UPRS Sodba I U 2589/2018-25

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije Republike Slovenije št. 35402-7/2015-138 z dne 17. 7. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Zahtevka prizadetih strank A. d. o. o. in B. d. o. o. za povrnitev stroškov postopka se zavrneta.

1Prvostopenjski upravni organ je z izpodbijano določbo družbama A. d. o. o. in B. d. o. o. (v tem upravnem sporu prizadeti stranki) izdal okoljevarstveno soglasje za gradnjo hidroelektrarne ..., ki obsega jezovno zgradbo z vsemi pripadajočimi konstrukcijskimi in tehnično-tehnološkimi elementi (priključni nasipi, strojnica in prelivna polja) z izvedbo mostu čez prelivna polja in izvedbo prehoda za vodne organizme s pripadajočimi ureditvami, izvedbo 110 kV daljnovoda za priključitev hidroelektrarne na omrežje, izvedbo 20 kV srednje napetostnega priključka za potrebe gradbišča ter gradnjo dovozne ceste do elektrarne in akumulacijskega bazena skupaj z visokovodnimi energetskimi nasipi, drenažnimi kanali ob visokovodnih energetskih naspisih, prelivnim objektom s hidromehansko regulacijo, izvedbo poglobitve v akumulacijski bazen, ravnanjem z rodovitnim delom tal in odlagališčem sedimentov s pripadajočimi ureditvami, ureditve za zagotavljanje poplavne varnosti in naselij, ureditve izlivnega dela C., rušitve in sanacije objektov, vzpostavitve dveh nadomestnih habitatov, vzpostavitve šestih mirnih območij, ureditve izlivnih delov pritokov reke Č. in izvedba renaturacije potoka D. pod tam navedenimi pogoji.

2Med pogoji za varovanje rib je določeno, da je treba v dokumentaciji za pridobitev gradbenega dovoljenja (v nadaljevanju PGD) za akumulacijski bazen izdelati strokovno tehnično podlago za izvedbo nadomestnih habitatov (v nadaljevanju NH) in mirnih območij (v nadaljevanju MO), v kateri je treba, poleg načina izvedbe, določiti tudi upravljanje in monitoring s predvidenimi ukrepi prilagoditev. Prehod za vodne organizme ob jezovni zgradbi je treba zasnovati v sodelovanju s strokovnjakom za ribe (ihtiologom) tako, da prioritetno omogoča prehod in hkrati umestitev drstišč in z vtokom, ki omogoča variabilni pretok. V prehodu za vodne organizme ob jezovni zgradbi je treba urediti litofilna drstišča v površini ca. 1.200 m2, in sicer na celotni trasi sonaravnega odseka ca. 600 m, ter v tehničnem delu prehoda za vodne organizme kot vzporedni drstni kanal v dolžini 20 m. Ob ureditvi drstišč je treba urediti tudi tolmune. Za območjem 400 m pod pregrado, je treba v sodelovanju z ihtiologom, umestiti prodišče z drstišči v površini približno 20.700 m2. Pred gradnjo jezovne zgradbe je treba zgraditi obtočni kanal z naravnim pretokom reke Č., ki bo omogočil prehajanje in povezljivost v času gradbenih del v reki Č. Določeni so tudi pogoji za izvedbo nadomestnega habitata NH2 umetno prodišče, v katerem je med drugim treba urediti drstišče v površini 2.000 m2 ter mirnega območja MO4. V tem območju so predvideni trije posegi in sicer dodatno mokrišče na lokaciji obstoječe opuščene struge med nadomestnim habitatom NH1 (suha travišča) in kmetijskimi zemljišči ob potoku D.. Nadalje je treba potok D. preusmeriti v MO4 za oživitev mrtvice, s čimer se ohranja celovita struga D. od ... do njenega izliva pod jezovno zgradbo HE ...; z renaturacijo struge D. od ... do izliva v reko Č. pod jezovno zgradbo je treba zagotoviti stalen tok D. skozi MO4; izlivni del MO4 je treba načrtovati ločeno od drenažnega kanala in urediti sonaravno na način, da omogoča prehod ribam v gorvodno območje MO4 in naprej v strugo D.; del izlivnega dela je treba urediti tako, da bo zagotavljal razmere za vzpostavitev litofilnih drstišč v izmeri ca. 64 m2; ureditve v MO4 morajo potekati od izliva v Č. pod jezovno zgradbo gorvodno; pri poglabljanju struge v MO4 je treba ohraniti obrežno zarast. Urediti je treba od MO4 ločeno obvodno strugo s stalnim odvzemom vode iz Č., vzpostaviti je treba dodatno povezavo za ribe in ostale vodne organizme med odsekoma reke Č. dolvodno in gorvodno od jezovne zgradbe in akumulacijskim bazenom, ki se izvede kot obvodna struga, z vtokom pod današnjo strugo D. s potekom trase po zunanji strani nasipa ob drenažnem kanalu, ki ga je treba urediti v obliki škatlastega prepusta z iztokom dolvodno od jezovne zgradbe na levi strani, določitev pretoka in dimenzij je treba določiti v dokumentaciji za PGD v sodelovanju s strokovnjakom za ribe (ihtiologom); vtočni objekt je treba izvesti na način kaskadne izvedbe slotov za umirjanje pretoka in premagovanje višinske razlike z vzpostavljeno prehodnostjo za ribe; v obvodni strugi v izlivnem delu je treba urediti litofilna drstišča na minimalni površini 400 m², v dokumentaciji za PGD je treba izbrati najbolj optimalno rešitev urejanja posameznih drstišč, ki bodo upoštevala tudi biološke potrebe za platnico (Rutilus pigus). Določeni so tudi pogoji za urejanje pritokov reke Č. na območju akumulacijskega bazena tako, da se njihova narava ne spremeni bistveno, in sicer je treba pritoke in dele brežin Č., na katerih ni potrebna klasična težka zaščita, utrditi sonaravno z ekoremediacijo tako, da imajo funkcijo fitofilnih drstišč. Celoten odsek renaturacije potoka D. je treba načrtovati na način, da se obogati vodni habitat in izboljša ekološke zahteve ribam, ki so prisotne v sedanjih razmerah vodotokov in izboljšati zadrževanje vode na način, da ne ogroža poplavne varnosti; pri optimizaciji ureditve mora sodelovati hidrolog in strokovnjak za ribe (ihtiolog). Izlivne dele vodnatih pritokov reke Č. je treba urejati na način, da se ne načrtuje novih pregrad višjih od 10 cm, se prouči možnost odstranitve obstoječih vodnih pregrad, ki so višje od 10 cm in ki onemogočajo ribam plavanje v gorvodne dele pritokov, se namesto klasičnih prodnih zadrževalnikov za zaustavljanje vnosa proda in ostalih usedlin v akumulacijski bazen predvidi izvedbo prehodnih prodnih zadrževalnikov, ki se na dolvodnem delu zaključijo z drčo ter katerih naklon ne sme biti večji od 3 % ali serijo nizkih talnih pragov. Izlivni del potoka E. in potoka F., ki bosta zaplavljena, je treba urediti kot zaton oziroma ga po potrebi tudi razširiti in v ta namen je treba v zatonu urediti zarast vodne vegetacije - fitofilna drstišča, kjer se bodo lahko drstile vrste rib, ki ikre odlagajo na vodno vegetacijo, izliv izvesti z uporabo naravnih materialov (kamen, les) in brez togih tehničnih ureditev z uporabo betona; dno izlivnega dela izvesti brez utrjevanja; brežine utrditi le do višine, kamor sega največja gladina vode pri normalnem obratovanju akumulacijskega bazena HE ...; za utrjevanje brežin uporabiti naravne materiale, kot so leseni piloti, kašte, vrbov poplet ali potaknjenci ter obrežno vegetacijo ohraniti ali po izvedenih posegih ponovno zasaditi. Izlivni del G. in H. je treba urediti kot zaton, ki se bo zarasel z vodno vegetacijo, ki ima funkcijo fitofilnih drstišč in v ta namen ni treba urejati brežin, ohraniti pa je treba obrežno vegetacijo; namesto prodnih zadrževalnikov je treba za zadrževanje proda v dokumentaciji za PGD preveriti možnost izvedbe drče (katerih naklon ne sme biti večji od 3 %) ali serije talnih pragov, ki ne smejo presegati višine 10 cm in morajo tudi ob nizkem vodostaju omogočati prehajanje rib gorvodno in dolvodno; izvesti regulacijo od izliva do 40 m nad prepustom pod cesto ... na način, da se izboljša obstoječe hidromorfološko stanje; ne utrjevati dna struge, pač pa ga izvesti v neporavnani obliki z neenakomernimi gabariti dna. Na potoku I. je treba izvesti prodni zadrževalnik, ki bo ribam omogočil prehajanje in izvesti utrditve brežin in strug na sonaraven način, v izlivnem delu je treba urediti zaton v funkciji litofilnih drstišč. Na H. je treba ureditve brežin in struge izvajati sonaravno in pri tem upoštevati, da je treba odstranjevati obrežno vegetacijo selektivno tako, da bo del struge vedno osenčen ter v dokumentaciji za PGD je treba prodni zadrževalnik na H. predvideti na način, da omogoča prehod ribam v gorvodne dele. V času priprave dokumentacije za PGD za zagotavljanje varnosti pred visokimi vodami I. je treba, v sodelovanju s strokovnjakom za ribe (ihtiologom) in hidrologom, celoten odsek renaturacije I. načrtovati na način, da se obogati vodni habitat in izboljša ekološke zahteve ribam, ki so prisotne v sedanjih razmerah vodotokov. Sanacija erozijskih zajed in ostalo morebitno urejanje potoka K. mora biti izvedeno na sonaraven način, brez utrjevanja brežin in dna struge z betonom ali s kamnom v betonu. Glede pogojev za POO C. s pritoki MO1 izpodbijani akt določa, da se mora na podlagi habitatno hidravličnega računskega modeliranja in predhodne ihtiološke študije, ki bo definirala natančne biološke potrebe posameznih vrst (globine, hitrosti,...), z modelom bodočega stanja v dokumentaciji za PGD izbrati najbolj optimalna ureditev posameznih odsekov oziroma mikrolokacij izlivnega dela reke C. ter preveriti in izbrati najbolj optimalno rešitev urejanja odsekov v povezavi s funkcijo drstišč in habitati za mladostne razvojne faze ribjih populacij. Ureditve izlivnega dela reke C. morajo omogočati na predvidenih drstiščih pri srednjih pretokih reke C. različne hitrosti vode, mestoma tudi enake ali višje od 1 m/s oziroma takšne, ki jih bo opredelila predhodna ihtiološka študija. Habitatno-hidravlično modeliranje izlivnega dela reke C. mora biti usklajeno in izvedeno v sodelovanju s strokovnjakom za ribe (ihtiologom) ter sočasno z modeliranjem za potrebe poplavne varnosti. V dokumentaciji za PGD je treba podrobneje določiti lokacijo drče v ... in ob tem preveriti lokacijo v sredini toka reke C. (na pragu) in lokacijo na jezu (lokacija bivšega mlina), nato pa izbrati lokacijo, ki bo zagotavljala bolj funkcionalen prehod vodnim organizmom gorvodno z vidika zagotavljanja ugodnejših hidravličnih pogojev. Gradnja v izlivnem delu C. mora potekati najprej na eni polovici, nato pa še na drugi polovici tako, da bo omogočeno prehajanje vodnim organizmom in bo vsaj v polovici struge v času gradnje ohranjen oziroma že obnovljen rečni habitat. Gradnjo v izlivnem delu reke C. je treba izvesti v treh fazah. Prva zajema izlov vseh rib in njihov prenos gorvodno od jezu v ... ter izvedbo drče na jezu v ... Druga faza zajema ureditev izlivnega dela reke C. izven časa drstitve, dela druge faze se morajo izvajati od 1. 7. do 30. 11.; dela v akumulacijskem bazenu se ne smejo začeti izvajati, dokler ni vzpostavljeno novo stanje v izlivnem delu reke C.. Tretja faza pa zajema gradnjo akumulacijskega bazena, ki se lahko prične izvajati, ko sta prva in druga faza zaključeni. V dokumentaciji za PGD za ureditev izlivnega dela reke C. je treba upoštevati vse usmeritve za ureditev kaskad, drstišč, nadvišanj in kotanjastih poglobitev, ki izhajajo iz strokovnega mnenja »Strokovno mnenje za preveritev ustreznosti rešitev - območje izlivnega dela reke C., ..., maj 2017«. Po vzpostavitvi drstišč je treba v prvih šestih letih po njihovi vzpostavitvi zagotoviti aktivno spremljanje in opazovanje funkcionalnosti obnovljenih drstišč na izlivnem odseku (ihtiološkim monitoring), v kolikor je potrebno, se na podlagi opazovanja in odločitev izvedejo določene modifikacije, če se s strani strokovnjaka za ribe (ihtiologa) predvideva, da bi ukrep ali poseg izboljšal funkcionalnost (hidromorfološke karakteristike) obnovljenih drstišč. V primeru, da se na podlagi izvajanja monitoringa iz prejšnje alineje izkaže, da prvi dve drstišči, ki sta najbolj pod vplivom zajezitvene kote 141,5 m.n.m na izlivnem delu reke C., nista funkcionalni, se kota spusti na nivo, ki omogoča polno funkcijo prvih dveh drstišč. Urediti je treba litofilna drstišča v površini ca. 32.800 m2 in fitofilna drstišča, v obliki 12 kotanjastih poglobitev - jezerc, ki bodo povezana s C. in umeščena na novo vzpostavljenem platoju v razširjenem 500 m dolgem odseku C. od jeklenega mostu dolvodno in načrtovana tako, da bodo omogočala povezljivost in ne bodo delovala kot ribje pasti. Za pPOO spodnja Č. okoljevarstveno soglasje določa, da se mora čas izvajanja gradbenih del v vodotoku prilagoditi drstitvenemu obdobju in razvoju mladic, ki traja od pomladi do poletja, dela so dovoljena od 1. 7. do 30. 11., med posameznimi fazami izvedbe mora biti časovni zamik, ki bo omogočil stabilizacijo ekoloških pogojev v modificiranih razmerah. Pri nadaljnjem načrtovanju prehoda za vodne organizme je treba upoštevati tudi ekološke zahteve platnice (Rutilus pigus) in prehod prilagoditi tudi njenim potrebam; na podlagi računskega modeliranja in predhodne ihtiološke študije je treba z modelom bodočega stanja v dokumentaciji za PGD določiti najbolj optimalno rešitev urejanja posameznih odsekov prehoda za vodne organizme in ohranjanja bioloških potreb za platnico. Glede prehoda za vodne organizme je določeno še, da se v primeru, če se po njegovi izgradnji z monitoringom uspešnosti prehajanja rib ugotovi, da izlivni del nima zadostnega atrakcijskega toka za privabljanje rib, je treba le tega povečati z izgradnjo male hidroelektrarne.

