UPRS Sodba I U 1336/2018-16

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Tožena stranka (v nadaljevanju tudi Agencija) je z izpodbijano odločbo zavrnila zahtevo tožeče stranke z dne 18. 5. 2018 za izdajo odločbe, s katero naj se ugotovi, da je tožeči stranki izdano dovoljenje za pridobitev delnic v družbi A. d.d., na podlagi katere bo lahko postala neposredno ali posredno imetnica deleža glasovalnih pravic ali deleža v kapitalu, ki je skupaj enak ali večji od 20 % in manjši od ene tretjine.

2V obrazložitvi odločbe se ugotavlja, da je tožena stranka zahtevo tožnice za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža z dne 24. 3. 2017 zavrnila z odločbo št. 400100-2/2017-32 z dne 24. 8. 2017. Odločba je bila izdana in odpravljena v okviru roka iz tretjega odstavka 483. člena Zakona o zavarovalništvu (v nadaljevanju ZZavar-1), ob upoštevanju njegovega zadržanja. Posledično domneva iz enajstega odstavka 483. člena ZZavar-1 ni nikoli nastopila. Dejstva, da je bila odločba, s katero je bila zahteva tožeče stranke z dne 24. 3. 2017 za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža sprejeta na seji dne 22. 8. 2017 ter nato izdana in odpravljena dne 24. 8. 2017, pa tudi ne spremeni njena naknadna odprava v upravnem sporu (sodba Upravnega sodišča I U 1959/2017 z dne 27. 2. 2018).

3Tožeča stranka se s takšno odločitvijo ne strinja. Toži zaradi bistvenih kršitev pravil postopka in zaradi nepravilne uporabe določb 483. člena ZZavar-1.

4V tožbi navaja, da je zakonski rok za odločitev o zahtevi za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža v obravnavani zadevi iztekel 21. 8. 2017, in ne 24. 8. 2017, kot izhaja iz razlogov izpodbijane odločbe in iz Potrdila o prejemu popolne zahteve za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža z dne 5. 7. 2017, na katerega se sklicuje. Fikcija izdaje dovoljenja je zato nastopila že pred izdajo odločbe o zavrnitvi zahteve z dne 24. 8. 2017. Ta pa je bila s sodbo Upravnega sodišča Republike Slovenije I U 1959/2017 z dne 27. 2. 2018 odpravljena. Z odpravo zavrnilne odločbe so bile z učinkom za nazaj odpravljene tudi vse pravne posledice, ki so iz nje nastale (prvi odstavek 281. člena Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju ZUP), in vzpostavljeno pravno stanje, ki je obstajalo pred njeno izdajo. To pomeni, da je trenutno stanje takšno, kot da odločba z dne 24. 8. 2017 nikoli ne bi bila izdana in da tožena stranka o zahtevi tožeče stranke z dne 24. 3. 2017 za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža še (nikoli) ni odločila.

5Rok za odločitev o zahtevi se je, kot navedeno, iztekel že 21. 8. 2017. Kot izhaja iz točk A.II in A.III obrazložitve odločbe z dne 24. 8. 2017, je tožena stranka dne 25. 4. 2017 prejela popolno zahtevo za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža. Z naslednjim dnem je začel teči rok 60 delovnih dni za odločitev. Do 18. 5. 2017, ko je tožena stranka (kot potrjuje na 3. strani odločbe z dne 24. 8. 2017) tožeči stranki izdala zahtevo za dodatne informacije in dokumente št. 40100-1/2017-14, je že izteklo 14 delovnih dni navedenega roka. Zaradi prve zahteve za dodatne informacije se je tek roka v skladu s sedmim odstavkom 483. člena ZZavar-1 zadržal za 20 delovnih dni od izdaje zahteve za dodatne informacije, torej od 18. 5. do 15. 6. 2017, in je nato preostalih 46 delovnih dni (60 minus 14) začelo teči 16. 6. 2017, kar pomeni, da je bil zadnji dan roka iz tretjega odstavka 483. člena ZZavar-1 v resnici 21. 8. 2017. Ker je tožena stranka odločbo izdala šele 24. 8. 2017, pa še ta je bila odpravljena z učinkom za nazaj, je fikcija izdaje dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža nastopila že 21. 8. 2017

6V nadaljevanju tožeča stranka pojasnjuje namen roka iz tretjega odstavka 483. člena ZZavar-1, ki pomeni implementacijo določil Direktive 2009/138/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. 11. 2009 o začetku opravljanja in opravljanju dejavnosti zavarovanja in pozavarovanja (v nadaljevanju Direktiva Solventnost II). Evropski organ za zavarovanja in poklicne pokojnine EIOPA je sprejel smernice o uporabi te direktive, ki jih uporablja tudi toženka. Po predmetnih smernicah ima nadzorni organ 60 delovnih dni za skrbno presojo utemeljenosti zahteve za pridobitev kvalificiranega deleža, toženka pa skrbne presoje ni opravila, zato je nastopila fikcija iz enajstega odstavka 483. člena ZZavar-1.

