UPRS sodba U 2079/2007

Tožba se zavrne.

Zahteva tožeče stranke za povrnitev stroškov postopka se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo ugotovila, da je predlagana cena zaključevanja klicev iz omrežja družbe A. v omrežje družbe B. v višini 0,1123 EUR razumna (1. točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je dne 11. 5. 2007 prejela vlogo operaterja A., iz katere izhaja, da je z operaterjem B. dogovoril vsa tehnična in komercialna vprašanja pogodbe o medomrežnem povezovanju, razen cene zaključevanja klicev v omrežje B. Predlaga, da Agencija na podlagi 5. odstavka 9. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju ZEKom) v postopku po 129. členu ZEKom določi ceno zaključevanja klicev v omrežje B. in menil, da mora biti cena zaključevanja klicev v omrežje B. že ob vstopu na trg stroškovno naravnana. Predlagal je, da Agencija določi ceno zaključevanja klicev v omrežju B. največ v višini cene zaključevanja klicev v omrežju družbe A.

Družba B. je v svojem odgovoru navedla, da je cena, ki jo je predlagala (0,01123 EUR), zakonita, ter da je oblikovanje cene njena diskrecijska pravica, ki je lahko omejena zgolj s sektorskimi predpisi in z morebitnimi ukrepi sektorskega regulatorja, ter s splošnimi pravili konkurenčnega prava.

Agencija ugotavlja, da je A. na upoštevnem trgu „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih (medoperaterski trg)“ določen za operaterja s pomembno tržno močjo. Z odločbo št. … z dne 13. 4. 2007 mu je bila naložena obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom), v okviru katere mora v roku 30 dni od prejema popolne vloge ugoditi vsem razumnim zahtevam za dostop do omrežnih elementov oziroma naprav in odobriti odprt operaterski dostop do tehničnih vmesnikov in drugih pripadajočih zmogljivosti potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njegovem javnem telefonskem omrežju. B. je glede na pogoje, ki jih A. skladno z vzorčno ponudbo o medomrežnem povezovanju z omrežjem družbe A. nalaga operaterju, ki se želi z njim medomrežno povezati, podal vlogo za vzpostavitev take medomrežne povezave. Skladno z 2. odstavkom 23. člena ZEKom in odločbo Agencije z dne 13. 4. 2007, je A. dolžan ugoditi vsaki razumni vlogi operaterja za medomrežno povezovanje in vsaki razumni vlogi v 30 dneh ugoditi. Vloga operaterja, ki se želi medomrežno povezati, sestoji iz tehničnega in komercialnega dela in mora biti v obeh delih, torej v celoti razumna, da ustreza obveznosti družbe A., da jo sprejme in sklene s takšnim operaterjem pogodbo. A. je ugodil vsem ostalim zahtevam iz vloge operaterja B., ni pa se strinjal s ceno, ki jo je predlagal B., za zaključevanje klicev v svoje omrežje. Agencija je vlogo presojala na podlagi 5. odstavka 9. člena ZEKom in ugotovila, da iz vloge družbe A. izhaja njen predlog, da bi morala biti cena za zaključevanje klicev v omrežje B. že ob vstopu na trg stroškovno naravnana. Meni, da je glede povezave B.-jeve uporabe storitve nacionalnega gostovanja pri družbi A. in cene zaključevanja v omrežju družbe B. potrebno ugotoviti, da navedeno s ceno zaključevanja nima vzročne zveze, saj B. storitve nacionalnega gostovanja pri družbi A. ne koristi brezplačno, temveč po pogodbeno dogovorjeni ceni, ki za B. predstavlja visok veleprodajni strošek, tako v primeru zaključevanja klicev, kot tudi v primeru posredovanja. V primeru upoštevanja družbe A., da bi bilo potrebno družbi B. naložiti izračun cene zaključevanja klicev na stroškovni podlagi, bi bilo potrebno v ta strošek vključiti tudi stroške uporabe nacionalnega gostovanja, kar bi skupaj s stroški uporabe lastnega omrežja pomenilo še višjo ceno zaključevanja klicev, ob tem pa bi bilo potrebno upoštevati delež klicev, ki se zaključijo v nacionalnem gostovanju, in delež klicev, ki jih B. v celoti zaključi v lastnem omrežju, pri čemer je potrebno upoštevati nestalnost tega razmerja, še posebej v luči izgradnje omrežja B. in predvidene vse manjše odvisnosti uporabe storitev nacionalnega gostovanja. A. meni, da bi bilo potrebno, glede na dejstvo, da bo B. večino prometa lastnih uporabnikov v začetku opravil prek nacionalnega gostovanja, za ceno zaključevanja klicev v omrežje družbe B. uporabiti simetrično ceno (enako ceno kot je cena družbe A.). Ne razloži pa, v kakšni vzročni povezavi je slednje s stroški, ki jih ima B. za zaključevanje klicev v lastnem omrežju, sploh v delu, kjer za zaključevanje klicev ob uporabi nacionalnega gostovanja uporabi tudi lastne jedrne dele omrežja in ostale elemente, ki ob ceni nacionalnega gostovanja predstavljajo dodatne stroške. Poleg navedenega je potrebno upoštevati tudi, da ima B. višje stroške na enoto zaključenega klica v prvi vrsti prav in predvsem zaradi skoraj nične ekonomije obsega, uporaba storitev nacionalnega gostovanja pa to ekonomijo obsega tistih klicev, ki so v celoti zaključeni tudi v radijskem delu omrežja B., kvečjemu še zmanjšuje, nikakor pa na ceno zaključevanja klicev družbe B. ne vpliva na način, ki bi predlagano ceno B. kakorkoli