VSL Sodba I Cpg 159/2017

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v I. točki izreka spremeni tako, da se tožbeni zahtevek zavrne tudi v delu, v katerem je tožeča stranka od tožene stranke zahtevala plačilo 185.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 12. 2013 dalje do plačila.

II. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki 6.071,63 EUR stroškov postopka v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

III. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki 2.257,49 EUR pritožbenih stroškov v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo toženi stranki naložilo, da je dolžna tožeči stranki plačati znesek 185.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 11. 12. 2013 dalje do plačila in sicer na TRR njenega pooblaščenca Odvetniške družbe X. o. p. d. o. o. (I. točka izreka). V presežku, za plačilo zneska 315.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 11. 12. 2013 dalje do plačila, je tožbeni zahtevek zavrnilo (II. točka izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama nosi svoje stroške postopka (III. točka izreka).

2Zoper sodbo sodišča prve stopnje se je pravočasno pritožila tožena stranka. Uveljavljala je vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglasila je pritožbene stroške.

3Tožena stranka uvodoma v pritožbi navaja, da vlaga pritožbo zoper celotno sodbo sodišča prve stopnje, vendar v nadaljevanju vsebinsko izpodbija le tisti del sodbe, s katerim ni uspela (I. in III. točka izreka sodbe). Pritožbeno sodišče je zato skladno s prvim odstavkom 350. člena ZPP štelo, da tožena stranka izpodbija le I. in III. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje.

4Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da pritožbo zavrne in sodbo sodišča prve stopnje potrdi. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

5Pritožba je utemeljena.

6Pravdni stranki sta 10. 3. 2011 sklenili Pogodbo št. 4436 o poslovnem sodelovanju (A2 – v nadaljevanju Pogodba), v skladu s katero sta obe nastopali kot naročnika in izvajalca storitev varovanja. V prvem odstavku 10. člena navedene Pogodbe sta se dogovorili, da brez medsebojnega dogovora in soglasja z naročniki sopogodbenika ne bosta sklepali pogodb o opravljanju storitev varovanja in druga drugi ne bosta prevzemali izvajanja varovanja in varnostnih storitev, prav tako pa tudi ne naročnikov z drugimi ali nadomestnimi oblikami varovanja. Za kršitev te prepovedi sta dogovorili pogodbeno kazen in sicer v višini 12-kratnika pridobljenega oziroma izgubljenega zneska za posel, ki ga je v tem primeru imel sklenjenega prvotni izvajalec, ali pa mora od posla odstopiti. Iz razloga kršitve navedene določbe je tožeča stranka v konkretnem primeru vložila tožbo in zahtevala plačilo pogodbene kazni. Trdila je, da je tožena stranka v nasprotju z 10. členom Pogodbe v letu 2013 za izvajanje storitev varovanja po postopku oddaje javnega naročila kot najugodnejši ponudnik sklenila pogodbo z N., ki je bila pred tem dve leti naročnik tožeče stranke, o čemer se stranki nista dogovorili oziroma tožeča stranka s tem ni soglašala.

7Pritožbeno sodišče najprej odgovarja na pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje materialno pravno zmotno zaključilo (17. točka obrazložitve izpodbijane sodbe), da prvi odstavek 10. člena Pogodbe ne pomeni omejevalnega sporazuma, ki je prepovedan po 6. členu Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1).

8Tožena stranka je že v postopku na prvi stopnji trdila, da so navedbe tožeče stranke (glede prvega odstavka 10. člena Pogodbe) sporne s stališča konkurenčnega prava, zlasti z vidika neenakega obravnavanja ponudnikov v postopku za oddajo javnega naročila in s tem onemogočanje poštene konkurence. Prav tako je trdila, da je konkurenčna klavzula iz 10. člena Pogodbe sporna iz vidika konzorcijskega povezovanja pri nastopanju na trgu, saj je namen sistema javnih naročil, da pod enakimi pogoji varuje tržni položaj vseh ponudnikov oziroma zagotoviti konkurenco pri poslovanju z javnim sektorjem in smotrno porabo javnih sredstev. V pritožbi pa je tožena stranka trdila še, da je omejevanje pristopa konkurentov na javne razpise oziroma rezervacija javnega naročnika s strani tožeče stranke, v nasprotju z učinkovito porabo javnih sredstev, zaradi česar je taka pogodbena določba v vsakem primeru nična (omejevanje konkurence pri javnih razpisih ni v javnem interesu, saj je v nasprotju z transparentno in učinkovito porabo javnih sredstev).

9Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) v 5. členu¹ uzakonja načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, ki pa zavezuje tistega, ki je zavezan izvesti postopek oddaje javnega naročila (predvsem osebe javnega prava, v konkretnem primeru N.). Vendar pa je v danem primeru treba presoditi, ali sta stranki, ki sta osebi zasebnega prava, z dogovorjeno konkurenčno klavzulo kršili prepoved omejevanja konkurence iz 6. člena ZPOmK-1, ki velja za vse pravne in fizične osebe.

10Prvi odstavek 6. člena ZPOmK-1 določa, da so prepovedani in nični sporazumi med podjetji, sklepi podjetniških združenj in usklajena ravnanja podjetij (v nadaljnjem besedilu: sporazumi), katerih cilj ali učinek je preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na ozemlju Republike Slovenije. 7. člen ZPOmK-1 določa izjeme (sporazumi majhnega pomena) od prepovedi omejevalnih sporazumov iz 6. člena ZPOmK-1, pri čemer v 3. alineji 4.a odstavka 7. člena izrecno določa, da je ne glede na to, ali gre (glede na dosežen tržni delež) za sporazum majhnega pomena ali ne, prepovedan horizontalni sporazum, katerega cilj je razdelitev trga. Gre za t. i hard core omejitev, kamor sodijo sporazumi, ki so ne glede na tržni delež, posebej omejujoče narave in so prepovedani per se.²

11Na podlagi vsebine same Pogodbe in izpovedb zaslišanih zakonitih zastopnikov strank, je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bil namen dogovora iz prvega odstavka 10. člena Pogodbe, da si stranki ne bosta konkurirali oziroma brez soglasja ena drugi prevzemali naročnikov ter izvajanja varnostnih storitev. Ker obe stranki delujeta na isti ravni ponujanja storitev (varovanja), navedeni dogovor nedvomno predstavlja t. i. horizontalni sporazum.³ Nadalje tak dogovor po oceni pritožbenega sodišča po vsebini predstavlja (protikonkurenčni) dogovor o razdelitvi trga oziroma najmanj ohranitvi (če ne povečanju) tržnega deleža obeh pogodbenic, ki je v skladu s 6. členom v zvezi s 1. alinejo 4.a odstavka 7. člena ZPOmK-1 prepovedan. Zaradi dogovora je bila namreč zmanjšana neodvisnost obeh pogodbenih strank pri odločanju, saj je bila z njim določena obveznost strank, da na trgu ravnajo oziroma ne ravnajo na določen način, v konkretnem primeru, da ne sklepajo pogodb z določenimi naročniki (druge pogodbene stranke), kar posledično pomeni tudi, da v skladu z dogovorom tožena stranka naj ne bi smela sodelovati v postopku oddaje javnega naročila naročnika N., ki je bil takrat še naročnik tožeče stranke. Tak dogovor je izključujoč, ker omejuje možnost pogodbenih strank, da si konkurirata med seboj oziroma s tretjimi strankami in s tem vodi do protikonkurenčnega omejevanja dostopa do trga.⁴

12Zato je ob pravilni uporabi materialnega prava pravilen zaključek, da je dogovor strank iz prvega odstavka 10. člena Pogodbe, iz razloga nedopustnega omejevanja konkurence ničen in posledično zahtevek za plačilo pogodbene kazni zaradi njegove kršitve neutemeljen. Pritožbeno sodišče je zato pritožbi ugodilo in I. točko izreka sodbe sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo tudi v delu, s katerim je tožeča stranka od tožene stranke zahtevala plačilo 185.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 11. 12. 2013 dalje do plačila (5. alineja 358. člena ZPP).

13S tem je pritožbeno sodišče odgovorilo na vse pritožbene navedbe, ki so odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP).

14Kadar pritožbeno sodišče spremeni izpodbijano sodbo, odloči o stroških vsega postopka (drugi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP). Po spremembi I. točke izreka sodbe je tožeča stranka s svojim zahtevkom v celoti propadla, zato je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške prvostopenjskega postopka, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo v skladu s stroškovnikom (list. št. 74) in Zakonom o odvetniški tarifi. Toženo stranko sta sicer v postopku zastopala dva pooblaščenca, odvetnica in odvetniška družba, a so bili potrebni stroški samo za enega pooblaščenca (prvi odstavek 155. člena ZPP), zato ima stranka pravico do povračila stroškov le za enega (prim. VSL I Cpg 236/2011 in VSL I Cpg 464/2014). Pritožbeno sodišče je tako toženi stranki priznalo sledeče stroške: nagrado za postopek v višini 2.567,50 EUR (tarifna št. 3100), nagrado za narok v višini 2.370,00 EUR (tarifna št. 3102), materialne stroške v višini 20,00 EUR (tarifna št. 6002), vse skupaj 4.957,50 EUR, z 22 % DDV pa 6.048,15 EUR. Poleg tega ji je priznalo kilometrino za prihod na narok (tarifna št. 6003) in sicer 4 x 6,8 (27,2) km in 2 x 8,4 (16,8) km, kar znese 44 km x 0,37 EUR oziroma 16,28 EUR ter 3 x parkirnino (tarifna št. 6006) v višini 2,40 EUR oziroma 7,20 EUR. Vse skupaj mora torej tožeča stranka toženi stranki v roku 15 dni povrniti 6.071,63 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

15Ker je tožena stranka uspela tudi s pritožbo, ji je pritožbeno sodišče priznalo naslednje pritožbene stroške: nagrado za pritožbeni postopek (v katero se všteje nagrada za preizkus možnosti uspeha pravnega sredstva po tarifni številki 2100) v višini 1.830,40 EUR (po tarifni št. 3320), upoštevaje, da sta bili izpodbijani le I. in III. točka izreka sodbe) in materialne stroške v višini 20,00 EUR (tarifna št. 6002), skupaj z 22 % DDV 2.257,49 EUR, ki jih mora tožeča stranka v roku 15 dni povrniti toženi stranki, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Tožena stranka ni zahtevala povračila plačane sodne takse za pritožbo, zato ji tega stroška pritožbeno sodišče ni priznalo (prvi odstavek 163. člena ZPP).

¹ (1) Javno naročilo ne sme neupravičeno omejevati konkurence med ponudniki. (2) Naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. (3) Naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila sodeluje z določenimi podizvajalci ali da izvede kakšen drug posel, kot na primer izvoz določenega blaga ali storitev.
² ZPOmK-1 s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 127.
³ ZPOmK-1 s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2009, str. 95.
⁴ Primerjaj Smernice o uporabi 101. člena Pogodbe o delovanju Evropske unije za sporazume o horizontalnem sodelovanju z dne 14. 1. 2011, str. 8 – 10.