7Obrazložitev izpodbijane odločbe je po navedbah tožbe notranje neskladna do te mere, da je ni mogoče preizkusiti, saj tožena stranka na eni strani trdi, da ni nastopila domneva ugoditve zahtevi, na drugi strani pa trdi, da tega ne spremeni niti dejstvo, da je Upravno sodišče odločbo odpravilo z učinkom za nazaj.

8Razlaga enajstega odstavka v zvezi s tretjim odstavkom 483. člena ZZavar-1 je dejansko razlaga 58. člena Direktive Solventnost II, kar ob upoštevanju drugega odstavka 59. člena Direktive Solventnost II, v okoliščinah obravnavanega primera pomeni, da je pogoj pisnega nasprotovanja predlagani pridobitvi iz 58. člena izpolnjen le, če nadzorni organ navede utemeljene razloge na podlagi meril iz 59. člena. Toženka pa vse do tožbe utemeljenih razlogov za nasprotovanje predlagani pridobitvi kvalificiranega deleža ni navedla. Njeno prvotno odločbo je naslovno sodišče odpravilo zaradi kršitve pravil postopka, sestavni del skrbne presoje pa je tudi sprejem odločitve v skladu s postopkovnimi pravili. Zato se v primerih odprave odločbe nadzorni organ ne more sklicevati na to, da naj bi z izdajo (nezakonite) odločbe nasprotoval predlagani pridobitvi v smislu petega odstavka 58. člena Direktive Solventnost II. Razlaga, da se rok 60 delovnih dni ne uporablja v primerih odprave odločbe nadzornega organa, bi pomenila „nagrado“ nadzornemu organu za neskrbno ravnanje pri odločanju. Tožena stranka skuša z zlorabo svojih pooblastil tožeči stranki preprečiti pridobitev kvalificiranega deleža v družbi A. d.d. Sodišče naj se zato obrne na Sodišče Evropske unije z zahtevo za predhodno odločanje o razlagi določbe petega odstavka 58. člena Direktive Solventnost II in smernic EIOPA, in sicer z vprašanjem: “Ali se določba drugega odstavka 58. člena Direktive Solventnost II, da se šteje, da je predlagana pridobitev odobrena, če nadzorni organi predlagani pridobitvi v ocenjevalnem obdobju pisno ne nasprotujejo, ob upoštevanju določbe drugega odstavka 59. člena Direktive Solventnost II in smernic EIOPA, da imajo nadzorni organi v 60 delovnih dneh opraviti skrbno presojo, uporabi tudi v primeru, ko nadzorni organ v 60 delovnih dneh ne izda odločbe, nato pa šele po izteku tega roka izda odločbo, s katero zavrne zahtevo za pridobitev kvalificiranega deleža, vendar pa sodišče to odločbo zaradi grobih kršitev postopkovnih pravil odpravi in zadevo vrne nadzornemu organu v ponovno odločanje.“

9Izpodbijana odločba je po mnenju tožeče stranke iz navedenih razlogov nepravilna in nezakonita. Zato predlaga, da sodišče tožbi ugodi in izpodbijano odločbo spremeni tako, da ugodi zahtevi tožnice za izdajo ugotovitvene odločbe, s katero se ugotovi, da je tožnici izdano dovoljenje za pridobitev delnic v družbi A. d.d., na podlagi katerega bo lahko postala imetnica deleža v kapitalu, ki je skupaj enak ali večji od 20% in manjši od ene tretjine, oziroma na podlagi katerega bi imela delež glasovalnih pravic, ki je enak ali večji od 20 % in manjši od ene tretjine, oziroma podrejeno, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi in vrne zadevo toženi stranki v ponovni postopek, v vsakem primeru pa toženi stranki naloži povrnitev stroškov postopka v priglašeni višini, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