zniževal na nivo cene A. To je razlog, da B. ne more še pred začetkom delovanja doseči takšne učinkovitosti za zagotavljanje storitev zaključevanja klicev, kot jo je dosegel operater, ki je na trgu že več kot 10 let. Simetrične cene novega vstopnika s cenami operaterja, ki na trgu deluje najdlje in poleg tega obvladuje najvišje tržne deleže, bi pomenile unikom v evropskem prostoru in bi lahko v prvi vrsti kazale ne obstoj in zlorabo izravnalne kupne moči A., prav preprečevanje slednjega pri operaterjih s pomembno tržno močjo pa je bistveno delo regulatorja in ex ante regulacije. Asimetrična cena B. pa ni namenjena pokrivanju zagonskih stroškov B. in izgradnji njegove infrastrukture, temveč višjim stroškom, ki jih ima za zagotavljanje storitve zaključevanja klicev v primerjavi z A. Asimetrična cena torej nikakor ne pokriva investicij B., ki štejejo k potopnim stroškom. Evropska komisija, ki si sicer zelo prizadeva za čimprejšnje poenotesnje cen zaključevanja klicev v posameznih državah, namreč kljub vsemu vidi enega izmed izjemno redkih razlogov za asimetrične cene prav v občutno kasnejšem vstopu novega operaterja na trg, razlog za asimetrijo cen v tem postopku pa predstavlja prav upravičena razlika v stroških, ki so izven nadzora novega vstopnika, kar je bilo obrazloženo prav s pomanjkanjem ekonomije obsega. Cena B., ki bi bila stroškovno naravnana in bi upoštevala stroške novo vstopajočega operaterja z izjemno majhno ekonomijo obsega oz. ekonomijo obsega, ki je blizu 0, bi bila višja, kot jo je B. ponudil sedaj, ko ponuja razumno ceno, ki sicer ni stroškovno naravnana. Tudi, če bi B. želel izračunati ceno na podlagi ene izmed stroškovnih metodologij (FAC, LRIC), ne razpolaga z vhodnimi stroški (podatki), ki bi jih v ta model vnesel, da bi izračunal stroškovno ceno zaključevanja klicev. Če bi jih hipotetično že imel, pa bi bila cena na enoto zelo visoka prav zaradi skoraj nične ekonomije obsega. B. bi moral tako, če bi želel izračunati stroškovno ceno, uporabiti hipotetične stroške, kar pa na koncu ne bi dalo realne cene zaključevanja klicev v njegovem omrežju, temveč hipotetično ceno, česar pa glede na trenutne obveznosti zaenkrat ne počneta niti oba operaterja s pomembno tržno močjo na trgu 16, ki izračunavata ceno zaključevanja klicev na podlagi lastnih dejanskih preteklih stroškov. Gre za to, da je izračun stroškovne cene v primeru novo vstopajočega operaterja na podlagi obstoječih metodologij, ki jih uporabljata tudi oba operaterja s pomembno tržno močjo, nemogoč, oziroma bi bil popolnoma neprimerljiv z metodologijo, ki jo za izračun cen uporabljata ostala operaterja. Posebej pomembno pa je pri tem dejstvo, da B. še ni bil spoznan kot operater s pomembno tržno močjo na trgu 16 in trenutno nima nobenih cenovnih obveznosti. Glede na to, da B. komercialno oziroma v popolnem komercialnem obsegu storitev na trgu še ne ponuja, pa je jasno, da je izvedba analize trga 16, ki bi lahko dala rezultate tudi na področju cenovne regulacije, ta trenutek še nemogoča in tudi, če bi bila opravljena, agencija na njeni podlagi B. ne bi mogla nalagati nesorazmernih cenovnih ukrepov. Tako je agencija presojala ceno zaključevanja klicev iz omrežja A. v omrežje B. z vidika obveznosti, ki so bile A. naložene z odločbo z dne 13. 4. 2007. V svojem 12 inplementacijskem poročilu Evropska komisija navaja povprečno ceno zaključevanja klicev v posamičnem javnem mobilnem omrežju v Evropski uniji, ki v oktobru leta 2006 znaša 0,1140 EUR-a. ERG v letošnjem julijskem poročilu „MTR update snapshot ERG (07) 27“ navaja povprečne cene zaključevanja klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih v 27 državah članicah Evropske unije ter Hrvaški, Turčiji, Islandiji, Norveški in Švedski kot veljajo od 1. 1. 2007 dalje. Povprečje cen zaključevanja klicev v mobilnih omrežjih teh 32 držav znaša 0,1044 EUR, če pa upoštevamo zgolj cene držav članic Evropske unije, pa znaša povprečje cen v istem obdobju 0,1045 EUR. Iz poročila Cullen Internacional „Cross – Country analysis, benchmarking off kay regulatory topicss across 17 countries, June 22, 2007“ je razvidno, da operaterji, ki so kasnejši vstopniki, nasproti drugim operaterjem, ki so na trgu prisotni že dalj časa, uporabljajo za zaključevanje klicev v lastnemu omrežju višje cene od obstoječih operaterjev. V analizo je vključenih 17 operaterjev držav članic EU in EEC, slednje pa velja za 16 med njimi. Pregled poročila pokaže tudi, da so te cene kar v 10 državah višje od zgoraj navedenih evropskih povprečij. Povprečna cena slednjih tako znaša 0,1272 EUR oziroma 0,1168 EUR; če k slednjim državam ne prištevamo Švice, je cena zaključevanja kar 0,2212 EUR-a. Zgornji pregled evropskega trga pokaže, da se povprečna cena zaključevanja klicev giblje med 0,1044 EUR (kot znaša zadnje povprečje cene držav članic EU) in 0,1272 EUR (kot znaša povprečna cena operaterjev kasnejših vstopnikov v 10 državah EU in EEC). Povprečna cena, kot jo navaja zadnje, 12. inplementacijsko poročilo Evropske