstrelilnimi snovmi po 310. členu KZ, kot podlagi za odobritev izvedbe v predmetni zadevi izvedenih prikritih preiskovalnih ukrepov je bilo pravnomočno ugotovljeno že v sklepu prvostopenjskega sodišča I K 32146/2012 z dne 20. 1. 2016. Do te ugotovitve je policija s klasičnimi policijskimi metodami dela prišla v začetku leta 2002. To, da je A. S. izpovedal, da se takrat T. S. še sploh ni pojavljal, ni okoliščina, ki bi obtoženca razbremenila. Iz opisa dejanja in opisu dejanja skladnih ugotovitev v obrazložitvi izpodbijane sodbe namreč izhaja, da je bilo z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov ugotovljeno, da je obtoženec telefonske stike z že obsojenim B. K. navezal v mesecu novembru 2002. Obravnavano kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili v sostorilstvu pa je storil v mesecu januarju 2003.

16Zagovornikovo problematiziranje, da priča A. S. praktično ni znal pojasniti, kakšen vzdevek naj bi T. S. imel, ker govori o osebi z vzdevkom ″Š.″ in se opredeli, da ima vzdevek ″H.″, lahko pa bi imel tudi vzdevek ″B.″ ali pa ″Č.″, pa tudi ne vnaša dvoma v pravilnost prvostopenjskega opiranja sodbe na izpovedbo priče A. S. in s tem povezano ugotovitev, da je B. K. v imeniku svojega telefona imel vpisano telefonsko številko T. S. ravno pod imenom ″S.″. Zagovornik pri takem izvajanju namreč selektivno obide, da je T. S. v zagovoru pred preiskovalno sodnico sam povedal o tem, da je imel vzdevek ″Š.″ za čas bivanja na Gorenjskem, medtem ko da je v času obravnavanega kaznivega dejanja imel vzdevek ″H.″.

17Iz izpovedbe priče A. S. in izsledkov tajnega policijskega opazovanja je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil obtoženi T. S. pred izročitvijo kokaina dne 15. 1. 2003 izredno previden, saj je z vozilom krožil okrog prodajnega centra Interspar, se odpeljal in zopet vrnil, nato pa skupaj s B. K hodil po parkirnem prostoru in mu kazal vozila, v katerih so se po njegovem prepričanju nahajali policisti. Posledično taki zaznavi mu kokaina ni izročil na tem kraju, pač pa na drugi lokaciji in sicer v garažnih prostorih prodajnega centra Planet Tuš, kjer je bilo nemogoče opraviti neposredno opazovanje. Zagovornik zato neutemeljeno pogreša slikovno gradivo, ki bi dokazovalo oz. dokumentiralo to predajo kokaina.

18Neutemeljeno zagovornik uveljavlja tudi, da je sodišče prve stopnje v nasprotju z zapisnikom o zaslišanju priče B. K., ki je bil zaslišan kot priča dolžan govoriti resnico, zapisalo, da pač B. K. ne verjame v delu, ko je natančno pojasnil, da T. S. ni imel ničesar z drogo. Ne gre za nobeno nasprotje, pač pa za utemeljeno pravilno oceno o neverodostojnosti izpovedbe kot priče zaslišanega B. K., ki se ji sodišče druge stopnje pridružuje. Ni namreč res, da sodišče prve stopnje za takšno oceno ni navedlo nobenih razlogov. Konkretni razlogi, ki jih zagovornik pogreša so navedeni v 22. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Za sklep, da mu ni verjeti, ko je prikazoval, da misli, da se dne 15. 1. 2003 v Celju ni srečal s T. S. je imelo sodišče prve stopnje trdo podlago ne samo v dokazih, ki jih navaja v izpodbijani sodbi, temveč tudi v zagovoru obtoženega T. S., ki to srečanje potrjuje. V zagovoru ponujen razlog za to srečanje pa je popolnoma neprepričljiv in nelogičen. Za odklonitev, kot se je izrazil gnavljenja B. K., če mu lahko priskrbi kaj droge, predvsem kokaina in ekstazija, osebno srečanje sploh ni bilo potrebno, saj bi to zlahka odklonil po telefonu.