3V obrazložitvi navaja, da je treba za predmetno hidroelektrarno moči vsaj 30 MW in akumulacijski bazen s koristno prostornino akumulacije 2,6 milijona m3 izvesti postopek presoje vplivov na okolje (50. člen Zakona o varstvu okolja, v nadaljevanju ZVO-1 ter točki D.III.2 in E.II.6 priloge 1 Uredbe o posegih v okolje, za katere je treba izvesti presojo vplivov na okolje). V postopku je organ pridobil šest mnenj Zavoda Republike Slovenije za varstvo narave (v nadaljevanju ZRSVN). ZRSVN v predzadnjem mnenju navaja, da bodo upoštevaje mnenje Zavoda za ribištvo Slovenije (v nadaljevanju ZZRS) šele ob izvedbi vseh treh predlaganih ukrepov (prehod za vodne organizme na jezovni zgradbi HE ..., prehodnost za vodne organizme na izlivnem delu C. in na jezu v ... ter obvodna struga na levem bregu reke Č. s strukturami - drstišča, zatoki, tolmuni) dani sprejemljivi pogoji za ohranitev populacije platnice in povezanosti njenih habitatov med J. in C.. V šestem mnenju pojasni, da je prejel dokument Evropske komisije Guidance document on the requirements for hydropower in relation to EU Nature legislation. Ker iz tega dokumenta izhaja, da so obvodne struge in izboljšave habitata v strugi opredeljeni kot omilitveni ukrep za prekinjeno ali zmanjšano možnost migracije rib, ZRSVN ugotavlja, da je v primeru HE ... obvodna struga s potrebnimi strukturami kot elementi povezljivosti ustrezen ukrep za omilitev vpliva na varstveni cilj območja Natura 2000 Spodnja Č., ki je v povezljivosti T. s pritoki s C. s pritoki. Kljub temu predlaga še posvetovanje z Evropsko komisijo. V zvezi s tem predlogom upravni organ navaja, da tudi sam meni, da iz omenjenega dokumenta Evropske komisije izhaja, da v primeru HE ... ne gre za izravnalne ukrepe, zato se z Evropsko komisijo ni posvetoval. Glede na navedeno ugotavlja, da iz presoje vplivov na okolje izhaja, da bo z ustrezno izvedenimi načrtovanimi ukrepi, ki so določeni v poročilu o vplivih na okolje in izreku tega okoljevarstvenega soglasja, nameravani poseg z okoljskega vidika sprejemljiv. To je bilo potrjeno tudi z mnenji pristojnih ministrstev, ZRSVN in ZZRS. Navaja, da so bile možnosti zagotavljanja stalnega pritoka v MO4 in izvedbe MO4 na način obvodne struge naknadno dodatno preverjene in je bila ugotovljena realna možnost za njeno izvedbo, zato je za fazo PGD predlagana sprememba tehnične rešitve, ki je v skladu z odstopanji po 65. členu Uredbe o državnem prostorskem načrtu za območje hidroelektrarne ... (v nadaljevanju Uredba HE ...).