komisije, pa znaša 0,1140 EUR. Razlika med ponujeno ceno družbe B. in trenutno povprečno ceno zaključevanja klicev v državah EU znaša le 0,0079 EUR (kar za primerjavo, pri milijonu minut znaša zgolj 7.900 EUR). Iz navedenega je očitno, da cena 0,1123 EUR, kot jo predlaga B., ne more biti označena za nerazumno in zato nespremenljivo, saj se giblje znotraj različnih evropskih povprečij (je celo pod njimi, ali pa jih komaj in le malenkostno presega), obenem pa je tudi nižja od cen operaterjev kasnejših vstopnikov v Nemčiji, Luxemburgu, Danski, Nizozemski, Irski in Švici, kot je razvidno iz zgornje tabele. Prav tako navedena cena tudi glede na povprečno ceno zaključevanja klicev v Sloveniji (ta znaša 0,0818 EUR) ne more biti označena kot nerazumna, saj jo novi vstopnik presega za vsega 37 %. Še posebej pa ponujena cena 0,1123 EUR ne more biti označena kot nerazumna v primerjavi s cenami zaključevanja klicev, ki so bile v Sloveniji v veljavi v preteklih mesecih in letih ter so bile že cenovno naravnane. Dejstvo, da B. tudi s ceno postavlja A. razumno zahtevo za medomrežno povezavo in glede na obrazložitev razumnosti cene, ki v prvi vrsti poudarja višje stroške zaradi pomanjkanja oziroma neobstoja ekonomije obsega pri B. in razlaga, da bi bila stroškovno izračunana cena, če bi bil njen izračun sploh mogoč, višja od razumne, izključuje vsak argument A. po zahtevi za uveljavitev simetrične cene, ki bi bila pod pragom razumnosti, saj cena družbe A. temelji na stroških operaterja, ki je v času svojega delovanja in z ekonomijami obsega dosegel že zelo visok nivo učinkovitosti, naložitev slednjega pa bi bila za novega vstopnika nerazumna, nesorazmerna in v neskladju s konkurenčnim delovanjem na trgu. Agencija tako ugotavlja, da je vloga za medomrežno povezavo z A., ki jo je podal B. in jo je agencija v tistem delu, v katerem se z njo ni strinjal A., v tem postopku tudi presojala, razumna, kar pomeni, da je s strani B. predlagana cena 0,1123 EUR za zaključevanje klicev, ki izvirajo iz omrežja družbe A. in se zaključujejo v omrežju družbe B. razumna in jo je A. dolžan sprejeti in na podlagi odločbe Agencije z dne 13. 4. 2007.

Tožeča stranka izpodbija odločbo tožene stranke, ker bodo zaradi previsoko določene cene zaključevanja klicev iz omrežja družbe A. v omrežje B. nastale zelo hude posledice in velika nenadomestljiva premoženjska škoda v višini 2.045.225 EUR. Določitev previsoke cene pa bo imela tudi negativen vpliv na konkurenco na trgu ter pomeni neupravičeno neenakopravno obravnavanje operaterjev A. in C., ki jima je naložena obveznost stroškovnega oblikovanja cen zaključevanja klicev v primerjavi z družbo B., ki takšne obveznosti nima, kljub temu, da je monopolist nad zaključevanjem klicev v lastnem omrežju. Uveljavlja bistvene kršitve določb postopka zaradi neupoštevanja določbe 95. člena ZEKom in 125. člena ZEKom v zvezi s 5. odstavkom 9. člena ZEKom. Določitev cene zaključevanja klicev z izpodbijano odločbo bo pomembno vplivalo na trg elektronskih komunikacij, saj je z določitvijo cene na takšen način B. edini operater v RS, kateremu s strani tožene stranke ni naložena obveznost stroškovne naravnanosti cen zaključevanja klicev, medtem ko so cene zaključevanja klicev preostalih dveh operaterjev A. in C. regulirani s strani APEK. Zaradi navedenega bi morala APEK v skladu s postopkom iz 95. člena ZEKom, katerega obveznost nalaga 5. odstavek 9. člena ZEKom, pridobiti in primerno upoštevati mnenje zainteresirane javnosti, kamor nedvomno sodi najmanj družba C., pridobljena mnenja in pripombe objaviti in jih upoštevati oz. navesti razloge, zaradi katerih jih ni upoštevala. Le na podlagi mnenj zainteresirane javnosti bi lahko APEK temeljito preučila dejanska razmerja na upoštevnem trgu in ker tega ni storila, je izpodbijana odločba nepravilna in nezakonita. Določitev cene zaključevanja klicev z izpodbijano odločbo kot ukrep, s katerim se enemu izmed treh operaterjev dovoljuje prosto oblikovanje cen, medtem ko je drugima dvema naloženo stroškovno oblikovanje cen, predstavlja ukrep, ki se nanaša na delovanje trga elektronskih komunikacij in obveznosti od operaterjev ter bi lahko vplival na trgovinsko menjavo med državami članicami, zaradi česar bi bila APEK dolžna sodelovati z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo skladno z določilom 125. člena ZEKom in predlog določitve cene zaključevanja klicev za družbo B. sporočiti drugim regulativnim organom in evropski komisiji ter upoštevati njihove pripombe v največji možni meri. Oba postopka je APEK izvedla, ko je odločala o ukrepih cenovnega nadzora na trgu 16 z družbo A. in C. Enako bi morala tudi v primeru, ko je določala ceno zaključevanja klicev z družbo B., ki je glede na naravo trga zaključevanja klicev monopolist oz. operater s pomembno tržno močjo na trgu zaključevanja klicev v svojem omrežju. Nadalje navaja, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, ker nima razlogov v zvezi s tem ali je z izpodbijano odločbo določena objektivna, pregledna, sorazmerna