UPRS Sodba I U 729/2016-21

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 38231-4/2015/25 z dne 19. 4. 2016 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Toženka je z izpodbijano odločbo, izdano na podlagi prvega odstavka 191. člena in prvega odstavka 7. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom-1), veljavnega v času izdaje odločbe (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US in 81/15), v obnovi postopka odmere plačila na podlagi obvestila o zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanju javnih komunikacijskih storitev, končanega z odločbo o odmeri plačila št. 4262-1/2014/81 z dne 30. 6. 2014, po uradni dolžnosti to odločbo o odmeri plačila razveljavila (1. točka izreka); odločila, da se za obdobje od 1. 1. 2014 do 31. 12. 2014 odmeri plačilo na podlagi obvestila v znesku 41.082,46 EUR, pri čemer se od tega zneska odšteje že plačana obveznost po odločbi št. 4262-1/2014/81 z dne 30. 6. 2014 v višini 124,00 EUR, tako da je tožnik dolžan plačati še razliko v višini 40.958,46 EUR v roku 30 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (2., 3. in 4. točka izreka); odločila, da mora tožnik stroške, nastale v zvezi s pregledom podatkov in oceno prihodka pooblaščenega revizorja v znesku 9.760,00 EUR z DDV, plačati v 30-ih dneh (5. točka izreka). Iz obrazložitve izhaja, da je toženka po pravnomočnosti odločbe o odmeri plačila z dne 30. 6. 2014 pri pregledu tožnikovega poslovanja in podatkov, objavljenih na spletu, ugotovila, da so bili na spletu objavljeni revidirani tožnikovi finančni izkazi, iz katerih so razvidni poslovni prihodki in poslovni odhodki za leto 2013, ki kažejo, da se prihodki, ki jih je tožnik prijavil za namen odmere plačila za leto 2014, bistveno razlikujejo od podatkov, objavljenih na spletu. Dne 4. 12. 2014 je toženka izdala sklep o obnovi postopka št. 4262-1/2014/81, ker je s stopnjo verjetnosti ugotovila, da je podan razlog iz 5. točke 260. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), pa tudi razlog iz 1. točke istega člena. V obnovljenem postopku je toženka na podlagi četrtega odstavka 6. člena ZEKom-1 dokumentacijo v zvezi z relevantnim poslovanjem tožnika predala družbi A. kot pooblaščenemu revizorju. Pri pregledu s strani revizorja je bilo upoštevano mnenje toženke z dne 20. 4. 2015 glede interpretacije drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. Iz tega mnenja izhaja, da je pri poročanju potrebno upoštevati celotne letne prihodke iz naslova zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma storitev in ne zgolj prihodkov, ki so ustvarjeni na ozemlju Republike Slovenije (v nadaljevanju tudi RS). Revizor je ugotovil, da bi skladno z navedenim mnenjem toženke prihodki tožnika za leto 2013 znašali 33.131.018,15 EUR, kar predstavlja 99,9 % celotnih prihodkov iz prodaje, ki so izkazani v računovodskih izkazih tožnika za leto 2013. Ker morajo predstavljati osnovo za odmero plačila glede na dikcijo 6. člena ZEKom-1 (vsi) prihodki, ki jih iz naslova storitev v RS zaračunajo operaterji, znaša na podlagi novo ugotovljenega letnega prihodka tožnika za leto 2013 število točk 33.131,02. To se v skladu z drugim odstavkom 6. člena ZEKom-1 določi v nominalni višini 0,1 odstotka letnega prihodka. Letno plačilo na podlagi obvestila pa se v skladu z isto določbo ZEKom-1 v konkretnem primeru izračuna tako, da se 33.131,02 točk pomnoži z vrednostjo točke 1,24 EUR po tarifi. Plačilo za leto 2014 skupno znaša 41.082,46 EUR. Razveljavljena odločba o odmeri plačila z dne 30. 6. 2014 je bila že izvršena, saj je tožnik poravnal obveznost plačila na podlagi obvestila po tej odločbi v višini 124,00 EUR. Zato je tožnik dolžan plačati razliko (preostanek) do celotnega na novo odmerjenega letnega plačila.