4Glede ureditve izravnalnega dela C. (MO1) navaja, da je namenjena ohranjanju hidrološko hidravnične lastnosti C. zaradi izgradnje akumulacijskega bazena in nihanja gladine vode v Č. Poleg tega so za zmanjšanje negativnih vplivov na habitate predvidene ureditve drugih mirnih območij (MO2 in MO3 - obrečni gozdovi s plitvinami na levem in desnem bregu) ter faznost, čas in prilagoditev izvedbe gradbenih del, natančno modeliranje in projektiranje predvidenih ureditev na podlagi ekoloških zahtev obravnavanih vrst, ureditev drstišč ter aktivno spremljanje funkcionalnosti predvidenih ureditev. Namen predvidenih ureditev je ohranjanje povezljivosti vodotokov (C., Č., J.) in zagotavljanje ugodnih pogojev za kvalifikacijske vrste in habitatne tipe. Na podlagi navedenega organ skupni vpliv HE ... na varstvene cilje posebnega varstvenega območja C. s pritoki ocenjuje kot nebistven - ocena C.

5Glede vpliva na kvalifikacijsko vrsto platnico v spodnji Č. navaja, da predvidene ureditve znotraj varovanega območja predstavljajo 94,47 ha od skupaj 126,24 ha površin ali 74,8 % površin celotnega varovanega območja, ki naj bi zagotavljalo povezljivost populacije te vrste ribe med C. in J. Izgradnja jezovne zgradbe in akumulacije bo povzročila spremembo hidrodinamičnih razmer v reki Č., povišan bo nivo vode in upočasnjen vodni tok, uničena bodo obstoječa drstišča v tem delu Č. Za ohranjanje povezljivosti je treba platnici, ki je litofilna in fitofilna drstnica, ohraniti oziroma omogočiti primerna drstišča tako v J., kot tudi v Č. in C. Ugotavlja, da zaradi nameravanega posega drstišča v J. ne bodo prizadeta, v izlivnem delu C. in na območju akumulacije v Č. pa bodo uničena in jih je treba vzpostaviti na novo. V času obratovanja bo povezljivost vzpostavljena z obstoječimi funkcionalnimi drstišči v J., predvidenimi litofilnimi drstišči v Č. ter litofilnimi in fitofilnimi drstišči v izlivnem delu C. z omogočenim dostopom do gorvodnih drstišč v C. s prehodnostjo C. pri jezu v ... Prav tako bo omogočena vzpostavitev drstišč z nanosom proda pod jezovno zgradbo ter ureditev fitofilnih drstišč v akumulacijskem bazenu in pritokih. Zaradi izvedbe omilitvenih ukrepov, ki so: dosledno upoštevanje vseh izdelanih strokovnih podlag in ekoloških zahtev platnice, prilagoditev časa gradnje drstitvenemu obdobju in varstveni dobi, izgradnja obtočnega kanala, ki bo ohranjal povezljivost v času gradnje, ureditev primernih drstišč v Č. in C. ter prehoda za vodne organizme, zagotovitev funkcionalnosti prehoda za vodne organizme in obvodne struge, ki ju je treba vzdrževati, sonaravna ureditev brežin in zagotavljanje kakovosti obrežnih habitatov akumulacije, sonaravna ureditev pritokov, ureditev obvodne struge s stalnim dotokom in z drstišči, primerna ureditev NH2 in mirnih območij, ustrezno vzdrževanje in spremljanje funkcionalnosti izvedenih ureditev, zagotavljanje zadostne prodonosnosti, redno izvajanje monitoringov in ukrepanje v primeru nefunkcionalnosti ali slabe funkcionalnosti izvedenih ureditev, organ skupni vpliv HE ... na varstvene cilje posebnega varstvenega območja spodnja Č. ocenjuje kot nebistven - ocena C.

6Zavrača tožnikove navedbe, da ocena nameravanega posega na naravo ni pravilna, saj za to ni predložil strokovnih dokazov. Navaja, da so bile v presojo vključene vse strokovne podlage, ki so v dopolnitvi dodatka za varovana območja tudi navedene, in vsi monitoringi do leta 2016. V poročilu o vplivih na okolje so podrobno opisane ugotovitve strokovnih študij, ki so bile izdelane za potrditev in izboljšanje predvidenih omilitvenih ukrepov in ureditev ohranjanja povezljivosti. V konkretnem primeru tako ne pride v poštev uporaba določbe četrtega odstavka 6. člena Direktive Sveta 92/43/EGS z dne 21. 5. 1992 o ohranjanju naravnih habitatov ter prosto živečih živalskih in rastlinskih vrst (v nadaljevanju Habitatna direktiva). Tudi ureditev izlivnega dela C. spada med omilitvene ukrepe, saj je že vseskozi del idejnega projekta za HE ... Vprašanje, ali se bo zvezdogled (Gobio uranoscopus) ohranil v C. je bilo razrešeno že v postopku celovite presoje vplivov na okolje, kasneje pa ni prišlo do sprememb posega, ki bi slabšale vplive na to kvalifikacijsko vrsto, temveč so prepoznane pozitivne spremembe urejanja izlivnega dela C. in omilitveni ukrepi, ki razmere le izboljšujejo. Pojasnjuje še, da zvezdogled in upiravec (Zingel streber) v Č. nista kvalifikacijski vrsti, zato se v dodatku za varovana območja nista presojala. V zvezi s tožnikovim očitkom o nedostopnosti ihtioloških študij navaja, da je tožniku omogočil vpogled v tisto dokumentacijo, ki sta mu jo predložili prizadeti stranki.

7Ministrstvo za okolje in prostor je kot drugostopenjski upravni organ zavrnilo tožnikovo pritožbo zoper izpodbijano odločbo. Pritrjuje razlogom prvostopenjskega upravnega organa in dodaja, da bodo v Č. po izgradnji HE ... vzpostavljeni habitatni pogoji, ki bodo zagotavljali povezljivost T. in C. Zavrača tudi očitek o neizvedeni presoji za ostale varovane vrste, saj je iz izpodbijane odločbe (str. 110) razvidno, da so bili v okviru podrobnih ihtioloških raziskav ribjih populacij v Č., C. in J, (ZZRS, 2009) pridobljeni natančni podatki o prisotnosti in stanju ribjih populacij. Za vsako vrsto je podana ocena velikosti populacije, njena ohranjenost in izoliranost ter ocena stanja območja, ki je bistveno za ohranjanje vrste. Podatki o tem so razvidni v dodatku za varovana območja, v poglavju Opis obstoječega stanja populacije platnice v J., Č. in C., ki so povzeti iz štirih študij. Tožnikove ugovore, da bi bilo treba izdelati ihtiološko študijo že v postopku presoje vplivov na okolje, zavrača z utemeljitvijo, da se projektne rešitve prehoda za vodne organizme zaradi njihove narave ne morejo izdelati pred izdajo okoljevarstvenega soglasja, pač pa v fazi izdaje gradbenega dovoljenja. Glede obvodne struge navaja, da je zasnovana tako, da se z njo uresničujeta dva bistvena cilja, to sta prehodnost za ribe mimo jezovne zgradbe in vzpostavitev pogojev za drst. Obvodna struga je namenjena zagotavljanju zveznosti vodotoka reke Č. in ne nadomešča samega habitata, temveč funkcijo habitata predstavlja celoten koridor, ki obsega celotno ureditev na območju akumulacije skupaj z obvodno strugo, prehod za vodne organizme, ureditev pod pregrado HE ... in začetek izlivnega dela C. Zavrača tožnikove dvome v delovanje nadomestnih drstišč, ker niso podkrepljeni z dokazi.

8Tožnikov ugovor o pomanjkanju ustreznih ihtioloških študij zavrača z navedbami, da je v dodatku za varovana območja na straneh 226 do 227 navedeno 58 virov oziroma literature, ki predstavljajo podlago za njegovo izdelavo. Glede očitka o neupoštevanju načela previdnosti navaja, da morebitni dvom tožnika ali mnenjedajalcev še ne pomeni, da tak dvom obstaja tudi pri organu. Očitke tožnika o kršitvi pravice do sodelovanja v postopku, ker ni mogel pridobiti ihtioloških študij in monitoringov v zvezi z gradnjo spodnje ... elektrarn zavrača z navedbami, da mu je bila posredovana vsa dokumentacija pridobljena v tem postopku, študije pa niso obvezna dokumentacija v postopku pridobivanja okoljevarstvenega soglasja. Sicer pa je bilo že z odločbo Informacijske pooblaščenke v letu 2016 ugotovljeno, da so te informacije javnega značaja, zato bi jih lahko pridobil že prej, ne šele po sodbi naslovnega sodišča.