in nediskriminacijska cena. Razlogi, ki jih APEK navaja glede zavrnitve ugovora tožeče stranke, da bi morala biti cena zaključevanja klicev v omrežje B. že ob vstopu na trg stroškovno naravnana, so neutemeljeni in sami s seboj v nasprotju, zaradi česar izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti. Obrazložitev APEK-a je protislovna. Navedla je, da naj bi bil razlog za asimetrijo cen upravičena razlika v stroških in da naj bi bila cena B., v kolikor bi bila stroškovno naravnana, višja, nato pa v zaključku navaja, da izračun stroškov cene v primeru novo vstopajočega operaterja na podlagi obstoječih metodologij, ki jih uporabljata operaterja s pomembno tržno močjo, ni mogoč oziroma popolnoma neprimerljiv z metodologijo, ki jo za izračun cene uporabljata ostala operaterja. S tem je podana absolutna bistvena kršitev določb postopka. V zvezi z analizo trga 16 in regulacijo navaja, da je APEK na podlagi 1. odstavka 21. člena ZEKom v letu 2006 opravila raziskavo trga „Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih omrežjih (medoperaterski trg)“. Ugotovila je, da je zaključevanje „terminacija“ klica nujno pogojena z omrežjem, v katerega je klic namenjen in jo lahko opravi operater, ki s tem omrežjem upravlja. Glede na navedeno je nemogoče, da bi storitev zaključevanja klicev v omrežju enega operaterja ponudil nek drug operater. Odločba z dne 13. 4. 2007, stran 5, odstavek 3: glede na navedeno je APEK kot relevantna upoštevna trga določil medoperaterski trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju A. na celotnem ozemlju Republike Slovenije in medoperaterski trg zaključevanja govornih klicev v javnem mobilnem telefonskem omrežju C. na celotnem ozemlju RS. Na podlagi navedenega je APEK izdal dve odločbi in obema družbama naložil obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva (27. člen ZEKom), v okviru katere je tudi reguliral ceno zaključevanja klicev. Za družbo A. je določena cena zaključevanja govornih klicev 0,0681 EUR, za družbo C. pa 0,0945 EUR. Določena cena zaključevanja klicev v višini 0,1123 EUR je bistveno višja od cene, ki sta jo upravičena za zaključevanje klicev v njunem omrežju skladno s cenovno regulacijo cen s strani APEK zaračunavati operaterja A. in C. APEK v odločbi ni ugotavljal, ali so podani pogoji po 9. členu ZEKom, to da je cena objektivna, pregledna, sorazmerna in nedeskriminacijska, zaradi česar je dejansko stanje nepopolno ugotovljeno. Določena cena ni objektivna, ni pregledna, ni sorazmerna in nediskriminacijska ter pogoji iz 5. odstavka 9. člena ZEKom niso izpolnjeni. Cena tudi ni razumna in zato tožeča stranka dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe ni dolžna ugoditi. Je pa določena cena tudi v nasprotju s 120. členom ZEKom, še zlasti v nasprotju s cilji pospeševanja konkurence. APEK svojo oceno o razumnosti predlagane cene neutemeljeno opira na primerjavo s povprečno ceno zaključevanja klicev v posamičnem javnem mobilnem omrežju v Evropski uniji, na pavšalno ugotovitev, da naj bi bilo iz poročila CULLEN INTERNACIONAL razvidno, da naj bi operaterji, ki so kasnejši vstopniki napram operaterjem, ki so dalj časa prisotni na trgu, uporabljali za zaključevanje klicev v lastnem omrežju višje cene od obstoječih operaterjev, pri čemer ne podaja podatkov stopnje asimetrije ter na primerjavo s povprečno ceno zaključevanja klicev v Republiki Sloveniji. APEK bi morala pri presoji upoštevati dejanske razmere na trgu v Republiki Sloveniji, česar ni storila, ne pa svojih ugotovitev opreti zgolj na podatke o povprečni ceni v EU. Upoštevati bi morala zlasti tudi, da je prednost, ki jo ima operater B. pri vstopu na trg, nacionalni roaming oziroma nacionalno sledenje, česar do sedaj ni imel drugi operater na trgu – družba C. Prednost te storitve je v tem, da operaterju omogoča takojšen vstop na trg neodvisno od tega, ali ima zgrajeno lastno omrežje in z njim zagotovljeno zadostno pokritost področja ali ne. Z uporabo storitve nacionalnega roaminga bo družba B. celo zniževala strošek minute klica svojih uporabnikov. Tudi na podlagi primerjave cen zaključevanja klicev v RS je potrebno ugotoviti, da je v okviru cenovne regulacije za družbo A. določena obveznost stroškovne naravnane cene zaključevanja klicev iz javnih telefonskih omrežij največ 0,0681 EUR (odločba z dne 13. 4. 2007). Cena za A. pa je 0,1123 EUR. Asimetrija med ceno zaključevanja klicev za družbo A. (odločba 13. 4. 