2Tožnik se s tako odločitvijo ne strinja. V tožbi ugovarja, da je podana bistvena procesna kršitev zaradi nasprotja v izreku in obrazložitvi odločbe ter kršitev 270. člena ZUP. Dalje, da v konkretnem primeru ne gre za prihodke iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju RS, da posredovanje mednarodnega glasovnega prometa med operaterji ni javna komunikacijska storitev iz 6. člena ZEKom-1, ter da pregleda podatkov in ocene prihodkov ni izvedla niti toženka niti pooblaščeni revizor. Oporeka tudi izvedbi dokaza z mnenjem revizorja in razlaga, da je toženka v posledici nepravilne uporabe drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje ter da je bilo kršeno načelo kontradiktornosti. Tožnik pojasnjuje, da je njegova osnovna dejavnost posredovanje glasovnega operaterja med operaterji. Toženki je tudi posredoval tehnične specifikacije, ki vsebujejo podatke o lokaciji dogovorjene dostopovne točke za operaterje, s katerimi je imel sklenjene pogodbe o medomrežni povezavi. Tožnik veliko večino prihodkov ustvarja z izvajanjem elektronskih komunikacijskih storitev, in sicer s posredovanjem mednarodnega glasovnega prometa med operaterji, kar po njegovem mnenju ne šteje za javne komunikacijske storitve. Nima nobenega končnega uporabnika ali naročnika, ki bi mu zagotavljal dostop do elektronskega komunikacijskega omrežja. Tožnik vztraja pri stališču, da je osnova za to, da je storitev posredovanja mednarodnega klica izvedena (vsaj delno) na ozemlju RS, le takrat, ko se klic vzpostavi ali zaključi pri končnih uporabnikih v Sloveniji. Če pa operater le posreduje in usmerja (govorni) promet, ki se vzpostavi in zaključi v tretjih državah, ni nobene osnove za trditev, da naj bi se storitev izvajala na ozemlju RS, kar kot pogoj za upoštevanje prihodkov iz tega naslova v osnovi za določitev plačila na podlagi obvestila zahteva drugi odstavek 6. člena ZEKom-1. Toženka nima pristojnosti v zvezi s tem prometom v tujini ne glede na to, da ima tožnik sedež v RS. Ni vzročne povezave med upoštevanjem prihodkov iz naslova storitev v tujini in opravljanjem zakonskih pooblastil toženke na ozemlju RS, ki so osnova za plačilo na podlagi obvestila iz 6. člena ZEKom-1. Če bi drugi odstavek 6. člena ZEKom-1 že določal, kar trdi toženka, zakonske spremembe (ZEKom-1C) te določbe ne bi bile potrebne. Nadalje tožnik ugovarja še, da je nedopustno in nezakonito nalaganje plačila za nazaj za leto 2014, upoštevajoč podatke o njegovem poslovanju. Toženki tudi očita, da ga nedopustno diskriminira zgolj na podlagi dejstva, da ima sedež v RS, in da nedopustno omejuje njegovo prosto delovanje na trgu. Ne strinja pa se niti z odločitvijo o stroških revizorja in njegovih ugotovitvah ter o roku za plačilo in obrestih. Sodišču predlaga, naj tožbi ugodi in izpodbijano odločbo v celoti odpravi ter toženki naloži, da mu povrne stroške postopka v 15 dneh, v primeru zamude s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

3Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe. Navaja, da je v konkretnem primeru pravilno, da je prejšnjo odločbo o odmeri plačila razveljavila in da so osnova za letno plačilo prihodki iz naslova izvajanja telekomunikacijske dejavnosti v RS, kar ne pomeni nič drugega kot to, ali je operater ta prihodek pridobil v RS iz naslova te dejavnosti ali ne. Ker elektronske komunikacije nimajo nacionalne narave oziroma geografske komponente, se drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 ne more razlagati na način, kot ga razlaga tožnik. Spremembe zakona (ZEKom-1C) v ničemer ne kažejo, da toženka za svojo odločitev ne bi imela podlage. Člen 6 ZEKom-1 nikjer ne razmejuje, da se za izračun višine letnega plačila upoštevajo le prihodki od storitev, ki so fizično opravljene v RS. Prihodkov ni mogoče deliti na podlagi prenosne poti od izvora do ponora storitve. Pooblaščenega revizorja tudi ni mogoče enačiti z izvedencem. Kontradiktornost postopka ni bila kršena. Neutemeljen je očitek tožnika, da naj bi bila naložena obveznost plačila za nazaj za leto 2014 nedopustna in nezakonita. Ta zakonska obveznost je predpisana za vse operaterje enako in je tako tudi odmerjena. Neutemeljeni so tudi očitki tožnika o diskriminaciji, primerjave z drugimi državami v EU pa so irelevantne, saj je treba upoštevati domačo zakonodajo. Podatki, kolikšen delež od celotnih prihodkov tožnika predstavlja marža oziroma razlika med vsoto faktur, kot tudi koliko je njegov celotni bruto in koliko neto prihodek, za odločitev niso pomembni. Toženka obrazloženo nasprotuje še preostalim ugovorom tožnika in sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne, posledično pa tudi zahtevek za povrnitev stroškov.

