UPRS Sodba I U 730/2016-22

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije, št. 38231-4/2015/26 z dne 19. 4. 2016, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z izpodbijano odločbo, izdano na podlagi prvega odstavka 191. člena in prvega odstavka 7. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), veljavnega v času izdaje odločbe (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US in 81/15), v zadevi odmere plačila na podlagi obvestila o zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanju javnih komunikacijskih storitev, tožniku po uradni dolžnosti za obdobje od 1. 1. 2015 do 31. 12. 2015 odmerila plačilo 63.200,49 EUR v roku 30 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (1. do 3. točka izreka), ter da mora tožnik stroške v znesku 9.760,00 EUR, nastale v zvezi s pregledom podatkov in oceno prihodka s strani pooblaščenega revizorja, plačati v 30-ih dneh (4. točka izreka). V obrazložitvi toženka razlaga, kako je na podlagi drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 izračunala višino plačila, upoštevaje vrednost točke za leto 2015 po tarifi. Tožnik je toženki za letni prihodek za leto 2014 sporočil, da ta znaša 0,00 EUR, toženka pa je po javno dostopnih podatkih ugotovila, da tožnik izkazuje čiste prihodke od prodaje v višini 40.079.643 EUR, pri čemer je glavni vir prihodka dejavnost izvajanja telekomunikacijskih storitev. Posledično ni verjetno, da bi tožnik razliko med prihodki ustvaril v dejavnosti, ki ne bi bila zajeta kot podlaga za plačilo iz 6. člena ZEKom-1. Ker je toženka sumila v resničnost podatkov, ki jih je posredoval tožnik, je v skladu s četrtim odstavkom 6. člena ZEKom-1 angažirala revizorja, ki je pregledal podatke. Toženka se v zvezi z upoštevanjem operaterjevega prihodka sklicuje na pojasnilo o določilih 6. člena ZEKom-1, ki ga je objavila na svoji spletni strani, in ga je upošteval tudi revizor. Osnova za odmero plačila so vsi prihodki, ki jih imajo operaterji iz naslova izvajanja telekomunikacijske dejavnosti v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS). Upoštevni prihodki so odvisni izključno od vrste storitve oziroma dejavnosti, neodvisno od lokacije, kjer se te opravljajo ali fizično potekajo. Po ugotovitvah revizije, upoštevaje razlago drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, kot jo navaja toženka, so prihodki tožnika za leto 2014 znašali 40.000.313,17 EUR, tako da je toženka pri izračunu plačila upoštevala ta znesek.