9Tožnik se z navedeno odločitvijo ne strinja in v tožbi navaja, da so podatki, ki jih je predložil investitor, nezadostni, po tretjem odstavku 6. člena Habitatne direktive pa lahko uradna oseba soglaša s projektom šele, ko se prepriča, da ne bo škodoval celovitosti območja. Tudi smernice Evropske Komisije navajajo, da mora ustrezna ocena temeljiti na najboljših razpoložljivih podatkih, za te namene pa se lahko zahtevajo terenske raziskave, čemur se investitor ves čas izogiba. Tudi ZZRS je striktno zahteval interdisciplinarno ihtiološko študijo že v fazi presoje vplivov na okolje. Četudi je kasneje izdelal delno študijo, je med postopkom še večkrat opozoril, da je potrebno izdelati dodatno ihtiološko študijo, sicer se do ukrepov za omilitev vpliva ne more opredeliti. Toženkinim navedbam, da sta prizadeti stranki dokazali, da dodatne raziskave niso potrebne, kar sta ZZRS in ZRSVN potrdila z njunimi pozitivnimi mnenji, oporeka z navedbami, da so bila vsa mnenja negativna, ker zaradi neizvedenih študij presoja vplivov ni bila možna. Tudi v zadnjem mnenju ZRVSN, čeprav daje soglasje, napotuje na posvetovanje z Evropsko Komisijo. Opozarja, da strokovno mnenje za preveritev ustreznosti rešitev – območje izlivnega dela reke C., ... ne daje podatkov, ki bi jih moral investitor pridobiti, pri študiji pa ni sodeloval ihtiolog, ki bi moral preveriti ustreznost posega z vidika rib. Toženka je tako v postopku odločila brez podlage, s ponavljanjem navedb iz okoljskega poročila, pri čemer pa ni preverila pravilnosti povzemanja obstoječih študij v okoljskem poročilu. Poleg tega je toženka šele v okoljevarstvenem soglasju določila, da je treba izdelati ihtiološko študijo. Navaja, da je ves čas postopka zahteval izročitev študij, ki so bile izdelane na spodnji Č. in so bile ključna podlaga za izdelavo okoljskega poročila z dodatkom presoje vplivov na naravo, vendar mu jih investitor in ZZRS nista hotela izročiti. Šele informacijska pooblaščenka je ZZRS naložila, naj tožniku posreduje študije, ker pa je investitor zoper odločbo vložil tožbo in predlog za izdajo začasne odredbe, kateremu je sodišče ugodilo, je študije prejel šele 4. 9. 2018, zato jih upravičeno ni mogel predložiti v času odločanja na prvi stopnji postopka. Te ihtiološke študije pritrjujejo njegovim navedbam, da ima nameravani poseg uničujoč vpliv.

10Meni, da Č. ni zgolj koridor, po katerem se ribe selijo, ampak je v prvi vrsti njihov habitat z vsemi strukturami za ohranjanje ugodnega stanja vrste (prvi člen Habitatne direktive). Študije ZZRS dokazujejo, da obvodna struga ne ohranja viabilnih populacij, saj platnica na območju že obstoječih ... elektrarn HE ..., HE ... in HE ... ni več v ugodnem stanju. Toženka v odločbi v nasprotju s tem navaja, da so se omilitveni ukrepi v praksi izkazali za učinkovite in izvedljive. Zaradi posega HE ... je vprašanje, če se bo platnica v območju nad HE ... sploh ohranila. Predvidena obvodna struga, ki jo toženka navaja kot v praksi že izvedljiv in učinkovit omilitveni ukrep, torej ne omogoča ugodnega stanja populacije. Monitoringi dokazujejo, da se platnica zadržuje izključno v zgornji polovici akumulacij in zaradi neustreznih pogojev ne migrira dolvodno. Ni dokazov o tem, kako uspešne so ribje steze v primeru dolvodnih migracij, saj je v ribjo strugo speljano le malo vode, zato lahko pomemben delež pri dolvodnih migracijah zaide v turbine, kjer se smrtno poškoduje. Prav tako platnice po obvodni strugi ne bodo potovale v akumulacijo, ker tam zanje ni ustreznih pogojev. To vse vodi v izoliranost populacije, ki bo na dolgi rok izginila. Prav tako je ključni problem nadomeščanje litofilnih drstišč, saj bodo zaradi HE ... vse površine drstišč v spodnji Č. potopljene, torej uničene. Tožnik je v letu 2018, ko je postalo očitno, da toženka ne bo zahtevala nikakršnih študij, sam pripravil študijo, s katero dokazuje in izkaže, da je v spodnji Č. drstišče z več kot 4000 osebki platnice, ki je verjetno največje v regiji.

11Opozarja, da je nesprejemljivo, da naj bi litofilno drstišče platnice površine 1,2 ha nadomestilo drstišče v obvodni strugi s površino zgolj 0,04 ha. Iz dodatka za presojo sprejemljivosti celo izhaja, da bo uničenih 18 ha litofilnih drstišč, katere naj bi nadomestilo 2,38 ha, za katere se dvomi v njihovo delovanje oziroma v sposobnost ohranjanja viabilne populacije. Navajanje toženke, da bodo fitofilna drstišča v akumulaciji ustrezala drsti platnice, je neresnična, saj gre za litofilno drstnico, ki se drsti na čvrsti kamnito prodnati podlagi, ki se pojavlja le na mestih s hitrim vodnim tokom, ki ga v akumulacijah ni. Nadalje bo habitat v izlivnem delu C. uničen in obstaja utemeljen dvom, da bodo nadomestna drstišča ohranila viabilne populacije platnice in zvezdogleda. Ta nadomestna drstišča tudi ne nadomeščajo izgubljenih drstišč v Č., ampak izgubljena drstišča v sotočju C. s Č. Cilji, ki so določeni v Programu upravljanja Natura 2000 za območje spodnja Č., torej ne morejo biti doseženi. Iz septembra 2018 prejetih študij ni mogoče v zadostni meri interpretirati rezultatov o oceni števila populacije oziroma je tožnik v svoji raziskavi, izvedeni v aprilu 2018, v Č. na območju brzic pri ... zabeležil višjo oceno naseljenosti te vrste rib. Cilj ohranitve koridorja v površini 134 ha prav tako ne more biti dosežen, saj koridor nima površine 134 ha, ampak nadomešča le 0,04 ha litofilnih drstišč, medtem ko bodo obstoječa uničena. V presoji vplivov na okolje ta cilj sploh ni presojan. Ker drstišč ne bo, tudi ne bo mogoče zagotavljati nadaljnjega cilja tj. zadostne prodonosnosti in dinamike prodišč. Nadalje ni dokazov, da so jezovi in pregrade, ki se nahajajo gorvodno, prehodni, uničena pa bo zveznost vodotokov, saj bi rečni vodotoki postali jezerski, kar ne opravlja več funkcije za rečne vrste rib. Ribe ne bodo potovale navzgor, ampak se bodo v akumulaciji ustavile, saj za potovanje potrebujejo ustrezno hitrost vodnega toka in plitvine za hranjenje, česar v akumulacijah ni. Toženka se do teh navedb sploh ni opredelila, še zlasti pa ni upoštevala načela previdnosti. Dejansko je potrebno poseg na kvalifikacijske vrste rib oceniti z E – uničujoč vpliv in opraviti študije, ki bi omogočile načrtovanje in izvedbo omilitvenih in izravnalnih ukrepov.

12Poleg tega obstoječi habitat v Č. zagotavlja povezljivost tudi drugim populacijam reofilnih rib, ki ga ni mogoče nadomestiti. Na območju spodnje Č. živi 40 domorodnih vrst rib in en piškur, od tega jih je 28 uvrščenih v Rdeči seznam v skladu s Pravilnikom o uvrstitvi ogroženih rastlinskih in živalskih vrst v rdeči seznam. 16 vrst rib in piškur imajo status E - prizadeta vrsta, 9 vrst pa ima status V – ranljiva vrsta. Po Uredbi o zavarovanih prosto živečih živalskih vrstah je zavarovanih 21 vrst rib in piškur. Toženka razen za zvezdogleda in platnico ni ugotavljala dejanskega stanja o prisotnosti vrst in njihovi ekologiji na območju posega in vpliva posega za nobeno zavarovano vrsto. Iz PVO za HE ... niso razvidni ukrepi za ohranitev njihovega ugodnega stanja. Poleg tega niso bile izvedene nobene raziskave, ki bi ugotavljale stanje ogroženih vrst. Četudi vrsta ni kvalifikacijska za območje Natura 2000 je potrebno upoštevati vpliv na to vrsto in izdelati presojo kumulativnih vplivov v vseh vodotokih, na katere bi imela izgradnja HE ... vpliv.

13Tudi v primeru območja C. s pritoki, ki varuje 14 ciljnih vrst, je vpliv HE ... na varstvene cilje ocenjen kot nebistven zaradi izvedbe omilitvenih ukrepov, dejansko pa je uničujoč. V dodatku so cilji navedeni samo za 5 kvalifikacijskih vrst, čeprav bi moral organ presoditi vpliv na vsako vrsto in habitatni tip. V nasprotju s tem je toženka v odločbi obravnavala samo platnico in deloma zvezdogleda, vendar ne določi in ne presoja vseh varstvenih ciljev. Tudi v primeru te vrste so vplivi na zavarovane cilje za območje Natura 2000 bistveni in uničujoči. Velikost populacije zvezdogleda še do danes ni znana, domneva pa se, da se ohranja na račun Č. in je zato pričakovano, da bo v C. ostala izolirana. Velikost habitata (20 ha) ne bo ohranjena, saj bi bilo uničene 84,3% notranje cone z drstišči. Gorvodno bi bil zvezdogled že prisoten, če bi obstajal zanj primeren habitat. Obstoječa drstišča bodo uničena oziroma preplavljena in četudi bodo vzpostavljena nova, naravne dinamike prodišč ne bo možno ohranjati. Uničeni bodo deli reke s hitrim tokom in brzicami, naravna hidromorfologija voda in prehodnost jezov in pregrad, saj bo območje zalito ter izliv C. nadomeščen z drugim. Toženka sicer navaja, da bo končno stanje po izvedbi projekta ohranilo enako velikost območja in habitatne pogoje, vendar to ni dovolj, saj mora biti izkazano, da bo območje ohranjalo ugodno stanje populacije. Študije izvedene na območju obstoječih akumulacij kažejo, da se je zvezdogled ohranil le v pritoku ..., v Č. in ostalih pritokih pa ga ne beležijo več. V primeru izgradnje HE ... pa bo uničeno njegovo edino relevantno območje v C., s čimer bi bil resno ogrožen njegov obstoj v C. V študiji obvodna struga HE ... (2010) ZZRS zaključuje, da za vrsti zvezdogled in upiravec ni mogoče ustvariti take obvodne struge, ki bi omogočila dolgoročno preživetje obeh vrst, zato predlagajo, da je smiselno poiskati druga zaščitena območja. Glede na navedeno obstaja utemeljen dvom v delovanje omilitvenih ukrepov.

14Toženka v okoljevarstvenem soglasju zgolj pavšalno navede, da so vsi podani omilitveni ukrepi izvedljivi in učinkoviti, ker so se tako že izkazali v praksi (avstrijske HE na Muri, gorvodne HE na Savi), pri čemer se sklicuje zgolj na argumente investitorja. Ne zahteva študij, ki bi dokazovale prehodnost ribjih stez gorvodno in dolvodno in ne preveri, če so obstoječe študije pravilno povzete. Opozarja, da je bilo v preiskavi preverjanja delovanja ribjega prehoda/obvodne struge dokazano, da podust ni prehajala, ampak samo na istem mestu vstopala in izstopala. Tožnik meni, da ribe, ki bodo plavale dolvodno, sploh ne bodo našle obvodne struge, ker je v ribjo strugo speljano zanemarljivo malo vode v primerjavi z glavno strugo. S sklicevanjem na sodbo Sodišča EU v zadevi C- 304/05 navaja, da bi toženka morala gotovostjo prepričati, da projekt na zadevno območje ne bo vplival negativno, z znanstvenega vidika namreč obstaja razumen dvom, da taki učinki obstajajo. Tožnik vztraja, da mora investitor, če želi nadaljevati s postopkom umeščanja HE ... v reko Č., izpeljati postopek prevlade drugega javnega interesa nad javnim interesom ohranjanja narave.

15Navaja še, da v poročilu o vplivih na okolje ni bila ustrezno izvedena ocena daljinskega in kumulativnega vpliva na vrste in habitatne tipe, saj na območju spodnje Č. obstaja že niz petih HE, veriga hidroelektrarn pa je spremenila habitat Č. v skupni dolžini več kot 50 kilometrov. Če se upošteva dejstvo, da je platnica prisotna v porečju Č. samo od ... do ..., je kumulativno vpliv še toliko večji. Vsa predhodna drstišča v spodnji Č. so bila gorvodno od načrtovane HE ... z izgradnjo teh elektrarn že uničena zaradi zalitja v akumulacijskih bazenih, kar študije ZZRS potrjujejo. Načrt za izvajanje ribiškega upravljanja za obdobje od 2017 do 2022 navaja na območju spodnje Č. za platnico 5 drstišč, od teh pa je danes ohranjeno le eno. Preostalih na terenu ni mogoče prepoznati, zato obstaja verjetnost, da jih ni več, kar je posledica tega, da se začne rečna struga pod hidroelektrarno ugrezati, rečni prod in drugi sedimenti se ujamejo v akumulacijskih bazenih, njihovo nadaljnje premeščanje z vodnim tokom pa je onemogočeno. Takšen vpliv hidroelektrarn je dolgoročen in v primeru HE Brežice sega čez uradno predvideno območje vpliva te hidroelektrarne. Uničena bodo zadnja drstišča v spodnji Č., kar je s kumulativnega vidika 100 % uničenje drstišč. Prav tako ni ustrezno presojan daljinski vpliv, ki sega dolvodno do Natura območij J, s pritoki v Sloveniji in Č. gorvodno do .... Nadalje prihaja do povišanja temperatur reke Č., študije pa tudi kažejo, da postaja vedno večji problem razrast nitastih alg. Alge ponoči porabljajo kisik, zato ga začne primanjkovati za druge organizme. V zvezi s tem s se sklicuje na stališče Evropskega sodišča (pravilno: sodišča EU) v sodbi C-142/16.

16Glede na vse navedeno sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo v ponovno odločanje.

17Toženka je sodišču poslala upravne spise, ki se nanašajo na zadevo, v odgovoru na na tožbo pa vztraja pri svoji odločitvi.

18Sodišče je tožbo poslalo tudi prizadetima strankama. B. d. o. o. v odgovoru na tožbo opozarja, da tožbi ni bila priložena izpodbijana odločba, poleg tega tožnik izpodbija drugostopenjsko odločbo, čeprav je bil opozorjen, da zoper to odločbo tožba ni dopustna, zato bi jo bilo treba zavreči. V primeru, da bi sodišče tožbo obravnavalo, navaja, da je prvostopenjska odločba pravilna in zakonita. Zavrača očitke o nemožnosti sodelovanja v postopku, saj so bile tožnikove pripombe obravnavane in upoštevane, zahtevane študije/raziskave, ki jih v tožbi omenja pa niso obvezna sestavina dokumentacije za izvedbo presoje vplivov na okolje in so le osnova za izvedbo presoje. Študije, ki predstavljajo strokovne podlage za pripravo okoljskega poročila, idejnega projekta, Uredbe HE ... in presoje vplivov na okolje so namenjene izdelovalcem presoje in so bile pri presoji tudi upoštevane. Ne drži tudi, da bi moral organ razpolagati s študijami, ki so bile izdelane na spodnji Č. za namene izvedbe postopka celovite presoje vplivov na okolje. Poleg tega je imel tožnik možnost te pridobiti že v letu 2016, zato se ta dejstva in dokazi ne smejo upoštevati (tretji odstavek 20. člena ZUS-1). Opozarja še, da tožnikova raziskava ne more imeti vrednosti za sam postopek dokazovanja. Meni, da je bila ocena presoje vplivov na okolje v konkretnem primeru ustrezna, vztrajanje na strokovno nepodkrepljeni oceni E pa ni pravilno in je v v nasprotju z dokumentacijo v spisu. Tožniku očita, da zavajajoče povzema navedbe ZZRS in ZRSVN. Kot neresnične zavrača trditve, da ihtiološke študije niso bile izvedene, saj je bilo izdelanih kar 32 študij, ihtioloških pregledov s poročili in strokovnih ocen, kar je razvidno iz listin v spisu. Tudi nedokazane navedbe o dvomu v delovanje obvodne struge in določenih drugih ukrepov, so le tožnikovo mnenje, zato nasprotuje tožbenemu očitku, da previdnostno načelo ni bilo upoštevano. Nasprotuje tudi navedbam o neustrezno ocenjenem daljinskem in kumulativnem vplivu, izvedbi postopka po četrtem odstavku 6. člena Habitatne direktive in izjeme po sedmem odstavku 4. člena Okvirne vodne direktive, saj je bila ta že izvedena. Nasprotuje tudi navedbam glede postopka izdelave raziskav in študij iz pogojnega soglasja k posegu, ki s konkretnim postopkom ni povezan. Navaja še, da je tožniku ponudila sodelovanje pri projektu ribje steze in kasnejših projektih, vendar je to tožnik po zadnjem sestanku v letu 2016 zavrnil, zato je prepričana, da je tožba namenjena zavlačevanju postopka. Sodišču predlaga, naj tožbo zavrne. Hkrati uveljavlja povrnitev stroškov postopka.