2007) in ceno zaključevanja klicev za družbo B., kot je določena z izpodbijano odločbo je kar 1,65, asimetrija med ceno zaključevanja klicev z družbo A. in ceno zaključevanja klicev z družbo C. pa 1,40 EUR. Asimetrijo je potrebno preračunavati glede na najnižjo ceno zaključevanja klicev in ne glede na povprečno ceno zaključevanja klicev v Republiki Sloveniji. Zgornja primerjava jasno dokazuje, da cena ni določena objektivno, pregledno, sorazmerno in nediskriminacijsko in ni razumna. APEK se glede razumnosti cene tudi neutemeljeno sklicuje na primerjavo s cenami zaključevanja klicev v državah članicah EU. Tožeča stranka vztraja, da v konkretnem primeru določanje asimetričnih cen ni dopustno. Oblikovanje cen zaključevanja klicev v omrežje B. je potrebno oblikovati največ v višini regulirane cene zaključevanje minute klica v omrežje A., kar potrjujejo objavljene in Evropski komisiji notificirane odločitve nacionalnih regulatorjev, s katerimi so določali cene zaključevanja klicev operaterjev, ki uporabljajo storitev gostovanja v omrežjih drugega operaterja, na nivo cen za zaključevanje klicev v omrežju operaterja-gostitelja. V Avstriji operater D. gostuje v omrežju operaterja E. in mora ceno zaključevanja klicev oblikovati na nivoju cen zaključevanja klicev v omrežju operaterja gostiteljev (Case AT/2004/0044). Na Nizozemskem operater D. gostuje v omrežju operaterja F. in mora oblikovati stroškovno naravnane cene zaključevanja klicev, ki ne smejo biti večje od cene zaključevanja klicev v omrežju operaterja gostitelja (Case NL/2005/0215). Tudi v kolikor bi bila asimetrija pri cenah zaključevanja klicev dopustna, pa ta glede na dejanske razmere na trgu in upoštevajoč prednost družbe B. glede uporabe nacionalnega roaminga v nobenem primeru ne more biti tako visoka, kot je to določil APEK. Takšna cenovna asimetrija predstavlja diskriminacijo ostalih dveh operaterjev, ki se bo odrazila v nepošteni in izkrivljeni konkurenci na trgu. APEK v izpodbijani odločbi, ko navaja, da naj bi bilo iz primerjave podatkov z državami EU razvidno, da naj bi operaterji, ki so kasnejši vstopniki, nasproti drugim operaterjem, ki so na trgu prisotni že dalj časa, uporabljali za zaključevanje klicev v lastnem omrežju višje cene od obstoječih operaterjev, sploh ni ugotavljala stopnje asimetrije med cenami zaključevanja klicev pri operaterjih v omrežju EU. Preračun navedenih podatkov pokaže, da imajo vse od navedenih držav, z izjemo Belgije, določeno bistveno nižjo asimetrijo pri cenah zaključevanja klicev. Glede na dejstvo, da je Slovenija razvita telekomunikacijska država, in glede na dejstvo, da se regulacija giblje k simetriji, bi moral APEK odločati skladno s ciljem pospeševati konkurenco in s ciljem razvoja notranjega trga v smeri zniževanja in ne v smeri zvišanja asimetrije. Podatki, ki jih APEK navaja v izpodbijani odločbi, se tudi razlikujejo od podatkov od vira, ki ga je APEK navajala kot vir podatkov (Cullen International, 22. 6. 2007), zaradi česar je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno. V Slovaški kjer operater G. koristi storitev nacionalnega roaminga v omrežju operaterja gostitelja H., je cena zaključevanja klicev operaterja gostitelja 0,1120 EUR, cena zaključevanja klicev operaterja, ki koristi nacionalni roaming, pa 0,1150 EUR. Predlaga, da se pravilnost podatkov preveri na www.cullen-interational.com. APEK glede na navedeno ni upošteval cen in stopnje asimetrije na primerljivih konkurenčnih trgih. Tako visoka stopnja asimetrije pa tudi ni upravičena v razmerah na upoštevnem trgu, nasprotno je škodljiva za konkurenco in v nasprotju z interesi končnih uporabnikov. Predlaga, da sodišče imenuje izvedenca telekomunikacijske stroke, ki naj poda mnenje glede utemeljenosti določitve asimetrične cene z izpodbijano odločbo v luči izpolnjevanja pogojev po ZEKom, tako glede na dejanske razmere na trgu v RS, kot tudi primerjalno. B. je operater mobilnega telefonskega omrežja in ima monopol nad zaključevanjem klicev v svojem omrežju. Takšna ugotovitev izhaja že iz ugotovitve APEK, da je zaključevanje klica nujno pogojeno z omrežjem, v katerega je klic namenjen, in jo lahko opravi le operater, ki s tem omrežjem upravlja in kar torej predstavlja nujen monopol v omrežju operaterja. To pomeni, da so vsi udeleženci glede zaključevanja klicev v lastnem omrežju nujno monopolisti in s tem nujno v razmerju enakovredne odvisnosti. Navedeno zahteva stroškovno naravnanost in simetričnost cen zaključevanja klicev, nedvomno pa ne dovoljuje asimetrije v takšni višini kot je to APEK določil z izpodbijano odločbo. Regulacija cen zaključevanja klicev iz mobilnega v mobilna omrežja je pomemben dejavnik, s katerim se regulira trg mobilnih storitev. Neutemeljeni pa so razlogi, da B. še ni bil spoznan za operaterja s pomembno tržno močjo na trgu 16 in da trenutno nima nobenih cenovnih obveznosti. Razlogi s katerimi APEK kot neutemeljeno zavrne stališče družbe A., da bi morala biti cena zaključevanja klicev tudi pri družbi B. stroškovno naravnana, so neutemeljeni in nejasni, saj APEK po eni strani navaja, da naj bi bili stroški višji od predlagane cene, po drugi strani pa, da ta izračun ne bi bil mogoč. B. ima delno že zgrajeno lastno omrežje, v pretežni meri pa naj bi koristil storitev nacionalnega gostovanja. Glede na navedeno je utemeljen predlog tožeče stranke, da zaradi gostovanja v omrežju družbe A., ki bo predstavljalo večji del zaključevanja klicev, ceno oblikuje na podlagi cene, ki jo bo B. plačeval A. za uporabo njegovega omrežja, kot je bila dosežena v posredovalnem postopku pred APEK (0,073 EUR), največ pa v višini regulirane cene za minuto zaključevanja klica v omrežje A. (0,0681 EUR). Samo takšna cena je razumna in izpolnjuje vse zahtevane pogoje iz 5. odstavka 9. člena ZEKom, zaradi česar bi APEK takšnemu predlogu moral ugoditi. Strošek uporabe omrežja A. v primeru gostovanja znaša 0,0673 EUR/minuto. Določena cena pa je za 67 % višja od stroška uporabe omrežja A. v primeru gostovanja. Neutemeljene so tudi navedbe, da naj bi izračun stroškovne cene ne bi bil mogoč oziroma primerljiv. ZEKom ne predpisuje nobene posebne metodologije za izračun stroškovnih cen. Bistvenega pomena je, da se cena storitev oblikuje na realni, objektivni, merljivi in nenazadnje primerljivi osnovi, ki jo je mogoče preizkusiti z revidiranjem, torej na stroškovni osnovi. APEK tudi ni upošteval načela, da morajo naložene obveznosti izhajati iz narave ugotovljenega problema in iz potencialnega učinka na zadevnem trgu. Tudi ni določil obdobja, v katerem naj bi z izpodbijano odločbo določena cena zaključevanja klicev veljala, čeprav ima B. že deloma zgrajeno lastno radijsko omrežje in z izgradnjo tudi nadaljuje. Manjši operaterji imajo namreč v primerjavi z večjimi tudi večjo stopnjo moči na trgu, glede na omejene posledice, ki jih ima zvišanje njihovih cen. Nujno je zato, da regulatorni organ, v kolikor odloča o cenah zaključevanja klicev, določi časovni okvir, v katerem bo cena na trg vstopajočega subjekta določena skladno s temeljnimi regulatornimi principi, saj v nasprotnem primeru obstaja nevarnost, da bodo drugi operaterji v konkurenčno slabšem položaju, prav tako pa je to tudi v nasprotju z interesi končnih uporabnikov, saj se zaračunane previsoke cene nazadnje prevalijo na končne uporabnike. Nadalje naproša sodišče, da dokaze, ki jih v tožbi našteje, upošteva kot poslovno skrivnost. Predlaga odpravo odločbe tožene stranke in povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da se ne more strinjati s stališčem, da je v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe prišlo do bistvenih kršitev določb postopka, ker nista bila opravljena postopek posvetovanja (95. člen ZEKom) in notifikacija o Evropski komisiji (125. člen ZEKom), predvidena v 5. odstavku 9. člena ZEKom. 95. in 125. člen ZEKom jasno določata, v katerih primerih je toženka dolžna izpeljati postopka posveta z zainteresirano javnostjo in sodelovanje z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo. Tako razlago potrjuje besedilo direktive št. 2002/21/ES Evropskega parlamenta in sveta z dne 7. 3. 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (Okvirna direktiva), kjer sta oba postopka primarno urejena. Nadalje se ne more strinjati s tožbenim ugovorom, da je podana bistvena kršitev določb postopka iz razloga, ker naj se odločbe ne bi dalo preizkusiti. Odločba ima vse sestavne dele, izrek pa je jasen in podprt z ustrezno obrazložitvijo. Protislovnost, na katero se tožnik sklicuje v točki V., je posledica nepravilne primerjave dveh trditev, ki sta iztrgani iz dveh kontekstov. Iz obrazložitve pa je tudi jasno razvidno, kaj je toženka upoštevala pri presojo zahteve družbe B., iz česar jasno izhaja, zakaj je odločitev objektivna, pregledna, sorazmerna in nediskriminacijska. Opredeljuje pa se tudi do napačnih trditev tožeče stranke in sicer, da bo v obdobju 12 mesecev oškodovan za 2.045.255,00 EUR. Škoda bi bila mogoča le pod pogojem, da bi tožnik oblikoval maloprodajne cene klicev v omrežje družbe B. pod veleprodajnimi cenami, kar pa je malo verjetno in tega ni pričakovati. Nadalje, da tožnik ni tisti, ki določa položaj operaterja s pomembno tržno močjo drugim subjektom na trgu elektronskih komunikacij. Pogoje ugotavljanja in določitve statusa natančno opredeljuje ZEKom, ki hkrati določa, da je toženka organ, ki pomembno tržno moč na trgu ugotavlja in posledično določa ustrezne regulatorne ukrepe ter v katerih časovnih okvirih. Takrat, ko je bila izdana odločba za tožečo stranko, B. na trgu še niti ni nastopal, bo pa toženka v zasledovanju ciljev, ki ji jih nalaga zakon, v najkrajšem možnem času izvedla analizo zaključevanja klicev v omrežju B. z namenom, da določi pogoje delovanja operaterja, ki ima na posamičnem trgu monopolni položaj. Vendar morajo biti za slednje izpolnjeni predpogoji. Evropska praksa namreč ne pozna primera, ko bi regulator pričel regulirati operaterja, še preden ta prične delovati na trgu. Tožena stranka navaja, da je v obrazložitvi izpodbijane odločbe na več mestih in zelo podrobno prav v izogib napačni interpretaciji navedla, zakaj družba B. ne more za zaključevanje v lastnem omrežju postaviti stroškovno izračunane cene. Za izračun stroškovne cene je operaterju s pomembno tržno močjo najprej treba naložiti stroškovno metodologijo, na podlagi katere bo slednji alociral stroške, ki mu s storitvijo zaključevanja klicev (ne pa z drugimi storitvami) nastajajo in jih razporedil po vnaprej določenih in s strani toženke revidiranih stroškovnih nosilcih. Slednje je predpogoj „input“ za izračun stroškovne cene, ki