10Tožena stranka v odgovoru na tožbo nasprotuje tožbenim navedbam in predlaga, da sodišče tožbo v celoti zavrne kot neutemeljeno in odloči, da tožeča stranka sama trpi stroške postopka. Ker po določbah 446. člena ZZavar-1 v postopku sodnega varstva tožeča stranka ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov, tožeča stranka predlaga, naj sodišče dokazov, ki jih tožeča stranka zahtevi ni predložila oziroma predlagala, ne upošteva pri odločanju. Pri odločanju naj tudi ne upošteva navedb glede datuma za odločitev, ki naj bi po navedbah tožbe iztekel dne 21. 8. 2017, medtem ko je v zahtevi za izdajo ugotovitvene odločbe, skladno s Potrdilom tožene stranke o prejemu dodatnih informacij ali dokumentov z dne 5. 7. 2017, navajala datum 24. 8. 2018. Kolikor bi sodišče predlogu ne sledilo, vztraja, da rok 60 delovnih dni za odločitev o zahtevi tožeče stranke, ob upoštevanju zadržanja po sedmem in osmem odstavku 483. člena ZZavar-1, ni iztekel 21. 8. 2017, kot (ob neupoštevanju osmega odstavka 483. člena ZZavar-1) zmotno navaja tožeča stranka, temveč 24. 8. 2017. Odločba, s katero je bila zahteva tožeče stranke z dne 24. 3. 2017 za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža zavrnjena, je bila nesporno sprejeta na seji dne 22. 8. 2017 ter nato izdana in odpravljena dne 24. 8. 2017 in s tem v roku 60 delovnih dni, ob upoštevanju zadržanja po sedmem in osmem odstavku 483. člena ZZavar-1. Domneva iz enajstega odstavka 483. člena ZZavar-1 po navedenem ni nastopila.

11Napačno pa je po stališču tožene stranke tudi tožbeno stališče, da je domneva iz enajstega odstavka 483. člena ZZavar-1 nastopila zaradi odprave zavrnilne odločbe z dne 24. 8. 2017 v upravnem sporu. Po jezikovni metodi razlage domneva lahko nastopi le, če tožena stranka do poteka roka iz tretjega odstavka 483. člena ZZavar-1, ob upoštevanju morebitnega zadržanja po sedmem in osmem odstavku 483. člena ZZavar-1, ne izda in ne odpravi pisnega odpravka odločbe o zavrnitvi oziroma zavrženju zahteve za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža, kar je v danem primeru bilo storjeno in tega izdaja kasnejše sodbe naslovnega sodišča ne spremeni. Enako izhaja tudi iz Direktive Solventnost II. To pa glede na citirane določbe ZZavar-1 in Direktive Solventnost II tudi pomeni (argumentom a contrario), da domneva ne nastopi v primeru, ko nadzorni organ, torej tožena stranka, v ocenjevalnem obdobju, ob upoštevanju zadržanja oziroma prekinitve, pisno nasprotuje predlagani pridobitvi, torej če pisno zavrne zahtevo za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža. Domneva bi nastopila zgolj v primeru, če bi tožena stranka zavrnilno odločbo izdala in odpravila po 24. 8. 2014. Nastopa domneve zaradi odprave odločbe v upravnem sporu (sodba z dne 27. 2. 2018) pa Direktiva Solventnost II ne določa. Po navedenem tudi ne drži očitek, da je tožena stranka s postopkom zavlačevala, saj je o zahtevi tožeče stranke odločila v roku iz tretjega odstavka 483. člena ZZavar-1, ob upoštevanju zadržanja po sedmem ali osmem odstavku istega člena. Drugačna razlaga bi pomenila, da ob toženkinem upoštevanju roka in odločanju oziroma vročanju sodb naslovnega sodišča po preteku tega roka, nastopi domneva, da je dovoljenje izdano, kar pa ni skladno z logično metodo razlage, saj bi to pomenilo, da bi vsak vložnik zahteve, v primeru ugoditve tožbi, odprave in vrnitve zadeve toženi stranki v ponovni postopek iz kateregakoli razloga, prejel dovoljenje za pridobitve kvalificiranega deleža na podlagi domneve, kar bi bilo v nasprotju z jezikovno in logično metodo razlage kot tudi v nasprotju z namenom določb ZZavar-1 in namenom Direktive Solventnost II, ki urejajo dovoljenje za pridobitev kvalificiranega deleža (metoda namenske razlage) in presojo primernosti bodočih imetnikov kvalificiranih deležev urejata z namenom varovanja širših družbenih interesov, kar že samo po sebi terja strogo razlago določb ZZavar-1, ki urejajo to področje. Razlaga, ki jo ponuja tožeča stranka, je po navedenem v nasprotju z namenom urejanja pridobitve kvalificiranega deleža in v očitnem nasprotju z izrecnim določilom Direktive Solventnost II, ki v petem odstavku v povezavi s četrtim odstavkom 58. člena določa, da se zgolj v primeru, če nadzorni organ predlagani pridobitvi v ocenjevalnem obdobju ne nasprotuje pisno, šteje, da je predlagana pridobitev odobrena. Sodne prakse, na katero se sklicuje tožeča stranka (III Ips 64/2006 z dne 18. 9. 2017) za obravnavani primer ni mogoče uporabiti, ker se ne nanaša na isto dejansko stanje in tudi ne na uporabo določb 483. člena ZZavar-1 in Direktive Solventnost II.