19Na podlagi pritožbe opravljen preizkus prvostopenjske odločbe o kazenski sankciji je pokazal, da je pritožba v delu, ki zadeva vrsto kazenske sankcije, ki jo je izreklo sodišče prve stopnje obtožencu utemeljena. Sodišče prve stopnje je svojo odločitev o izreku obtožencu kazni zapora utemeljilo z okoliščino, da je bil obtoženec že pravnomočno obsojen za istovrstno kaznivo dejanje ter tudi za kaznivo dejanje nedovoljene proizvodnje in prometa orožja ali eksploziva po tretjem in prvem odstavku 307. člena KZ-1 in ga je tako moč označiti kot storilca povratnika, kar izkazuje izpisek iz kazenske evidence zanj (list. št. 75, 76 spisa). Drži, da je obtoženec bil obsojen za istovrstno kaznivo dejanje, to je kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami po prvem odstavku 186. člena KZ-1, ki ga je storil dne 30. 9. 2015 s tem, da je zaradi nadaljnje prodaje na domu hranil 100,8 grama konoplje, kot to izhaja iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Mariboru IV K 2315/2018 z dne 18. 5. 2018, s katero je bil istočasno spoznan za krivega še storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 307. člena KZ-1. Ob dejstvu, da je obravnavano kaznivo dejanje storil v mesecu januarju 2003, je torej povratek moč presojati znotraj njegovega obnašanja po storjenem kaznivem dejanju. Za njegovo upoštevanje pri izbiri vrste kazenske sankcije so torej odločilne okoliščine, ki so neposredno povezane z obravnavanim kaznivim dejanjem. Sodišče druge stopnje se strinja z zagovornikom, da okoliščina, da je obravnavano kaznivo dejanje obtoženec storil sedaj pred že sedemnajstimi leti, kljub temu, da je predmet kaznivega dejanja za zdravje ljudi nevarna droga kokain, kaže, da je bila obtožencu izrečena prestroga kazenska sankcija. Res je, da je obtoženec v letu 2015 storil istovrstno kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1, vendar pa je bila predmet takrat storjenega kaznivega dejanja za zdravje manj nevarna droga konoplja. Ker po letu 2015 ni podatka, da bi obtoženec storil še kakšno kaznivo dejanje, pa vse to utemeljuje izrek obtožencu kazenska sankcija opozorilne narave, to je pogojne obsodbe. Sodišče druge stopnje je zato glede vrste kazenske sankcije, izrečene obtožencu pritožbi zagovornika ugodilo in prvostopno sodbo glede odločbe o kazenski sankciji spremenilo tako, da je obtožencu izreklo pogojno obsodbo. Pri določitvi kazni enega leta in dveh mesecev zapora in preizkusni dobi treh let je upoštevalo olajševalne in obteževalne okoliščine, ki jih je ugotovilo sodišč prve stopnje (da je bil že obsojen za citirani kaznivi dejanji, večjo količino za zdravje škodljive droge kokain, časovno odmaknjenost od dejanja in dejstvo, da ima preživninsko obveznost do enega mladoletnega otroka). Triletno preizkusno dobo ocenjuje kot primerno, da se bo pokazalo, ali je ocena sodišča, da obtoženec kaznivih dejanj ne bo ponavljal, torej, da je na njegovi strani podana takoimenovana pozitivna prognoza, pravilna.

20Glede na obrazloženo in ker pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe v delu, ki se nanaša na obtoženega T. S. sodišče druge stopnje kršitev zakona iz prvega odstavka 383. člena ZKP ni ugotovilo, je pritožbi zagovornika delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji za tega obtoženca spremenilo tako kot je navedeno v izreku te sodbe. V posledici spremembe odločbe o kazenski sankciji je spremenilo tudi odločbo o vštevanju pripora tako kot je navedeno v izreku te sodbe, v preostalih delih pa zaradi neutemeljenosti pritožbe le-to kot takšno zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

21Izpodbijana sodba je bila spremenjena deloma v korist obtoženca. Skladno z določbo drugega odstavka 98. člena ZKP se zato sodna taksa kot strošek nastal s pritožbo ne določi.

K pritožbi zagovornika obtoženega G. G.