temelji na preteklih stroških, kar je tudi metodologija, ki jo je za izračun stroškovne cene uporabljata tako tožnik kot C. Zahteva tožnika, naj družba B. izračuna stroškovno ceno, je zato nerazumna in neizvedljiva. Neutemeljena je tudi navedba, da bi morala biti cena, ki jo družba B. plačuje za nacionalno gostovanje, enaka določeni ceni. Tožnik predlaga tri različne cene, nikjer pa ne izkaže, kako bi bila, če bi bila hipotetična možna izračunana stroškovna cena družbe B. enaka ceni, ki jo ta plačuje tožniku za nacionalno sledenje oziroma ceni, ki je stroškovna cena zaključevanja klicev v omrežju tožnika. Navedbe kažejo, da ni jasno, kakšno ceno v resnici želi tožnik oziroma jo je pripravljen sprejeti. Glede povezave cene zaključevanja družbe B. z nacionalnim gostovanjem toženka trdi, da je svoje stališče pojasnila v obrazložitvi izpodbijane odločbe. Absurdna pa bi bila razlaga, zakaj ni pričakovati, da bi bila cena, če bi jo bilo seveda možno izračunati, stroškovna cena družbe B. višja od stroškovne cene tožnika. Višja cena zaključevanja od ostalih operaterjev, kasnejšim vstopnikom v prehodnem obdobju priznava tudi Evropska komisija. Tožnik v tožbi citira odlomek z „revised erg common position on the approach to appropriate remediest in the ucns regulatory frame work, final version, maj 2006, str. 113“. Toženka lahko ugotovi le, da tožnik za potrebe tega spora na popolnoma neprimeren in iz konteksta iztrgan način predstavlja neprimernost dopuščanja asimetričnih cen manjših operaterjev za nedoločeno obdobje, kar bi predstavljalo večjo moč manjših operaterjev. Navedeni odlomek je iztrgan iz konteksta in ga tožnik navaja le v delu, ki mu ustreza. Tožena stranka dodaja, da se s celotnim citatom strinja in na način kot ga ta opisuje, tudi deluje. Izpodbijana odločba ni v ničemer v nasprotju ne s cilji ne z delovanjem toženke. Dejstvo je, da tožnik pozablja da je predmetna odločba izdana po končanem postopku reševanju spora in na srednji ali dolgi rok ne nadomešča ali izključuje regulatorne odločbe, ki bo šele izdana družbi B., vendar po opravljeni ustrezni analizi. Toženka je s primerjavo cen operaterjev v Evropi in povprečnih cen zaključevanja klicev ugotavljala razumnost predlagane cene družbe B. in skozi navedene primerjave ugotovila, da ta popolnoma zdrži test razumnosti tudi v luči cen, kot so v RS veljale še v lanskem letu, ko je družba C. tožniku za zaključevanje klicev v svojem omrežju zaračunala 0,1018 EUR, ob neprimerno višjih ekonomijah obsega in daljši prisotnosti na trgu. Nasprotuje izvedbi dokazov z zaslišanjem prič, dodaja pa, da ne bo prilagala dokumentov, ki se nanašajo na zadnjo analizo v tem odgovoru večkrat omenjenega upoštevnega trga 16.

Tožeča stranka v pripravljalni vlogi z dne 29. 2. 2008 odgovarja na navedbe tožene stranke v odgovoru na tožbo in vztraja pri svojih navedbah, da bi morala tožena stranka izvesti postopke po 95. in 125. členu ZEKom. Vztraja tudi pri tem, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti ter da cena zaključevanja klicev ni pregledna, ni sorazmerna, ni nediskriminacijska in razumna, niti ni v skladu s cilji 120. člena ZEKom. Meni, da tožena stranka neutemeljeno nasprotuje dokaznim predlogom pri katerih vztraja, vztraja pa tudi pri dokaznem predlogu, da naj sodišče toženi stranki predloži celotno odločbo (z obrazložitvijo) z dne 13. 4. 2007, izdane družbi C.

Tožena stranka v odgovoru na pripravljalno vlogo razloži 9. člen ZEKom in navaja, da je nejasen, kljub navidezni jasnosti in zato je potrebno pri razlagi konkretnih postopkov slediti namenu, ki izhaja iz relevantnih členov obeh direktiv, ki jih 9. člen ZEKom povzema (Okvirna direktiva 2002/21/ES) in direktiva o dostopu (2002/19/ES) ter na praksi, ki se je na podlagi teh členov ustvarila in seveda ob njunem upoštevanju konkretnega primera medoperaterskega spora. Na trgu 16 so v tem trenutku trije (tožnik, B. in C.). B. je edini, ki lahko zaključuje klice v lastnem javnem mobilnem telefonskem omrežju. Vendar položaj operaterja s pomembno tržno močjo ne pridobiš na tak način, ampak ti ga z odločbo naloži regulator. Zakaj družba B. ni operater s pomembno tržno močjo, pa je toženka že pojasnila in meni, da to pojasnilo zadostuje za potrebe tega spora. V konkretnem postopku pa toženka ni določala obveznosti, ampak je le presojala, ali je cena družbe B. razumna in kot kriterij uporabila metodo brenchmarking in tudi utemeljila. To je bilo torej storjeno v okviru presoje komercialnega vprašanja znotraj postopka medoperaterskega spora in ne v postopku določitve družbe B. za operaterja s pomembno tržno močjo. 9. člen ZEKom v delu, ki se nanaša specifično na 4. odstavek in del 5. odstavka, kot preslikava 5. člena direktive o dostopu, bi prišel v poštev le takrat, ko bi bilo onemogočeno povezovanje dveh omrežij, ko do povezovanja ne bi prišlo iz takšnih ali drugačnih razlogov, pri čemer so ti razlogi lahko seveda le komercialni ali tehnični. Predlaga zavrnitev tožbe in zahtevka za povrnitev stroškov postopka.