12Pač pa se je Upravno sodišče v podobnem primeru izreklo v sodbi I U 1422/2016 z dne 9. 3. 2017), iz katere izhaja, da „roki /.../ začnejo teči od dneva, ko /.../ prejme sodbo sodišča, s katero mu je zadeva vrnjena v ponovno odločanje“. Roki, glede katerih obstoji domneva izdaje pozitivne odločbe, torej začnejo teči znova z dnem vročitve sodbe. Tako bi se v danem primeru rok 60 delovnih dni iztekel šele dne 28. 6. 2018, saj je bila sodba z dne 27. 2. 2018 toženi stranki vročena 29. 3. 2018. V tem času je tožena stranka izdala odločbo z dne 26. 6. 2018, s katero je zahtevo tožeče stranke za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža (ponovno) zavrnila. Domneva torej ni nastopila tudi glede na stališče sodbe I U 1422/2016 z dne 9. 3. 2017. Čeprav se tožena stranka načelno strinja z namenom 60-dnevnega roka za odločitev, kot ga navaja tožeča stranka, je sklicevanje tožeče stranke na Smernice EIOPE neutemeljeno že zato, ker je tožena stranka svojo prvotno odločbo pravočasno izdala in odpravila. Tožeča stranka pa v tej zvezi očitno spregleda in ne navede, da Smernice na isti 19. in naslednji 20. strani navajajo, da se ta rok skladno s sektorskimi direktivami lahko tudi podaljša, oziroma da ne teče, ko se zahtevajo dopolnitve, in da v tem primeru nadzornik pisno seznani vlagatelja o tem, kdaj rok 60 delovnih dni, ob upoštevanju zadržanja oziroma prekinitve, izteče. Tožeča stranka je postopala tudi skladno s Smernicami, saj je odločbo izdala v predpisanem roku, s Potrdilom pa tožečo stranko tudi seznanila, da bo rok za izdajo odločbe iztekel 24. 8. 2017. Tožena stranka opozarja še, da iz njenega stališča z dne 27. 9. 2017 o predmetnih smernicah izhaja, da jih bo uporabljala v primeru vprašanj, ki niso med drugim urejena z ZZavar-1. Ker je predmetni rok s tem zakonom in v skladu z Direktivo Solventnost II urejen, je postopala tudi skladno z omenjenim lastnim stališčem. Zato vztraja, da domneva iz enajstega odstavka 483. člena ZZavar-1 ni nastopila, ker odprava zavrnilne odločbe v upravnem sporu ne spremeni dejstva, da je bila zavrnilna odločba izdana in odpravljena pravočasno, dne 24. 8. 2017.

13Določila Direktive Solventnost II in Smernic so po že navedenem jasna, zato je predlog za postavitev predhodnega vprašanja Sodišču EU po mnenju tožene stranke neutemeljen. Kolikor bi sodišče štelo, da je ta postopek treba izvesti, pa predlaga, da se predhodno vprašanje glasi: „Ali je v skladu z določilom 59. člena Direktive Solventnost II oziroma nameni določil Direktive Solventnost II, ki urejajo izdajo dovoljenj za pridobitev kvalificiranega deleža, razlaga petega odstavka 59. člena, da domneva o tem, da je bilo izdano dovoljenje, nastopi tudi v primeru, ko nadzorni organ, v okviru rokov iz ocenjevalnega obdobja, ob upoštevanju prekinitve tega ocenjevalnega obdobja odpravi in pošlje zavrnilno odločbo in je ta pisna zavrnilna odločba nadzornega organa odpravljena s sodbo po roku iz ocenjevalnega obdobja, ob upoštevanju prekinitve teka ocenjevalnega obdobja ter zadeva vrnjena v ponovni postopek.“

14Očitek tožeče stranke, da je tožena stranka „zlorabila“ svoja pooblastila, po mnenju tožene stranke ne vzdrži resne presoje. Odprava odločbe v upravnem sporu zaradi kršitve pravil postopka ne daje podlage za ugotovitev zatrjevane zlorabe pooblastil, o utemeljenosti razlogov za zavrnitev zahteve tožeče stranke za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža pa se sodišče ni izreklo. Na zlorabo pooblastil tudi ne kaže dejstvo, da je v vmesnem času druga nadzorna inštitucija (HANFA) v drugi državi tožeči stranki v drugem postopku izdala dovoljenje za pridobitev kvalificiranega deleža v drugi ustanovi.

15Izpodbijana odločba pa po navedbah odgovora na tožbo tudi ni obremenjena z zatrjevanimi procesnimi kršitvami, saj iz nje izhaja, da je bila prvotna odločba izdana pred rokom in zato domneva iz enajstega odstavka 483. člena ZZavar-1 ni nastopila, česar sodba tega sodišča ni spremenila.

16V prvi pripravljalni vlogi tožeča stranka nasprotuje zatrjevani kršitvi 446. člena ZZavar-1, saj so dokumenti, ki jih prilaga tožbi, že del upravnega spisa, ki ga mora sodišču skladno z 38. členom Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sodišču predložiti tožena stranka. Judikate je tožeča stranka predložila kot del svojih pravnih naziranj, nedopustne novote pa mnenju tožeče stranke tudi ne predstavlja tožbena navedba, da je datum za odločitev iztekel 21. 8. 2017. Prvič zato, ker v svoji zahtevi ni navedla, da je rok za odločitev iztekel 24. 8. 2017, kot navaja tožena stranka, temveč zgolj, da je to navedla tožena stranka v svojem potrdilu. Drugič, omejitev glede navajanja novih dejstev in novih dokazov v postopku sodnega varstva se ne nanaša na procesna dejstva, ki jih je mogoče preveriti že na podlagi podatkov v spisu, omejitev pa je glede na 22. člen Ustave treba razlagati ozko. Tretjič, tudi sicer iz trditev odgovora na tožbo sledi, da odločitev tožene stranke ne bi bila drugačna niti v primeru izrecne navedbe tožeče stranke, da se je rok za odločitev iztekel 21. 8. 2017. Zato dodatno utemeljuje svoje stališče, da je bila odločba z dne 24. 8. 2017 izdana po preteku roka, ki je tudi ob upoštevanju stališč tožene stranke o uporabi osmega odstavka 483. člena ZZavar-1, iztekel najkasneje 22. 8. 2017.

17Tožena stranka v svojem odgovoru prereka navedbe tožeče stranke in poudari, da v primeru zahteve za izdajo ugotovitvene odločbe z dne 18. 5. 2018 ne gre za nadaljevanju upravnega postopka, ki se je začel na podlagi zahteve tožeče stranke z dne 24. 3. 2017 za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža. Da gre za nov postopek izhaja iz dvanajstega odstavka 483. člena Zzavar-1. Zato vztraja, da so vse listine, na katere se tožeča stranka v zahtevi ni sklicevala in dejstva, ki jih v zahtevi ni navedla, nedovoljene novote. Sicer pa vztraja tudi, da je rok za odločitev skladno z ZZavar-1 potekel 24. 8. 2017 in štetje roka dodatno obrazloži.

18V nadaljnjih vlogah stranki vztrajata in dodatno utemeljujeta nosilne argumente tožbe in odgovora na tožbo ter pri navedbah, ki se nanašajo na štetje roka. Njuna stališča se razlikujejo še glede vprašanja, ali je v enajstem odstavku 483. člena ZZavar-1 določena pravna domneva ali pravna fikcija ter glede upoštevnosti dosedanje sodne prakse tega sodišča o teku rokov v ponovljenih postopkih.

19Tožba ni utemeljena.

20Po pregledu spisov in izpodbijane odločbe sodišče sodi, da je izpodbijana odločba pravilna in zakonita, pravilni in skladni z zakonom pa so tudi njeni razlogi. Zato se sodišče nanje sklicuje na podlagi pooblastila iz 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

21V postopku sodnega varstva je sodišče pravilnost in zakonitost izpodbijane odločbe tožene stranke presojalo izključno na podlagi dejanskega stanja, na katerega je zahtevo za izdajo ugotovitvene odločbe oprla tožeča stranka, saj skladno z določbo 446. člena ZZavar-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. V zadevi ni spora o tem, da se je tožeča stranka v zahtevi za izdajo ugotovitvene odločbe z dne 18. 5. 2018 sklicevala na Potrdilo tožene stranke o prejemu dodatnih informacij ali dokumentov z dne 5. 7. 2017, odločbo tožene stranke z dne 24. 8. 2017 in na sodbo Upravnega sodišča I U 1959/2017 z dne 27. 2. 2018. Zahteva se v dejanskem pogledu opira izključno na dejstvo, da je Upravno sodišče z navedeno sodbo odločbo tožene stranke o zavrnitvi zahteve tožeče stranke za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek. Da je rok za odločitev o zahtevi za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža potekel 21. 8. 2017 in da je bila zato v upravnem sporu odpravljena zavrnilna odločba tožene stranke z dne 24. 8. 2017 izdana po poteku roka iz tretjega odstavka 483. člena ZZavar-1 ob upoštevanju zadržanja, tožeča stranka prvič navede v (tem) postopku sodnega varstva. Gre torej za nedopustno tožbeno novoto, ki je sodišče pri presoji utemeljenosti tožbe kot tožbeni razlog ni upoštevalo. Z listinami (judikati Vrhovnega sodišča RS, Poročevalec DZ RS z dne 30. 6. 2015, Smernice EIOPA z dne 20. 12. 2016, Stališče tožene stranke o uporabi smernic z dne 27. 9. 2017), ki jih tožeča stranka prvič predloži v postopku sodnega varstva, pa tožeča stranka le dodatno utemeljuje zavzeta pravna stališča in torej ne gre za nove dokaze v smislu 446. člena ZZavar-1. Sodišče jih je zato pri odločanju upoštevalo, iz enakih razlogov pa je upoštevalo tudi listine, ki jih v utemeljitev drugačnih stališč o uporabi prava predloži tožena stranka.

22V slovenskem upravnem pravu ima molk organa, enako kot to prevladujoče velja tudi v drugih jurisdikcijah, za posledico fikcijo negativne odločitve, s čimer se strankam omogoči prenehanje visečnosti zadeve in uveljavitev pravnih sredstev, kot da bi bil njihov zahtevek zavrnjen. Tako četrti odstavek 222. člena ZUP kot sistemsko rešitev določa, da ima stranka pravico do pritožbe, kot da bi bil njen zahtevek zavrnjen, če pristojni organ, zoper katerega odločbo je dovoljena pritožba, ne izda odločbe in je ne vroči stranki v predpisanem roku. Zaradi zasledovanja cilja večje učinkovitosti v upravnih zadevah in v izogib nerazumno dolgim postopkom pa se uveljavlja tudi fikcija pozitivne odločitve,¹,² pri čemer že tudi sam ZUP določa posebnost oz. odstopanje v tej zvezi pri odločanju s soglasjem.³ Po presoji sodišča je primer takšnega odstopanja od splošnega pravila iz drugega odstavka 222. člena ZUP določba enajstega odstavka 483. člena ZZavar-1, po kateri se šteje, da je z dnem, s katerim poteče rok za odločitev o zahtevi za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža, ob upoštevanju njegovega morebitnega zadržanja, tožena stranka izdala dovoljenje za pridobitev kvalificiranega deleža, če do poteka tega roka ne izda in odpravi pisnega odpravka odločbe o zavrnitvi ali zavrženju zahteve. Ta določba po presoji sodišča pomeni pravno fikcijo⁴, in sicer pozitivno pravno fikcijo. Za pravno fikcijo gre, kadar predpis šteje, da je določeno dejstvo resnično, čeprav se ve, da ni resnično oziroma, da ne obstoji, kakor tudi obratno (šteje se, da ne obstoji dejstvo, ki v resnici obstoji). Pravna fikcija se razlikuje od pravne domneve po tem, da se z domnevo predpostavlja kot resnično nekaj, kar je verjetno resnično, medtem ko se s pravno fikcijo postavlja kot resnično nekaj, za kar se ve, da ni resnično (tako Ustavno sodišče v odločbi U-I-23/93 z dne 20. 3. 1997, na katero se sklicuje tožeča stranka). Sodišče se po navedenem strinja s tožečo stranko, da ZZavar-1 v enajstem odstavku 483. člena ZZavar-1 določa fikcijo izdaje dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža, in ne domneve, kot navaja tožena stranka.