4Stranki v naknadnih vlogah vztrajata vsaka pri svojih stališčih in jih še dodatno razčlenjujeta. Tožnik je sodišču v vlogi naknadno predlagal združitev zadev I U 729/2016, I U 730/2016 in I U 194/2017, v katerih je vložil tožbe zoper odločbe toženke o odmeri letnih plačil na podlagi obvestila. Poslal je tudi odločbo Ustavnega sodišča U-I-49/17-24, U-I-98/17-24 z dne 28. 3. 2019, v zvezi s katero se sodišče opredeljuje v nadaljevanju.

K I. točki izreka

5Tožba je utemeljena.

6V drugem odstavku 6. člena ZEKom-1, veljavnega v času izdaje izpodbijane odločbe, je bilo določeno: "Višina plačila iz prejšnjega odstavka [letno plačilo toženki na podlagi obvestila] se določi tako, da se število točk pomnoži z vrednostjo točke. Število točk je nominalno enako 0,1 odstotka letnega prihodka, ki ga ima posamezni operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju Republike Slovenije, pri čemer ne glede na letni prihodek operaterja število točk ne more biti manjše od 100. Vrednost točke se določi s tarifo, ki je splošni akt agencije."

7Ta določba je bila spremenjena z uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o elektronskih komunikacijah (Uradni list RS, št. 40/17 – ZEKom-1C, velja od 20. 8. 2017), vendar v predmetnem sporu še vedno predstavlja relevantno pravno podlago, saj na njej temelji izpodbijana odločba, ki je glede na vsebino tožbe predmet sodnega preizkusa.

8Tožnik meni, da je treba v zvezi z odmero letnega plačila upoštevati (in toženki sporočati) tisti letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev na ozemlju (znotraj meja) RS, torej na domačem trgu. Trdi, da tudi ugotovitve revizije o obsegu prihodkov, ki jih ustvari zunaj ozemlja RS, potrjujejo pravilnost njegovega poročanja in izkazujejo nepravilnost in nezakonitost izpodbijane odločbe, ki prihodke na tujih trgih napačno upošteva kot osnovo iz drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, ki se po tej določbi po trditvah tožnika omejuje na prihodke na ozemlju RS. Toženka pa nasprotno meni, da je treba upoštevati (in ji sporočati) celoten letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, to pomeni brez delitve na prihodek, ki bi bil dosežen na domačem in na tujih trgih.

9Glede tega je med strankama torej sporen pomen zgoraj citiranega drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, kolikor se določba pri opredelitvi upoštevnega prihodka sklicuje na ozemlje RS.

10Ustavno sodišče je z odločbo U-I-49/17-24, U-I-98/17-24 z dne 28. 3. 2019 odločilo, da je bil drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 (Uradni list RS, št. 109/12, 110/13, 40/14 – ZIN-B, 54/14 – odl. US, 81/15) v neskladju z Ustavo.

11Ustavno sodišče je v navedeni odločbi v okviru ocene skladnosti spornega drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 z 2. členom Ustave (pravna država) navedlo, da načelo jasnosti in pomenske določljivosti predpisov zahteva, da so norme opredeljene določljivo, tako da je mogoče nedvomno ugotoviti njihovo vsebino in namen. Poudarilo je, da še posebej za področje javnih dajatev veljajo vse splošne zahteve za jasnost in pomensko določljivost predpisov, obenem pa je treba upoštevati še nekatera posebna merila prav za to področje. Zaupanje v davčni sistem sloni na transparentnosti, izračunljivosti in predvidljivosti obdavčevanja. Po presoji Ustavnega sodišča je določene kriterije, s katerimi ustavnosodna presoja polni vsebino 147. člena Ustave (zakonitost na davčnem področju), mogoče uporabiti tudi za določitev zahtev načela jasnosti in pomenske določljivosti iz 2. člena Ustave. Tudi 2. člen Ustave zahteva, da mora biti iz zakona razvidno in predvidljivo, kaj država zahteva od davkoplačevalca.