2Tožnik se s tako odločitvijo ne strinja. V tožbi ugovarja, da v konkretnem primeru ne gre za prihodke iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju RS, da posredovanje mednarodnega glasovnega prometa med operaterji ni javna komunikacijska storitev iz 6. člena ZEKom-1 ter da pregleda podatkov in ocene prihodkov ni izvedla niti toženka niti pooblaščeni revizor. Oporeka izvedbi dokaza z mnenjem revizorja in razlaga, da je toženka v posledici nepravilne uporabe drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje. Tožnik pojasnjuje, da je toženki tudi posredoval tehnične specifikacije, ki vsebujejo podatke o lokaciji dogovorjene dostopovne točke za operaterje, s katerimi je imel sklenjene pogodbe o medomrežni povezavi. Tožnik veliko večino prihodkov ustvarja z izvajanjem elektronskih komunikacijskih storitev, in sicer s posredovanjem mednarodnega glasovnega prometa med operaterji, kar po njegovem mnenju ne šteje za javne komunikacijske storitve. Nima nobenega končnega uporabnika ali naročnika, ki bi mu zagotavljal dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja. Tožnik vztraja pri stališču, da je osnova za to, da je storitev posredovanja mednarodnega klica izvedena (vsaj delno) na ozemlju RS, le takrat, ko se klic vzpostavi ali zaključi pri končnih uporabnikih v Sloveniji. Če pa operater le posreduje in usmerja (govorni) promet, ki se vzpostavi in zaključi v tretjih državah, ni nobene osnove za trditev, da naj bi se storitev izvajala na ozemlju RS, kar kot pogoj za upoštevanje prihodkov iz tega naslova v osnovi za določitev plačila na podlagi obvestila zahteva drugi odstavek 6. člena ZEKom-1. Toženka nima pristojnosti v zvezi s tem prometom v tujini ne glede na to, da ima tožnik sedež v RS. Ni vzročne povezave med upoštevanjem prihodkov iz naslova storitev v tujini in opravljanjem zakonskih pooblastil toženke na ozemlju RS, ki so osnova za plačilo na podlagi obvestila iz 6. člena ZEKom-1. Tožnik med drugim izpostavlja spremembe 6. člena ZEKom-1 z novelo ZEKom-1C in meni, da sprememba zakona ne bi bila potrebna, če bi že ob izdaji odločbe veljavni 6. člen ZEKom-1 določal upoštevanje prihodkov na način, kot ga zagovarja toženka. Nadalje tožnik ugovarja še, da je nalaganje nadomestila za leto 2015, upoštevajoč podatke o njegovem poslovanju, nezakonito, ter da ga toženka nedopustno diskriminira zgolj na podlagi dejstva, da ima sedež v RS, in da nedopustno omejuje njegovo prosto delovanje na trgu. Ne strinja pa se niti z odločitvijo o stroških revizorja in njegovih ugotovitvah ter o roku za plačilo in obrestih. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter toženki naloži, da mu povrne stroške postopka v 15 dneh, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe. Navaja, da so osnova za letno plačilo prihodki iz naslova izvajanja telekomunikacijske dejavnosti v RS, kar ne pomeni nič drugega kot to, ali je operater ta prihodek pridobil v RS iz naslova te dejavnosti ali ne. Ker elektronske komunikacije nimajo nacionalne narave oziroma geografske komponente, se drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 ne more razlagati na način, kot ga razlaga tožnik. Člen 6 ZEKom-1 nikjer ne razmejuje, da se za izračun višine letnega plačila upoštevajo le prihodki od storitev, ki so fizično opravljene v RS. Zakonske spremembe 6. člena ZEKom-1 pa so potrebne le zaradi večje jasnosti določbe. Tožnik neupravičeno ni prijavil prihodkov tranzita telefonskih klicev. Pooblaščenega revizorja tudi ni mogoče enačiti z izvedencem. Postopek pregleda tožnikovega prihodka je bil izveden pravilno in zakonito. Kontradiktornost postopka ni bila kršena. Tožbene trditve o nepravilnostih pri ugotovitvah revizorja so neutemeljene. Tarifa je zakonita. Zakonska obveznost glede plačila nadomestila operaterjev je predpisana za vse enako in je tako tudi odmerjena. Tuja pravna ureditev za konkreten primer ni relevantna, tudi sicer pa so navedbe v zvezi s tem nedopustne tožbene novote. Toženka obrazloženo nasprotuje še preostalim ugovorom tožnika in sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne in posledično tudi tožnikov zahtevek za povrnitev stroškov.

4Stranki sta vložili pripravljalne vloge, v katerih vztrajata pri svojih stališčih in jih še dopolnjujeta. Tožnik je sodišču predlagal združitev zadev I U 729/2016, I U 730/2016 in I U 194/2017, v katerih je vložil tožbe zoper odločbe toženke o odmeri letnih plačil na podlagi obvestila. Poslal je tudi odločbo Ustavnega sodišča U-I-49/17-24, U-I-98/17-24 z dne 28. 3. 2019, v zvezi s katero se sodišče opredeljuje v nadaljevanju.

K I. točki izreka

5Tožba je utemeljena.

6V drugem odstavku 6. člena ZEKom-1, veljavnega v času izdaje izpodbijane odločbe, je bilo določeno: "Višina plačila iz prejšnjega odstavka [letno plačilo toženki na podlagi obvestila] se določi tako, da se število točk pomnoži z vrednostjo točke. Število točk je nominalno enako 0,1 odstotka letnega prihodka, ki ga ima posamezni operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju Republike Slovenije, pri čemer ne glede na letni prihodek operaterja število točk ne more biti manjše od 100. Vrednost točke se določi s tarifo, ki je splošni akt agencije."