23Kot rečeno, tovrstna pozitivna pravna fikcija pomeni izjemo, saj klasični molk organa temelji na sistemu negativne odločitve.⁵ Podobna pravna rešitev je vsebovana tudi v Direktivi 2006/123/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 12. decembra 2006 o storitvah na notranjem trgu, v zvezi z implementacijo katere je bilo ugotovljeno, da mora zakon, ki je predmetno direktivo prenesel v slovenski pravni red, urediti ne le golo pravilo o pozitivni domnevi, ampak tudi več s tem povezanih vprašanj, ki jih sistem negativne odločitve ne narekuje.⁶ ZZavar-1 je pri implementaciji Direktive Solventnost II v enajsti odstavek 483. člena prenesel le fikcijo pozitivne odločitve. Določba je po presoji sodišča jasna, po njej pa skladno z Direktivo Solventnost II fikcija pozitivne odločitve nastopi zgolj v primeru, če tožena stranka v predpisanem roku ne izda in ne odpravi pisnega odpravka odločbe o zavrnitvi ali zavrženju zahteve. Ni pa zakonodajalec v ZZavar-1 (specialno) uredil tudi drugih procesnih vprašanj, ki se odpirajo na podlagi pozitivne fikcije in ki, glede na splošno ureditev molka (v smislu negativne fikcije), v določbah ZUP niso urejena. V tem pogledu gre za pravno praznino, ki jo je ob upoštevanju namena določb ZZavar-1, ki urejajo dovoljenje za pridobitev kvalificiranega deleža, mogoče zapolniti z upoštevanjem predpisov, ki urejajo podobne primere, torej na podlagi zakonske analogije, kot bo to obrazloženo v nadaljevanju. Sodišče zato ni sledilo predlogu tožeče stranke za postavitev predhodnega vprašanja pri Sodišču EU.

24Po specialni procesni določbi sedmega odstavka 12. člena Zakonu o storitvah na notranjem trgu (v nadaljevanju ZSNT) se pravna domneva⁷ pozitivne odločitve ne uporabi v postopkih, ki sledijo na podlagi rednih in izrednih pravnih sredstev ter na podlagi odločitve o pravnem sredstvu, in v postopkih s tožbo v upravnem sporu. V določbah ZZavar-1 uporaba fikcije izdanega dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža v ponovnem postopku na podlagi sodbe o odpravi zavrnilne odločbe ni urejena. Ker torej ZZavar-1 (drugače kot ZSNT) ne izključuje pozitivne fikcije iz enajstega odstavka 483. člena v postopku, ki sledi odpravi odločbe v upravnem sporu, se po presoji sodišča določba uporabi tudi v ponovnem postopku, če organ v predpisanem roku 60 delovnih dni, ob upoštevanju morebitnega zadržanja po sedmem in osmem odstavku tega člena ne izda in odpravi pisnega odpravka odločbe o zavrnitvi ali zavrženju zahteve za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža. Navedeni rok v ponovnem postopku teče od dneva vročitve sodbe, torej od dneva ko začne odprava odločbe o zavrnitvi zahteve pravno učinkovati.

25Takšna razlaga je skladna s stališči sodbe I U 1422/2016 z dne 9. 3. 2017, na katero se sklicuje tožena stranka, smiselno pa izhaja tudi iz sodbe tega sodišča I U 1959/17-9 z dne 27. 2. 2018, s katero je bila prvotna odločba o zavrnitvi zahteve tožeče stranke za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža, izdana zadnji dan predpisanega roka za odločitev o zahtevi, odpravljena in zadeva vrnjena toženi stranki v ponovni postopek z napotkom, da pred ponovno odločitvijo tožeči stranki omogoči, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ugotovljenih na podlagi uradoma pridobljenih dokazov. Sodišče se po navedenem ne strinja s tožbenim stališčem, da je v obravnavanem primeru fikcija pozitivne odločbe zaradi poteka roka nastopila že z odpravo zavrnilne odločbe v upravnem sporu. Takšne posledice odprave odločbe v upravnem sporu namreč tudi Direktiva Solventnost II ne določa. Stališče pa je po presoji sodišča neskladno s predmetom pravnega urejanja in hkrati nelogično, saj bi, kot utemeljeno opozarja tožena stranka, ob njegovem upoštevanju domneva izdaje dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža nastopila vsakokrat, ko bi sodišče, kot v obravnavanem primeru, pravočasno izdano zavrnilno odločbo v upravnem sporu odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponovni postopek.