12Ustavno sodišče je ocenilo, da je z vidika jezikovne in namenske razlage mogoča interpretacija drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 tako v pomenu, da se upoštevajo vsi operaterjevi letni prihodki za zagotavljanje omrežij oziroma izvajanje storitev (ker ima operater sedež na ozemlju RS in so v tem smislu vsi njegovi prihodki nastali – bili fakturirani v RS), kot tudi, da so mišljeni le tisti prihodki, ki so bili ustvarjeni z uporabo komunikacijske infrastrukture na ozemlju RS. Niti jezikovna niti namenska razlaga tako ne dajeta podlage za sklep, kako bi bilo treba razumeti in uporabiti drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. In ker druge uveljavljene metode razlage (sistematična, logična, zgodovinska, pravu EU zvesta razlaga) ne pripomorejo k zadostni predvidljivosti drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, dejstvo, da obstajata (vsaj) dve enako verjetni razlagi zakonske določbe, po presoji Ustavnega sodišča pomeni, da so naslovniki izpostavljeni arbitrarni negotovosti. 2. člen Ustave pa na področju javnih dajatev prepoveduje takšne norme, ki davkoplačevalcem onemogočajo razumno in racionalno načrtovanje osebnih in poslovnih dejavnosti. Ker je bil drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1 torej nejasen, je bil po ugotovitvi Ustavnega sodišča v neskladju (že) z 2. členom Ustave.

13Ustavno sodišče izpodbijane določbe ni razveljavilo, ampak je v skladu z drugim odstavkom 47. člena Zakona o ustavnem sodišču (v nadaljevanju ZUstS), v zvezi s prvim odstavkom istega člena, ugotovilo njeno neskladje z Ustavo, saj je med postopkom pred Ustavnim sodiščem prenehala veljati, posledice njene neustavnosti pa v odprtih postopkih, v katerih jo mora sodišče še uporabiti, niso bile odpravljene.

14Iz 125. člena Ustave (vezanost sodnika na ustavo in zakon) in iz smiselne uporabe 44. člena ZUstS, ki določa, da če ustavno sodišče razveljavi zakon ali del zakona, se ta ne uporablja za razmerja, nastala pred dnem, ko je razveljavitev začela učinkovati, če do tega dne o njih ni bilo pravnomočno odločeno, izhaja, da ugotovitvena odločba ustavnega sodišča učinkuje v vseh razmerjih, nastalih pred dnem, ko je ugotovitvena odločba začela učinkovati, če do tega dne o njih ni bilo pravnomočno odločeno. V vseh postopkih, v katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, morajo sodišča upoštevati ugotovitveno odločbo Ustavnega sodišča, in sicer tako, da protiustavno zakonsko določbo uporabljajo tako, da njena uporaba ne bo v nasprotju z razlogi, ki so Ustavnemu sodišču narekovali ugotovitev njene protiustavnosti (odločba Ustavnega sodišča Up-624/11-16 z dne 3. 7. 2014, cit. evidenčni stavek). V primeru, ko je Ustavno sodišče tehniko ugotovitve protiustavnosti uporabilo, ker izpodbijana določba ne velja več, sicer pa bi jo razveljavilo, ima taka ugotovitev neustavnosti za odprte postopke enake učinke in posledice, kot bi jih imela razveljavitev (sodba Vrhovnega sodišča X Ips 217/2014 z dne 19. 3. 2015).

15V konkretnem primeru je toženka sporno odločitev o tem, kateri letni prihodek, ki ga ima operater iz zagotavljanja javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanja javnih komunikacijskih storitev, je treba upoštevati pri odmeri višine letnega plačila na podlagi obvestila o zagotavljanju javnih komunikacijskih omrežij oziroma izvajanju javnih komunikacijskih storitev, in posledično, kolikšna je višina tega plačila za tožnika za obdobje od 1. 1. 2014 do 31. 12. 2014 (2. točka izreka izpodbijane odločbe), oprla na drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1. Za to določbo pa je Ustavno sodišče ugotovilo, da je bila neustavna.