7Ta določba je bila spremenjena z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 40/17 – ZEKom-1C, velja od 20. 8. 2017), vendar v predmetnem sporu še vedno predstavlja relevantno pravno podlago, saj na njej temelji izpodbijana odločba, ki je glede na vsebino tožbe predmet sodnega preizkusa.

8Tožnik meni, da je treba v zvezi z odmero letnega plačila upoštevati (in toženki sporočati) tisti letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju (znotraj meja) RS, torej na domačem trgu. V tožbi razlaga, da je pogoj za upoštevanje določenega prihodka v smislu drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 to, da se zadevna storitev, iz naslova katere je ta prihodek, izvaja na ozemlju RS. Toženka pa nasprotno meni, da je treba upoštevati (in ji sporočati) celoten letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, to pomeni brez delitve na prihodek, ki bi bil dosežen na domačem in na tujih trgih.

9Glede tega je med strankama torej sporen pomen zgoraj citiranega drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, kolikor se določba pri opredelitvi upoštevnega prihodka sklicuje na ozemlje RS.

10Ustavno sodišče je z odločbo, št. U-I-49/17-24, U-I-98/17-24 z dne 28. 3. 2019, odločilo, da je bil drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US in 81/15) v neskladju z Ustavo.

11Ustavno sodišče je v navedeni odločbi v okviru ocene skladnosti spornega drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 z 2. členom Ustave (pravna država) navedlo, da načelo jasnosti in pomenske določljivosti predpisov zahteva, da so norme opredeljene določljivo, tako da je mogoče nedvomno ugotoviti njihovo vsebino in namen. Poudarilo je, da še posebej za področje javnih dajatev veljajo vse splošne zahteve za jasnost in pomensko določljivost predpisov, obenem pa je treba upoštevati še nekatera posebna merila prav za to področje. Zaupanje v davčni sistem sloni na transparentnosti, izračunljivosti in predvidljivosti obdavčevanja. Po presoji Ustavnega sodišča je določene kriterije, s katerimi ustavnosodna presoja polni vsebino 147. člena Ustave (zakonitost na davčnem področju), mogoče uporabiti tudi za določitev zahtev načela jasnosti in pomenske določljivosti iz 2. člena Ustave. Tudi 2. člen Ustave zahteva, da mora biti iz zakona razvidno in predvidljivo, kaj država zahteva od davkoplačevalca.

12Ustavno sodišče je ocenilo, da je z vidika jezikovne in namenske razlage mogoča interpretacija drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 tako v pomenu, da se upoštevajo vsi operaterjevi letni prihodki za zagotavljanje omrežij oziroma izvajanje storitev (ker ima operater sedež na ozemlju RS in so v tem smislu vsi njegovi prihodki nastali – bili fakturirani v RS), kot tudi, da so mišljeni le tisti prihodki, ki so bili ustvarjeni z uporabo komunikacijske infrastrukture na ozemlju RS. Niti jezikovna niti namenska razlaga tako ne dajeta podlage za sklep, kako bi bilo treba razumeti in uporabiti drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. In ker druge uveljavljene metode razlage (sistematična, logična, zgodovinska, pravu EU zvesta razlaga) ne pripomorejo k zadostni predvidljivosti drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, dejstvo, da obstajata (vsaj) dve enako verjetni razlagi zakonske določbe, po presoji Ustavnega sodišča pomeni, da so naslovniki izpostavljeni arbitrarni negotovosti. 2. člen Ustave pa na področju javnih dajatev prepoveduje takšne norme, ki davkoplačevalcem onemogočajo razumno in racionalno načrtovanje osebnih in poslovnih dejavnosti. Ker je bil drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 torej nejasen, je bil po ugotovitvi Ustavnega sodišča v neskladju (že) z 2. členom Ustave.

13Ustavno sodišče izpodbijane določbe ni razveljavilo, ampak je v skladu z drugim odstavkom 47. člena Zakona o ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS), v zvezi s prvim odstavkom istega člena, ugotovilo njeno neskladje z Ustavo, saj je med postopkom pred Ustavnim sodiščem prenehala veljati, posledice njene neustavnosti pa v odprtih postopkih, v katerih jo mora sodišče še uporabiti, niso bile odpravljene.