19Prizadeta strankA. d. o. o. v obširnem odgovoru na tožbo v bistvenem dodatno navaja, da predložene študije iz odločb Informacijskega pooblaščenca za postopek presoje vplivov na okolje niso relevantne, saj se nanašajo na postopek celovite presoje vplivov na okolje, na podlagi katerega je bila sprejeta Uredba HE ... in izdelan idejni projekt. V zvezi z očitkom o nemožnosti sodelovanja v postopku navaja še, da se posredovanje študij ne nanaša na konkretni upravni postopek, dogajanje izven upravnega postopka pa na njegovo zakonitost v procesnem smislu ne more vplivati. Dodaja, da tožnik od nje nikoli ni zahteval predložitev študij, raziskav ali monitoringov. Meni, da študije služijo „nosilcem urejanja prostora“ (zlasti ZRSVN), da preverijo ustreznost presoje in ustreznost ukrepov, ugotovitve in zaključki vseh študij pa so v presoji vplivov na okolje in okoljevarstvenem soglasju povzeti, kar je tudi ZRSVN potrdil s pozitivnim mnenjem. Do teh se tudi konkretno opredeljuje, in sicer v zvezi z ureditvijo izlivnega dela C. navaja, da je bilo z namenom, da se ponovno preveri smiselnost in funkcionalnost posamezne ureditve v izlivnem delu C. izdelana strokovno podlaga Območje izlivnega dela reke C. - strokovno mnenje za preveritev ustreznosti rešitev, ..., v kateri so bile predlagane določene izboljšave z namenom izboljšati funkcijo posamezne ureditve znotraj celotne zasnovane ureditve. Oktobra 2017 je bila izdelana še strokovna preveritev z vidika funkcioniranja omilitvenih ukrepov v izlivnem delu C., in sicer v obliki študij in modeliranja, s katerimi je bilo potrjeno, da ureditve izlivnega dela C. omogočajo izvedbo funkcionalnih drstišč za prisotne ribje vrste, habitata za zahtevnejše reofilne vrste (zvezdogled) in prehodnost, v nadaljnjih fazah projektiranja (PGD/PZI) pa je mogoče podrobneje določiti posamezne ureditve na drstiščih (npr. izvedba utora v dnu kanala oziroma zožitev brežin kanala) in s tem povečati oziroma prilagoditi hitrosti vode in globine na drstiščih ekološkim zahtevam rib. V nadaljevanju opisuje ureditev v sklopu izdelave poročila o vplivih na okolje. Glede tožbenega ugovora o nezadostni oziroma napačni presoji novega natura območja spodnja Č., ki je bilo uveljavljeno po sprejemu Uredbe HE ..., navaja, da je ZZRS pri izdelavi študije za platnico upošteval preko 40 virov, med drugim vse do leta 2015 izdelane ihtiološke študije za območje spodnje Č., zato zavrača pavšalni tožbeni očitek, da ocena vplivov ni ustrezna. Opozarja še, da je bilo v vprašanju ZRSVN Evropski komisiji postavljena strokovno neutemeljena trditev, da platnica za prehodnost potrebuje nekatere elemente prehodnosti v Č., kot so plitvine, drstišča in podobno. Kot izhaja iz strokovnih mnenj ZZRS in glede na predvidene ureditve iz IDP, junij 2013, tako imenovani „stepping stones“ v Č. v primeru HE ... za zagotavljanje povezljivosti za platnico niso potrebni. Glede obvodne struge navaja, da je namenjena zagotavljanju zveznosti vodotoka reke Č., funkcijo habitata pa predstavlja celoten koridor. Glede dvoma, da poseg na zadevno območje ne bo deloval negativno, navaja, da je podlaga za zavrnitev izdaje soglasja zgolj dvom upravnega organa. Slednji lahko skladno z upravno procesno teorijo celo podvomi v izražen dvom mnenjedajalca ter opravi presojo na podlagi ostalih strokovno podprtih argumentov in dokazil. Ker razumnega znanstvenega dvoma v izvedljivost predvidenih posameznih ukrepov ni, niso izpolnjeni pogoji za postopek prevlade javnega interesa po Habitatni direktivi. Glede na navedeno sodišču predlaga, naj tožbo zavrne, tožeči pa naloži povrnitev stroškov postopka.

20Tožba je utemeljena.

21Sodišče uvodoma poudarja, da je iz prve strani tožbe in tožbenih navedb jasno razvidno, da tožnik vlaga tožbo zoper okoljevarstveno soglasje. Ker je torej pravilno navedel izdajatelja, številko in datum akta, tudi okoliščina, da ga k tožbi ni priložil, ni razlog za zavrženje tožbe, kot to predlaga prizadeta stranka, saj se nahaja v upravnih spisih, obema prizadetima strankama pa je bil v upravnem postopku tudi vročen. Glede nezadostnega števila izvodov tožbe in prilog za prizadete stranke sodišče pojasnjuje, da je tožnika pozvalo, naj predloži dodatne izvode, vendar jih je zaradi kratkega roka, v katerem mora odločiti o tožbi, kopiralo in jih posredovalo strankam v postopku. V tem primeru zato ne gre za pomanjkljivosti tožbe, zaradi katere sodišče zadeve ne bi moglo obravnavati (glej sklep Vrhovnega sodišča RS I Up 837/99 z dne 11. 10. 2001 in Androjna, Kerševan: Upravno procesno pravo, Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana 2006, stran 703). Poleg tega je tožnik sodišču v odrejenem roku predložil dodatne izvode tožbe in prilog, vendar jih sodišče, ker obe prizadeti stranki z njimi razpolagata, ni (ponovno) pošiljalo.

22V zadevi ni sporno, da nameravani poseg lahko pomembno vpliva na dve posebni varstveni območji Natura 2000. Za posege, kot je obravnavani, je zato treba izvesti presojo sprejemljivosti posega v naravo (101d. člen ZON). V skladu s prvim odstavkom 101e. člena ZON, ki se v obravnavani zadevi uporablja, ker je za ta poseg treba izvesti tudi postopek presoje vplivov na okolje (50. in 51. člen ZVO-1), je v postopku presoje sprejemljivosti posegov v naravo treba ugotoviti in ustrezno presoditi vplive oziroma posledice tega posega v naravo glede na varstvene cilje tega območja. V skladu s petim odstavkom 101e. člena ZON je ocena sprejemljivosti posega v naravo ugodna, če se ugotovi, da poseg v naravo ne bo škodljivo vplival na varstvene cilje, njihovo celovitost in povezanost. Pri ugodni oceni se lahko upoštevajo tudi sprejemljivi omilitveni ukrepi.

23Iz določb drugega in četrtega odstavka 101e. člena ZON izhaja, da se vplivi oziroma posledice posegov ugotavljajo v postopku presoje vplivov na okolje po določbah ZVO-1, kolikor ta zakon ne določa drugače, upoštevaje določbe Pravilnika. Na podlagi prvega odstavka 54. člena ZVO-1 se presoja vplivov na okolje izvede na podlagi poročila o vplivih nameravanega posega na okolje (v nadaljevanju poročilo o vplivih na okolje), ki mora med drugim vsebovati podatke, potrebne za ugotovitev in oceno glavnih vplivov nameravanega posega na okolje, ugotovitev ali oceno glavnih vplivov nameravanega posega na okolje in njihovo ovrednotenje (četrta alineja drugega odstavka tega člena). Podrobnejša vsebina poročila o vplivih na okolje je določena z Uredbo o vsebini poročila o vplivih nameravanega posega na okolje in načinu njegove priprave (v nadaljevanju Uredba). Iz 8. člena Uredbe izhaja, da se za opis stanja okolja in njegovih delov na območju posega uporabljajo javni podatki iz katastrov, zbirk in drugih baz podatkov, ki jih zbirajo ali vodijo pristojni državni ali občinski organi ali druge osebe na podlagi javnega pooblastila, ter znanstvene ugotovitve. Če v bazah podatkov ni na razpolago podatkov o obstoječem stanju okolja ali njegovih delih, ki so nujno potrebni za oceno vplivov posega na okolje, se podatki pridobijo z meritvami ali modelnim izračunom ali drugo splošno priznano strokovno oceno. Za opis obstoječega stanja okolja ali njegovega dela, za katerega ni podatkov, se lahko uporabijo tudi obstoječa znanstvena dela, raziskave, članki, monografije in podobno, pri tem pa mora izdelovalec poročila to odločitev v poročilu utemeljiti in argumentirati (prvi in drugi odstavek tega člena). V skladu s 13. členom Uredbe je treba izhodišča in metode ocenjevanja vplivov posega, njihovih učinkov in pričakovanih sprememb v obremenitvi okolja v poročilu navesti in opisati, tako da je možno preverjanje njihove ustreznosti. Tudi Pravilnik v šestem odstavku 3. člena določa, da se pri ugotavljanju in ocenjevanju vplivov posega v naravo na varovana območja med drugim uporabljajo podatki o stanju vrst, njihovih habitatov in habitatnih tipov ter kakovosti struktur in rabe, nujnih za presojo njihovega ugodnega stanja, pridobljeni s terenskimi ogledi in popisi, kvantitativni modeli napovedi; podatki in ocene iz primerljivih primerov že izvedenih presoj sprejemljivosti planov ali posegov v naravo ter strokovna mnenja in ocene.

24Iz navedenih določb izhaja, da sta poročilo o vplivih na okolje in dodatek za presojo sprejemljivosti sestavljena na podlagi podatkov iz citiranih določb Uredbe in Pravilnika. To pomeni, da so ti podatki, torej tudi ihtiološke raziskave, študije in monitoringi del vsebine poročila o vplivih na okolje in dodatka za presojo sprejemljivosti. Za preverjanje njihove ustreznosti morajo biti zato dostopne upravnemu organu, ki odloča v zadevi in s tem tudi tožniku kot stranskemu udeležencu v postopku. Iz tožbenih navedb izhaja, da je bil tožniku dostop do teh študij onemogočen. Tudi iz sodb naslovnega sodišča I U 1435/2016 z dne 18. 7. 2018 in I U 1510/2016 z dne 7. 11. 2018, ki sta bili izdani v zvezi z odločbama Informacijskega pooblaščenca št. 090-116/2016/5 z dne 5. 9. 2016 in 090-129/2016/3 z dne 12. 10. 2016, izhaja, da je prizadeta stranka A. d. o. o. izpodbijala odločitev o izročitvi tam navedenih študij. Ker je prizadeta stranka v obeh zadevah vložila tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, katerima je sodišče ugodilo, je bilo šele z izdajo omenjenih sodb, s katerima sta bili tožbi zavrnjeni, tožniku omogočeno, da pridobi zahtevane študije. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je tožnik ugovor, da ni imel dostopa do študij, ki so bile podlaga za izdelavo poročila o vplivih na okolje, uveljavljal že v postopku pred prvostopenjskim organom (str. 58 in 73) in v pritožbi zoper to odločbo. Ker se je izrecno skliceval tudi na študije iz zadeve I U 1435/2016, navedba drugostopenjskega organa, da je informacijski pooblaščenec v tej zadevi izpodbijano odločbo izdal na podlagi pritožbe odvetniške družbe in ne na zahtevo tožnika, kot je bilo to v zadevi I U 1510/2016, na odločitev ne vpliva. Poleg tega drugostopenjski organ ne navaja, da so bile te študije tožniku posredovane. Že v tem smislu so torej razlogi drugostopenjskega organa pomanjkljivi in zato sodišče nima ustrezne podlage za izključitev tožnikovih ugovorov. Po povedanem tudi ne držijo navedbe toženke in prizadete stranke, da tožnik študij od nje ni nikoli zahteval in da gre za (pri)tožbene novote.

25Materijo presoje vplivov na okolje ureja pravo Evropske unije, med drugim Direktiva 2011/92/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. decembra 2011 o presoji vplivov nekaterih javnih in zasebnih projektov na okolje. Iz sodne prakse, ki jo je oblikovalo Sodišče EU, izhaja, da je cilj, ki ga uresničuje omenjena direktiva (11. člen), ne le zagotoviti dovolj širok dostop do sodišč, ampak tudi omogočiti celovit preizkus zakonitosti odločb s tega področja, tako z materialnega vidika kot z vidika spoštovanja postopkovnih pravil. Sodišče EU je v sodbi C-137/14 pojasnilo, da ima na obravnavanem področju preizkus spoštovanja postopkovnih pravil poseben pomen in da namen zakonodajalca EU ni bil omejiti tožbene razloge, ki jih je mogoče navesti v utemeljitev pravnega sredstva v sodnem postopku. V tej luči je bilo treba presojati tudi tožbo v obravnavanem sporu.

26Prav tako je neutemeljena trditev, da te študije za obravnavani postopek niso relevantne. Vsaj nekatere izmed teh (ihtiološki pregled na HE ... in HE ..., končno poročilo, december 2009, ihtiološke raziskave Č. od HE ... do ..., poročilo, maj 2004, ihtiološka raziskava izbranih vodotokov za dopolnitev omrežja Natura 2000 izbranih kvalifikacijskih vrst z območja predvidene izgradnje akumulacije HE ..., zaključno poročilo, december 2011 in ihtiološka raziskava Č. in pritokov od ... do meje, objekt HE ..., končno poročilo, junij 2009), so namreč navedene med viri v dodatku k poročilu o vplivih na okolje (str. 226-228) in so bile torej podlaga za odločitev v obravnavani zadevi. Sicer pa jih v odgovoru na tožbo kot podlago za presojo vplivov na okolje in presojo sprejemljivosti ponovno omenja tudi prizadeta stranka (str. 54 - 56).

27Načelo zaslišanja stranke je eno od temeljnih načel upravnega postopka. Organ, ki v zadevi odloča, ne sme svoje odločbe opreti na dejstva, glede katerih vsem strankam ni bila dana možnost, da se o njih izjavijo, razen v primerih, določenih z zakonom (drugi odstavek 9. člena ZUP). Stranka pa se lahko o dejstvih in okoliščinah izjavi le v primeru, če se seznani z vsemi pravno relevantnimi dejstvi, na podlagi katerih organ sprejme svojo odločitev ter če ima možnost razbrati, v kakšnem smislu bo določeno dejstvo pravno relevantno. Vrhovno sodišče RS je v sklepu X Ips 326/2014 z dne 25. 11. 2015 sprejelo stališče, da možnost izjave ne pomeni samo izjave o tem, ali je določen zapis (ne)resničen, temveč obsega tudi pravico stranke, da navede vsa dejstva, ki lahko prispevajo k njenemu uspehu v postopku. To pravico pa lahko učinkovito izkoristi le, če ve, v kakšnem kontekstu bodo dejstva uporabljena in kakšne dodatne okoliščine bi lahko v zvezi z njimi navedla.

28Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da je toženka s tem, ko tožniku ni dala možnosti, da se pred izdajo izpodbijanega akta izreče o študijah, na katerih temelji presoja vplivov na okolje, absolutno bistveno kršila določbe upravnega postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP). Bistvena kršitev določb upravnega postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP po 3. točki prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) terja odpravo izpodbijanega akta, saj je treba tožniku najprej omogočiti, da se v postopku izdaje okoljevarstvenega soglasja izjavi v zvezi s temi študijami. Zaradi odločanja v ponovnem postopku pa se sodišče v nadaljevanju opredeljuje še do posameznih drugih tožbenih ugovorov.

29Kot že rečeno je v postopku sprejemljivosti posega treba ugotoviti in ustrezno presoditi vplive oziroma posledice tega posega na varstvene cilje posebnega varstvenega območja. Zato je za presojo v obravnavani zadevi treba najprej jasno navesti, kakšni so cilji za posamezno varovano območje. Iz izpodbijane odločbe, niti iz drugostopenjske odločbe, pa varstveni cilji predmetnih območij in subsumpcija dejanskih okoliščin pod te cilje niso jasno razvidni. Pritrditi je tožbenim navedbam, da so varstveni cilji v obravnavani zadevi ostali nerazčiščeni. Toženka jih v izpodbijani odločbi sicer omenja (čeprav ne v celoti tako, kot so določeni v Programu upravljanja Natura 2000 območij), vendar je pri njihovem navajanju nekonsistentna. Na str. 65 okoljevarstvenega soglasja tako navaja, da gre pri ohranjanju velikosti habitata le za koridor, na str. 120 in 138 pa navaja, da je za ohranjanje povezljivosti kot varstvenega cilja za platnico treba ohraniti oziroma omogočiti primarna drstišča tako v J., kot tudi v Č. in C.. Enako izhaja iz drugostopenjske odločbe, v kateri drugostopenjski organ mestoma drstišča obravnava kot enega izmed varstvenih ciljev oziroma pogojev za ohranjanje povezljivosti vodotokov (str. 22), v nadaljevanju pa to stališče spremeni z navedbo, da uničenje določenih drstišč v Č. za ohranjanje povezljivosti ni bistveno (str. 33).