16Kar zadeva stroške, nastale v zvezi s pregledom podatkov in oceno prihodka revizorja, sodišče sodi, da ker je pregled s strani revizorja toženka angažirala v okviru odmere letnega plačila, temelječega na neustavni zakonski določbi, in ker se je toženka pri oceni utemeljenega suma o resničnosti podatkov, ki jih je sporočil tožnik, opirala na neustaven drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, ni podlage, da bi tožnika bremenili stroški pooblaščenega revizorja oziroma izvedba pregleda podatkov in ocene prihodka tožnika v smislu četrtega odstavka 6. člena ZEKom-1, kot je veljal ob izdaji izpodbijane odločbe.

17Iz vsega zgoraj navedenega izhaja, da ker izpodbijana odločba, izdana v obnovljenem postopku, torej temelji na neustavni določbi drugega stavka drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, jo je treba iz tega razloga v celoti odpraviti.

18V ponovnem postopku bo morala toženka upoštevati, da letno plačilo na podlagi obvestila po svoji naravi predstavlja z zakonom predpisano obvezno dajatev, za katero veljajo nekatere specifične zahteve, med drugim izračunljivost in predvidljivost za zavezance (glej in prim. odločbo Ustavnega sodišča U-I-49/17-24, U-I-98/17-24 z dne 28. 3. 2019, 19. točka obrazložitve). Gre za odraz zaupanja v pravo, kar je element pravne države iz 2. člena Ustave.

19V davčnih zadevah pa je sprejeto stališče, da se v skladu z načelom zakonitosti v davčnem pravu glede ugotavljanja davčne osnove in davčne stopnje ter opredelitve davčnega zavezanca praviloma (če zakon ne določa drugače) uporabi materialni zakon, ki je veljal v času nastanka davčne obveznosti oziroma v obdobju, na katero se nanaša taka obveznost, kar je izjema od splošnega pravila iz 6. člena ZUP – načelo zakonitosti (glej na primer odločitve Vrhovnega sodišča X Ips 201/2005 z dne 26. 11. 2009, X Ips 1431/2006 z dne 1. 4. 2010, X Ips 498/2009 z dne 17. 2. 2011, X Ips 256/2015 z dne 15. 10. 2015).

20Ob smiselnem upoštevanju tega pravila iz davčnega prava, pri čemer v ZEKom-1C tudi zakonodajalec ni določil drugače, bi morala toženka v ponovnem postopku uporabiti 6. člen ZEKom-1, kot je veljal v času izdaje izpodbijane odločbe.

21Toda ker je za drugi stavek drugega odstavka 6. člena ZEKom-1, ki je veljal ob izdaji izpodbijane odločbe, Ustavno sodišče ugotovilo, da je bil neustaven, toženka nanj svoje odločitve o odmeri plačila v ponovnem postopku ne bo mogla več opreti. Brez zakonite osnove, kateri prihodek upoštevati pri naložitvi obveznosti zadevnega letnega plačila, odločbe, s katero bi bila takšna obveznost naložena oziroma ki bi se na takšno obveznost nanašala, namreč v skladu z načeli ustavnosti in zakonitosti v konkretnem ponovnem postopku pred toženko tožniku ne bi bilo mogoče izdati.

22Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tožbi ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in, kot ZUS-1 določa v takem primeru, zadevo vrača toženki v ponoven postopek, v katerem je toženka vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava (tretji in četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

23Ker je sodišče ugotovilo, da je treba že iz obravnavanega razloga tožbi ugoditi, se v presojo drugih tožbenih očitkov ni spuščalo.

24Sodišče je odločilo brez glavne obravnave (na seji) na podlagi prve alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1. Glede na razlog odprave izpodbijane odločbe predlaganih dokazov ni izvajalo, saj na presojo sodišča ne bi mogli vplivati.

25Glede tožnikovega predloga za združitev zadev I U 729/2016, I U 730/2016 in I U 194/2017 pa sodišče še dodaja, da v smislu prvega odstavka 42. člena ZUS-1 temu predlogu ni sledilo, saj ne gre za postopke o istem predmetu. Tožnik v navedenih sporih izpodbija različne odločbe toženke o letnih plačilih za različna leta, torej odločbe temeljijo na različnih podatkih.

K II. točki izreka

26Ker je sodišče tožbi ugodilo, je v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov sodnega postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik). Zadeva je bila rešena na seji in tožnika je v postopku zastopal odvetnik, zato se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika) ter 22 % DDV, ki znaša 62,70 EUR, skupaj 347,70 EUR. Stroške je dolžna povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve sodbe. V skladu s prvim odstavkom 299. člena Obligacijskega zakonika zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo.