VSL sklep II Ip 3739/2014

I. Pritožbi se ugodi, sklep se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v nov postopek.

II. Odločitev o stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo.

1Z izpodbijanim sklepom je sodišče prve stopnje zavrglo predlog za izvršbo.

2Zoper sklep je vložil upnik po pooblaščencih pravočasno pritožbo. Navaja, da je odločitev napačna, zato jo izpodbija iz zmotne uporabe materialnega prava in posledično nepopolno ter napačno ugotovljenega dejanskega stanja v skladu s 338. členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s 15. členom Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ). Na podlagi 20.a člena ZIZ je notarski zapis izvršljiv, če je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla. Postopek dokazovanja zapadlosti je opisan v tretjem odstavku 20.a člena ZIZ, zakonodajalec ne zahteva, da mora biti opozorilo notarja pisno in vsebovano v notarskem zapisu. Iz vsebine notarskega zapisa izhaja, da je dolžnik vedel, kaj podpisuje in kaj pomeni neposredna izvršljivost ter je z njo izrecno soglašal. Notarski zapis vsebuje klavzulo neposredne izvršljivosti in izrecno soglasje dolžnika za ta namen, nesporno je tudi, da je upnik dolžnika na zapadlost celotne terjatve opozoril z dopisom z dne 25. 7. 2013, ki ga je dolžnik prejel in je bil z njim seznanjen. Formalna predpostavka za dopustnost izvršilnega postopka je tako v celoti izpolnjena. Notarski zapis res ne vsebuje pisnega opozorila notarja po tretjem odstavku 20.a člena ZIZ, vendar ga ZIZ za neposredno izvršljivost ne zahteva. Sodišče je zavzelo drugačno razlago, ki v zakonodaji (v ZIZ in Zakonu o notariatu) ni podprta, ne podpira je niti teorija namena. Opozorilo iz tretjega odstavka 20.a člena ZIZ je bilo na naroku pri notarju dano, tako je upniku zatrdil tudi notar. Upnik predlaga zaslišanje notarja A. A., ki je sestavil notarski zapis. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3Pritožba je utemeljena.

4Višje sodišče je izpodbijani sklep preizkusilo v okviru pritožbenih razlogov in razlogov, na katere pazi po uradni dolžnosti po drugem odstavku 350. člena v zvezi s 366. členom ZPP, oba v zvezi s 15. členom ZIZ.

5Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa in iz notarskega zapisa SV-2524/08 (priloga A6) izhaja, da je bil notarski zapis sklenjen 23. 10. 2008, torej v času po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o izvršbi in zavarovanju (ZIZ-C, ki je stopila v veljavo 4. 3. 2006). Na podlagi 4. člena ZIZ-C je bil dodan nov 20.a člen, ki ureja izvršljivost notarskega zapisa. Na podlagi navedenega člena je notarski zapis izvršljiv, če je dolžnik v njem soglašal z njegovo neposredno izvršljivostjo in če je terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, zapadla (prvi odstavek 20.a člena ZIZ). Če zapadlost terjatve ni odvisna od poteka roka, temveč od drugega dejstva, ki je navedeno v notarskem zapisu, notar stranke opozori, da za dokaz zapadlosti terjatve zadostuje upnikova pisna izjava dolžniku, da je terjatev zapadla, z navedbo dneva zapadlosti in dokazilom o vročitvi pisne izjave o zapadlosti terjatve dolžniku; notar stranke opozori, da lahko, namesto dokazila o vročitvi pisne izjave o zapadlosti terjatve dolžniku, upnik pooblasti notarja, da zapadlost sporoči dolžniku. V tretjem odstavku 20.a člena ZIZ je tako urejen poenostavljen način dokazovanja zapadlosti terjatve, ko zapadlost terjatve ni odvisna od poteka roka, temveč od drugega dejstva, ki je navedeno v notarskem zapisu.

6Utemeljena je pritožbena navedba upnika, da tretji odstavek 20.a člena ZIZ ne določa, da mora notarski zapis vsebovati pisno opozorilo notarja, da v primeru, če zapadlost terjatve ni odvisna od poteka roka, temveč od drugega dejstva, ki je navedeno v notarskem zapisu, za dokaz zapadlosti terjatve zadostuje upnikova pisna izjava dolžniku, da je terjatev zapadla, z navedbo dneva zapadlosti in dokazilom o vročitvi pisne izjave o zapadlosti terjatve dolžniku. V navedeni določbi je namreč predpisana obveznost notarja, da stranko na to opozori, opozorilo pa je lahko zgolj ustno in ne tudi (obvezno) pisno in navedeno v notarskem zapisu. Takšne obveznosti ne določa niti 4. člen Zakona o notariatu (v nadaljevanju ZN), na podlagi katerega je notarski zapis, v katerem je določena obveznost nekaj dati, storiti, opustiti ali trpeti, glede katere je dovoljena poravnava, izvršilni naslov, če zavezanec soglasje za njegovo neposredno izvršljivost izjavi v istem ali posebnem notarskem zapisu in če je terjatev zapadla.

7Iz notarskega zapisa pa izhaja, da je notar pred potrditvijo zasebne listine (hipotekarno kreditne pogodbe št. 156033) in sestavo notarskega zapisa strankama na razumljiv način opisal vsebino in pravne posledice nameravanega pravnega posla ter njunih izjav volje; izrecno ju je opozoril na znana in običajna tveganja v zvezi s sklenitvijo pravnega posla in v zvezi z njunimi izjavami volje v smislu določb Obligacijskega zakonika, Stvarnopravnega zakonika, ZIZ in Zakona o potrošniških kreditih, zlasti pa, da ima notarski zapis moč neposredne izvršljive listine, na podlagi katerega lahko banka - upnik v primeru, če kreditojemalec ob zapadlosti ne bo poravnal vseh svojih obveznosti po kreditni pogodbi, v izvršilnem postopku zahteva poplačilo svoje terjatve s prodajo zastavljene nepremičnine. Banka in kreditojemalca sta se v 14. členu hipotekarno kreditne pogodbe dogovorila, v katerih primerih ima banka pravico odstopiti od pogodbe in zahtevati takojšnje vračilo celotnega dolga z obrestmi in stroški vred pred iztekom pogodbenega roka, in da bo banka o odstopu od pogodbe obvestila kreditojemalca pisno, s priporočeno pošto, na zadnji banki znani naslov; šteje se, da odstop učinkuje 31. dan od oddaje priporočene pošte. Banka - upnik, ki v obravnavanem izvršilnem postopku zahteva predčasno plačilo terjatve, ker kreditojemalec - dolžnik svojih mesečnih obveznosti kljub dogovoru ni redno plačeval (torej zaradi dejstva, ki je bilo v trenutku sestave notarskega zapisa bodoče negotovo dejstvo), je skladno s tretjim odstavkom 20.a člena ZIZ kreditojemalcu - dolžniku posredovala pisno izjavo - odstop od pogodbe in izjavo o zapadlosti terjatve iz notarskega zapisa opr. št. SV-2524/08 z dne 23. 10. 2008, ki je bila dolžniku vročena.

8Glede na navedeno je pritožba upnika, da je izpolnjena formalna predpostavka za dopustnost izvršilnega postopka, utemeljena, dolžnik pa lahko v skladu s 55. členom ZIZ zoper sklep o izvršbi vloži ugovor iz razlogov, ki preprečujejo izvršbo, med drugim tudi iz razloga, da notarski zapis ni izvršljiv, ker terjatev, ki izhaja iz notarskega zapisa, ni zapadla.

9Višje sodišče je zato ugodilo pritožbi, razveljavilo izpodbijani sklep in zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v nov postopek (3. točka 365. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ). V ponovnem postopku naj sodišče prve stopnje vsebinsko odloči o predlogu za izvršbo.

10Odločitev o upnikovih stroških pritožbenega postopka se pridrži za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP v zvezi s 15. členom ZIZ).