14Iz 125. člena Ustave (vezanost sodnika na ustavo in zakon) in iz smiselne uporabe 44. člena ZUstS, ki določa, da če Ustavno sodišče razveljavi zakon ali del zakona, se ta ne uporablja za razmerja, nastala pred dnem, ko je razveljavitev začela učinkovati, če do tega dne o njih ni bilo pravnomočno odločeno, izhaja, da ugotovitvena odločba Ustavnega sodišča učinkuje v vseh razmerjih, nastalih pred dnem, ko je ugotovitvena odločba začela učinkovati, če do tega dne o njih ni bilo pravnomočno odločeno. V vseh postopkih, v katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, morajo sodišča upoštevati ugotovitveno odločbo Ustavnega sodišča, in sicer tako, da protiustavno zakonsko določbo uporabljajo tako, da njena uporaba ne bo v nasprotju z razlogi, ki so Ustavnemu sodišču narekovali ugotovitev njene protiustavnosti (odločba Ustavnega sodišča Up-624/11-16 z dne 3. 7. 2014, cit. evidenčni stavek). V primeru, ko je Ustavno sodišče tehniko ugotovitve protiustavnosti uporabilo, ker izpodbijana določba ne velja več, sicer pa bi jo razveljavilo, ima taka ugotovitev neustavnosti za odprte postopke enake učinke in posledice, kot bi jih imela razveljavitev (sodba Vrhovnega sodišča X Ips 217/2014 z dne 19. 3. 2015).

15V konkretnem primeru je toženka sporno odločitev o tem, kateri letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, je treba upoštevati pri odmeri višine letnega plačila na podlagi obvestila o zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanju javnih komunikacijskih storitev, in posledično, kolikšna je višina tega plačila za tožnika za obdobje od 1. 1. 2015 do 31. 12. 2015 (1. točka izreka izpodbijane odločbe), oprla na drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. Za to določbo pa je Ustavno sodišče ugotovilo, da je bila neustavna.

16Kar zadeva stroške, nastale v zvezi s pregledom podatkov in oceno prihodka revizorja, sodišče sodi, da ker je pregled s strani pooblaščenega revizorja toženka angažirala v okviru odmere letnega plačila, temelječega na neustavni zakonski določbi, in ker se je toženka pri oceni utemeljenega suma o resničnosti podatkov, ki jih je sporočil tožnik, opirala na neustaven drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, ni podlage, da bi tožnika bremenili stroški pooblaščenega revizorja oziroma izvedba pregleda podatkov in ocene prihodka tožnika v smislu četrtega odstavka 6. člena ZEKom-1, kot je veljal ob izdaji izpodbijane odločbe.

17Ker izpodbijana odločba torej temelji na neustavni določbi drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, je sodišče, upoštevaje navedeno odločitev Ustavnega sodišča, zaradi zmotne uporabe materialnega prava na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo tako, da je izpodbijano odločbo odpravilo in, kot ZUS-1 določa v takem primeru, zadevo vrača toženki v ponoven postopek, v katerem je toženka vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava (tretji in četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

18Ker je sodišče ugotovilo, da je treba že iz obravnavanega razloga tožbi ugoditi, se v presojo drugih tožbenih očitkov ni spuščalo.

19Sodišče je odločilo brez glavne obravnave (na seji) na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1. Glede na razlog odprave izpodbijane odločbe predlaganih dokazov ni izvajalo, saj na presojo sodišča ne bi mogli vplivati.

20Glede tožnikovega predloga za združitev zadev I U 729/2016, I U 730/2016 in I U 194/2017 pa sodišče še dodaja, da v smislu prvega odstavka 42. člena ZUS-1 temu predlogu ni sledilo, saj ne gre za postopke o istem predmetu. Tožnik v navedenih sporih izpodbija različne odločbe toženke o letnih plačilih za različna leta, torej odločbe temeljijo na različnih podatkih.

K II. točki izreka

21Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ki znaša 62,70 EUR, skupaj347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve sodbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.