26Ob takšni razlagi zakona se tožnik po presoji sodišča tudi ne more z uspehom sklicevati na pravne posledice odprave zavrnilne odločbe. Res je sicer, da se po določbi 281. člena ZUP z odpravo odločbe odpravijo tudi pravne posledice, ki so iz nje nastale. Pravni učinek odprave je retroaktiven in deluje za nazaj od dneva, s katerim je pravno učinkovala odpravljena odločba. Z odpravo odločbe se vzpostavi pravno stanje, ki je obstajalo v preteklosti pred izdajo odpravljene odločbe, in zadeva se vrne v stanje pred to odločbo. Pravni položaj stranke je torej takšen, kot da v konkretni upravni zadevi sploh ne bi bila izdana odločba.⁸ Skladno z navedenim so bile v obravnavanem primeru z odpravo odločbe z učinkom za nazaj odpravljene tudi njene pravne posledice, ki so v zavrnitvi zahteve in posledično v nemožnosti pridobitve kvalificiranega deleža. Dejstva, da je tožena stranka (obrazloženo) zavrnilno odločbo izdala v predpisanem roku za odločitev o zahtevi za izdajo dovoljenja za pridobitev kvalificiranega deleža in da zato fikcija pozitivne odločitve ni nastopila, pa odprava odločbe v upravnem sporu ne spreminja. Dejstvo, da je tožena stranka zavrnilno odločbo izdala v predpisanem roku torej ostaja in je pravno upoštevno tudi po njeni odpravi v upravnem sporu. Sodišče se po navedenem strinja z razlogi izpodbijane odločbe in v njih ne tudi ugotavlja notranjega neskladja, ki se zatrjuje v tožbi.

27Ker so tožbeni ugovori po navedenem neutemeljeni, sodišče pa tudi ni našlo bistvenih kršitev določb postopka, kot jih določa ZUS-1 in na katere pazi po uradni dolžnosti (447. člen ZZavar-1), je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS‑1 kot neutemeljeno zavrnilo.

28Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi v primeru, če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka svoje stroške postopka. Glede na to, da je sodišče tožbo zavrnilo, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).

29Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave na podlagi 448. člena ZZavar-1.

¹ Kovač, Polonca, Šutnja uprave između teorije i prakse u Sloveniji, Zbornik Pravnog fakulteta Sveučilišta u Rijeci, v. 32, br. 2, 2011, str. 869.
² Monot-Fouletier, M., Le silence de l’administration française : ambitions et limites de la Loi du 12 novembre 2013, Les Cahiers de droit, 2015, 56(3-4), str. 525-543.
³ ZUP v petem odstavku 209. člena pri odločanju s soglasjem oz. na podlagi mnenja določa, da se, če organ, čigar soglasje ali mnenje je potrebno za odločbo, v roku ne sporoči, da daje soglasje niti da ga odreka, se šteje, da je soglasje dal; če pa ne da nobenega mnenja, izda pristojni organ odločbo tudi brez mnenja.
⁴ V teoriji so se mnenja o pravni naravi konstrukcij, ki sledijo molku organov, razlikovala in v času spreminjala; nekateri avtorji so posledice molka opredeljevali kot pravne domneve, drugi kot pravne fikcije, nekateri kot nekaj vmes, pri čemer večina avtorjev svojih stališč v tej zvezi ni posebej obrazložila. Primerjalnopravno današnja francoska teorija koncept zaščite pred molkom organov utemeljuje s pravnimi fikcijami. Prim. v tej zvezi Šikić, Marko, Primjena pravnih fikcija u institutu zaštite građana od šutnje uprave, Zbornik radova Pravnog fakulteta u Splitu, god. 45, 1/2008., str. 154, 155. Enako avtor argumentirano izpeljuje tudi za hrvaški sistem (Šikić, M., ibidem, str. 156). Prim. v tej zvezi tudi Monot-Fouletier, ibidem, str. 530. Tako tudi Kerševan, dr. E., in Androjna, dr. V., Upravno procesno pravo: upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 561.
⁵ Pirnat, dr. Rajko, Molk organa mora škodovati organu in ne stranki, Pravna praksa, 2009, št. 14, str. 3. Sodišče se bo tudi v nadaljevanju sklicevalo na predmetni prispevek, četudi se le-ta nanaša na drugo pravno področje (storitve na notranjem trgu) in izhaja iz konceptualno druge opredelitve pravne konstrukcije, ki sledi molku (namesto o fikciji avtor govori o domnevi), saj so stališča iz tega prispevka po presoji sodišča kljub omenjenim razlikam aplikabilna tudi v predmetni zadevi.
⁶ Pirnat, R., ibidem, enako tudi Predlog Zakon o storitvah na notranjem trgu, obrazložitev k 10. in 12. členu.
⁷ V tej zvezi glej op. sodišča 4.
⁸ Erik Kerševan, Vilko Androjna, Upravno procesno pravo: upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 472