22Zagovorniku je treba pritrditi, ko uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj se prvostopenjska sodba v delu, ki se nanaša na tega obtoženca opira na nedovoljen dokaz. Sodišče prve stopnje je svoj zaključek o krivdi obtoženega G. G. oprlo med drugim tudi na izpovedbo kriminalista A. S. Zagovornik pravilno opozarja, da je v 17. točko obrazložitve izpodbijane sodbe povzelo njegovo izpovedbo na zaslišanje v preiskavi, med drugim o vsebini SMS sporočil, razvidnih iz mobilnih telefonov zaseženih obtoženemu G. G.. Iz v sodbo povzete vsebine SMS sporočil je tako na izpovedbo priče A. S. oprlo ugotovitev, da je obtoženi G. Kk izročil 1994 tablet MDMA, da bi jih slednji prodal določenemu kupcu. To pa predstavlja opiranje sodbe na dokaz, na katerega se sodba ne bi smela opirati.

23V predmetni zadevi je bilo s pravnomočnim sklepom prvostopenjskega sodišča K 147/2003 z dne 21. 11. 2003 iz spisa med drugim kot nedovoljen dokaz izločeno potrdilo o zasegu predmetov PU Celje, UKP Celje z dne 15. 1. 2003 št. 3A33302 na list. št. 93-96 spisa, ki je vsebovalo prepis celotnega imenika dveh zaseženih mobilnih telefonov G. G. z vsemi telefonskimi številkami, prepisi vseh sporočil, neodgovorjenih klicev, prejetih klicev in klicanih številk z vsemi imeni, ker sta bila mobilna telefona obtoženemu G. G. najdena in zasežena pri nezakonito opravljenem pregledu osebnega vozila. S pravnomočnim prvostopenjskim sklepom I K 32146/2012 z dne 20. 1. 2016 pa je bila ob delni ugoditvi predlogoma zagovornikov obtoženih G. G. in T. S. iz spisa izločena vsebina četrtega in petega odstavka na 4. strani zapisnika o zaslišanju priče A. S. z dne 21. 5. 2003, ki je vsebovala pričino reprodukcijo dne 23. 11. 2003 že izločenih dokazov.

24Zagovornik ima prav, da sodišče prve stopnje izpodbijane sodbe ne bi smelo opirati na izpovedbo priče A. S. o vsebini SMS sporočil, razvidnih iz obtoženemu G. G. zaseženih mobilnih telefonov. Kot izhaja iz zapisnika o zaslišanju priče A. S. v preiskavi je do tega utemeljeno pritožbeno problematiziranega ravnanja sodišča prve stopnje očitno prišlo v posledici dejstva, da iz zapisnika o zaslišanju A. S. v preiskavi ni bila izločena vsa njegova reprodukcija vsebine dokazov, ki so bili pred tem že izločeni iz spisa. Sodba sodišča prve stopnje se torej glede krivde obtoženega G. G. opira na del izpovedbe priče A. S., ki bi morala biti iz spisa izločena. Pritožbeno problematiziran del izpovedbe priče A. S., na katerega opira prvostopenjsko sodišče sodbo, predstavlja torej dokaz, ki je bil pridobljen na podlagi nedovoljenega dokaza za katerega je v ZKP določeno, da se sodna odločba nanj ne more opreti. S tem pa je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki je takšne narave, da terja razveljavitev izpodbijane sodbe za obtoženega G. G. in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Glede na naravo ugotovljene kršitve, ki je terjala razveljavitev prvostopenjske sodbe sodišče druge stopnje ostalih v pritožbi zagovornika uveljavljenih pritožbenih razlogov ni presojalo.

25Pred novim sojenjem bo morala sodnica posameznica sodišča prve stopnje iz spisa izločiti še nadaljnjo vsebino izpovedbe priče A. S., ki vsebuje reprodukcijo dne 21. 11. 2003 že izločenih dokazov, nato pa presoditi ali je vsebina dokaza, ki se mora izločiti iz spisa takšna, da bi lahko vplivala na njeno odločitev, od česar je odvisno ali bo novo sojenje opravljeno pred drugim sodnikom. Na glavni obravnavi bo treba ponoviti zagovor obtoženca in ponovno izvesti vse relevantne že izvedene dokaze, nato pa oceniti ali je obtoženec storil očitano mu kaznivo dejanje ali ne.