30Tudi iz strokovnih mnenj ZRSVN izhaja nedoslednost. ZRSVN v svojem petem mnenju z dne 8. 1. 2018 navaja, da iz dokumentacije izhaja, da je za ohranjanje cilja povezljivosti populacije platnice med drugim treba izvesti ukrepe, kot so vzpostavitev drstišč in obvodne struge s strukturami (drstišča, zatoki, tolmuni). V zadnjem, šestem mnenju z dne 23. 3. 2018 sicer soglaša z nameravanim posegom, pri čemer se sklicuje na dokument Evropske komisije Guidance document on the requirements for hydropower in relation to EU Nature legislation, v katerem so obvodna struga in izboljšave habitata v strugi opredeljeni kot omilitveni ukrepi prekinjene ali zmanjšane možnosti migracije rib. Zaradi tega dokumenta meni, da je v konkretnem primeru obvodna struga s potrebnimi strukturami kot elementi povezljivosti ustrezen ukrep za omilitev vpliva na varstveni cilj povezljivosti, vendar hkrati opozarja, da to mnenje temelji na njegovem razumevanju smernic Evropske komisije. Zato predlaga, da se organ pred končno odločitvijo v obravnavani zadevi posvetuje z Evropsko komisijo. Na podlagi tretjega odstavka 101e. člena v zvezi s 115. členom ZON je mnenje ZRSVN podlaga za odločitev upravnega organa o sprejemljivosti posega v naravo, zato mora biti to jasno in nedvoumno, kar v obravnavani zadevi ni. Glede na navedeno je obrazložitev toženke, da iz celotnega mnenja ZRSVN ne izhajajo okoliščine, ki bi vzbujale dvom vanj, neustrezna. Ne drži tudi navedba prizadete stranke, da lahko v zadevah, kot je obravnavana, organ podvomi v izražen dvom mnenjedajalca, saj bi bilo to v nasprotju s previdnostnim načelom (drugi odstavek 3. člena Pravilnika in sodba Sodišča EU C-239/04). Kot že rečeno, ZON daje mnenju ZRSVN posebno težo, v predpisih pa tudi ni podlage, da organ njegovega mnenja ne bi upošteval, temveč velja ravno obratno (glej drugi odstavek 61. člen ZVO-1). Po drugi strani poročilo o vplivih na okolje pripravi izdelovalec po naročilu nosilca nameravanega posega (tretji odstavek 4. člena Uredbe), ki zasleduje predvsem ekonomske interese, zato je kritična presoja tega poročila s strani ZRSVN in organa, ki odloča v zadevi, obvezna (glej še četrti odstavek 40. člena Pravilnika).

31Nadalje sodišče opozarja, da samo dejstvo, da je obvodna struga v omenjenem dokumentu Evropske komisije predvidena kot eden od omilitvenih ukrepov za ohranjanje povezljivosti, še ne pomeni, da gre tudi v obravnavanem primeru za omilitveni ukrep. Iz omenjenega dokumenta namreč tudi izhaja, da je prehode za ribe oziroma obvodne struge treba načrtovati od primera do primera. To pomeni, da je treba pri presoji, ali načrtovana izvedba obvodne struge predstavlja omilitveni ukrep (in ne izravnalnega), izhajati iz konkretno predvidenega posega in lastnosti kvalifikacijskih vrst rib ter konkretnih varstvenih ciljev. V ponovnem postopku naj se zato prvostopenjski upravni organ konkretno izreče o varstvenih ciljih in tožnikovih ugovorih o neučinkovitosti tega omilitvenega ukrepa za te cilje.

32Tudi glede presoje zvezdogleda v C. toženka ni izrecno pojasnila, kateri so varstveni cilji za to območje in kako nameravani poseg vpliva nanje. Obrazložitev, da je bila presoja izvedena že v postopku celovite presoje vplivov na okolje, kasneje pa ni prišlo do sprememb posega, ki bi slabšale vplive na to kvalifikacijsko vrsto, temveč so dodatno prepoznani omilitveni ukrepi, ki razmere le izboljšujejo, namreč ni ustrezna. Izvedena celovita presoja vplivov na okolje ne pomeni, da ni treba izvesti presoje vplivov na okolje (glej drugi odstavek 101d. člena ZON in sodbo sodišča EU C-295/10). Poleg tega ni sporno, da so bile po izvedbi celovite presoje vplivov na zadevnem območju predvidene določene spremembe glede funkcionalne zasnove posameznih ureditev izlivnega dela C., zato morajo biti te spremembe tudi podvržene kritični presoji upravnega organa.

33Ko bo razčiščeno, kaj so varstveni cilji obeh posebnih varovanih območij, bo mogoče presoditi, ali so predvideni ukrepi omilitveni ali izravnalni ukrepi iz prvega odstavka 102. člena ZON. Iz navedene določbe izhaja, da so omilitveni ukrepi posegi ali ravnanja, s katerimi se omili izvajanje posega v naravo ali njegove posledice. Izravnalni ukrepi pa so dejavnosti, posegi ali ravnanja, s katerimi se nadomesti predvidena ali povzročena okrnitev narave. Izravnalni ukrepi so tako namenjeni sanaciji posledic, ker z omilitvenimi ukrepi ni bilo mogoče preprečiti škodljivih vplivov na varstvene cilje varovanih območij (tretji in četrti odstavek Habitatne direktive).

34Po tretjem odstavku 61. člena ZVO-1 je v izdanem okoljevarstvenem soglasju treba določiti vse tiste pogoje, ki jih mora upoštevati nosilec nameravanega posega, da bi preprečil, odstranil ali zmanjšal škodljive vplive na okolje. Tudi po šestem odstavku 101e. člena ZON so v primeru, če je ugodna ocena vplivov posega v naravo pogojena z izvedbo omilitvenih ukrepov, le-ti obvezna vsebina okoljevarstvenega soglasja. Kolikor gre za omilitvene ukrepe v tem smislu, jih je torej treba konkretno določiti že v izreku odločbe. V skladu z 213. členom ZUP (prvi odstavek), se namreč v izreku odločbe odloči o predmetu postopka in vseh zahtevkih strank. Po drugem odstavku 213. člena člena ZUP se v izreku odločbe lahko v skladu z zakonom določijo tudi pogoji ali nalogi, povezani z odločitvijo organa o predmetu postopka. Citirano določbo ZUP je razumeti v smislu, da se, če drug zakon predpisuje določitev pogojev, povezanih z odločitvijo organa o predmetu postopka (kot to predpisujeta ZVO-1 in ZON), takšni pogoji določijo v izreku odločbe (tako tudi J. Breznik, Z. Štucin, J. Marflak: Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 625). Samo izrek odločbe (ne pa njena obrazložitev) namreč postane dokončen in pravnomočen in kot tak zavezuje ter se izvršuje.

35Kot opozarja tožnik, iz sodne prakse Sodišča EU izhaja, da lahko na podlagi tretjega odstavka 6. člena Habitatne direktive organ soglaša s projektom šele potem, ko se prepriča, da ta ne bo škodoval celovitosti zadevnih območij. Uporaba previdnostnega načela v okviru izvajanja tretjega odstavka 6. člena Habitatne direktive od pristojnega nacionalnega organa zahteva, da med drugim upošteva varstvene ukrepe, ki jih vsebuje navedeni projekt in s katerimi se želi izogniti morebitnim škodljivim učinkom, ki se neposredno povzročijo za to območje, ali jih zmanjšati, da bi se zagotovilo, da ta projekt ne škodi celovitosti navedenega območja (sodbi C-521/12, C-387/15 in C-388/15). V obravnavani zadevi to pomeni, da mora upravni organ preveriti, ali je z vsemi predvidenimi ukrepi mogoče preprečiti škodljive učinke na varstvene cilje na varovanih območjih oziroma jih zmanjšati na raven, da ti niso več bistveni. Pri tem sodišče opozarja, da mora to izhajati iz ugotovitev, znanih na dan sprejetja okoljevarstvenega soglasja. Poznejši odločitvi v fazi pridobivanja gradbenega dovoljenja je mogoče prepustiti samo parametre, glede katerih ni nobenega znanstvenega dvoma, da njihovi učinki ne bodo vplivali na območje (glej sodbo C-461/17). Zato bo moral upravni organ v ponovljenem postopku obrazloženo pojasniti tudi, ali to, da je v izreku izpodbijanega akta izdelava projektnih rešitev prehoda za vodne organizme predvidena šele v fazi izdaje gradbenega dovoljenja, ne bo vplivalo na ugotovitve iz faze izdaje okoljevarstvenega soglasja glede neobstoja škodljivih vplivov na varovana območja. Enako velja glede ostalih pogojev, določenih v izreku okoljevarstvenega soglasja, ki način izvedbe prepuščajo fazi priprave dokumentacije PGD oziroma, ki preverjanje učinkovanja ukrepov prepuščajo spremljanju v nadaljnjih letih po njihovi vzpostavitvi (npr. točke II/8/8.1,51., II/8/8.2.,18. in II/8/8.2,33 okoljevarstvenega soglasja). Če namreč na dan sprejetja odločbe ta ne vsebuje končnih ugotovitev glede učinkovitosti predvidenih omilitvenih ukrepov, temveč je to mogoče potrditi le po več letih spremljanja, s tem upravni organ ni zagotovil neobstoja razumnega dvoma glede tega, da poseg ne bo škodoval celovitosti območja v smislu tretjega odstavka 6. člena Habitatne direktive (glej sodbo Sodišča EU C-142/16).

36Sodišče je v skladu z drugo alinejo drugega odstavka 59. člena ZUS-1 odločilo brez glavne obravnave in izvajanja dokazov, saj to za sprejeto odločitev o tožbi ni bilo potrebno (drugi odstavek 51. člena ZUS-1). Že zaradi ugotovljenih pomanjkljivosti pri upoštevanju pravil postopka namreč izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti oziroma potrditi kot pravilne in zakonite.

37Sodišče je zavrnilo zahtevi prizadetih strank za povrnitev stroškov postopka, saj sta zastopali interes stranke, ki v tem postopku ni uspela.