Tožeča stranka v pripravljalnem spisu z dne 29. 5. 2008 zavrača navedbe tožene stranke glede izvedbe postopka iz 95. in 125. člena ZEKom. Nadalje navaja, da je stopnja asimetrije ob izdaji izpodbijane odločbe znašala kar 1,65, po izdaji izpodbijane odločbe pa je tožeča stranka ponovno izračunala svojo stroškovno ceno in jo morala celo znižati. B. pa v odsotnosti regulacije tega ni storil, zaradi česar je asimetrija narasla na 1,95, kar bistveno odstopa od najvišje stopnje asimetrije v EU in je nedopustna. Nezakonita pa je tudi določitev asimetrije cen zaključevanja klicev, ne da bi bila slednja časovno omejena in brez da bi bil točno določen postopen način zniževanja asimetrije. Nadalje ugotavlja, da je izpodbijana odločba nezakonita ne samo zaradi bistvenih kršitev določb postopka, temveč tudi zaradi razloga, ker stopnja asimetrije med najnižjo ceno zaključevanja klicev in najvišjo ceno zaključevanja klicev bistveno odstopa od prakse držav članic Evropske unije glede stopnje asimetrije v primeru novo vstopajočih operaterjev, ker tožena stranka v izpodbijani odločbi ni določila časovno določenega predhodnega obdobja veljavnosti asimetrično določene cene zaključevanja klicev v omrežju družbe B., niti ne načina znižane stopnje asimetrije in načina približevanja asimetrični ceni, kar je v nasprotju s cilji iz 120. člena ZEKom in ker tožena stranka pri odločitvi o določitvi asimetrične cene sploh ni upoštevala prednosti družbe B. – storitev nacionalnega roaminga; ker ni pravilno uporabila metode brenchmarking in ker svoje odločitve določitve asimetrične cene zaključevanja klicev ni primerno utemeljila niti ne obrazložila.

Stranka z interesom v tem postopku B. v odgovoru na tožbo soglaša z navedbami tožene stranke, da ta ni dolžna postopati po določbah 95. in 125. člena ZEKom. Soglaša tudi z njenimi trditvami, da ni operater s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 16. Predlaga zavrnitev tožbe.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je cena, ki jo je predlagal B. za zaključevanje klicev iz omrežja družbe A. v njegovo, razumna, kot je ugotovljeno z izpodbijano odločbo.

Skladno z 2. odstavkom 23. člena ZEKom in odločbo Agencije z dne 13. 4. 2007, s katero je bilo ugotovljeno, da je tožnik operater s pomembno tržno močjo na trgu 16 - „Zaključevanje govornih klicev v posamičnem javnem mobilnem omrežju“ (medoperaterski trg), je A. dolžan ugoditi vsaki razumni vlogi operaterja za medomrežno povezovanje in vsaki razumni vlogi v 30 dneh ugoditi. A. je ugodil vsem zahtevam iz vloge operaterja B. za dostop do omrežja A., ni pa se strinjal s predlagano ceno B. za zaključevanje klicev v svoje omrežje. Navedeno je predmet spora, o katerem je odločala tožena stranka na podlagi 5. odstavka 9. člena ZEKom, ki določa, da če ne pride do dogovora iz 2. odstavka tega člena, je agencija zaradi zagotovitve ciljev iz 120. člena tega zakona pristojna, da odloči na zahtevo ene izmed strank oziroma v utemeljenih primerih po uradni dolžnosti z odločbo, ob smiselni uporabi postopka iz 129. člena tega zakona. Agencija z odločbo uredi le tista vprašanja medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa, glede katerih ni mogoče doseči soglasja med strankami in ki niso v nasprotju s tem zakonom.

Uvodoma sodišče ugotavlja, da soglaša z razlogi, s katerimi je tožena stranka zavrnila predloge tožeče stranke glede oblikovanja višine cene zaključevanja klicev iz omrežja A. v omrežje družbe B. Tožeča stranka je v vlogi z dne 11. 5. 2007 predlagala, da bi morala družba B. ceno zaključevanja oblikovati na stroškovni podlagi, in sicer, da bi morala cena zaključevanja klicev v omrežju družbe B. odražati ceno, ki jo slednja plačuje za uporabo nacionalnega gostovanja oziroma ji biti enaka, predlagala pa je tudi, da mora biti cena družbe B. enaka ceni, kot jo za zaključevanje v svojem omrežju zaračunava tožnik. S tem je predlagala tri različna oblikovanja cene, pri svojih stališčih iz upravnega postopka pa vztraja še v tožbi.

Tudi po mnenju sodišča ni mogoče cene uporabe storitve nacionalnega gostovanja povezati s ceno zaključevanja klicev. Tožena stranka je ugotovila, da ceni nimata vzročne zveze. V primeru upoštevanja cene nacionalnega gostovanja bi bilo potrebno v ta strošek vključiti tudi stroške uporabe nacionalnega gostovanja, kar bi skupaj s stroški uporabe lastnega omrežja pomenilo še višjo ceno zaključevanja klicev. Ob vezanosti cene zaključevanja klicev na ceno nacionalnega gostovanja bi bilo potrebno upoštevati delež klicev, ki se zaključijo v nacionalnem gostovanju in delež klicev, ki jih B. v celoti zaključi v lastnem omrežju. Sodišče ocenjuje razloge tožene stranke, s katerimi obrazlaga neprimernost predloga tožeče stranke, ker bi bil tudi za tožečo stranko slabši od predloga B., za logične ter glede na izhodišča (postavke, ki bi jih bilo potrebno upoštevati ob ugotovitvi višine stroškovno naravnane cene) pravilne, kot pravilno pa zato ocenjuje tudi dokazno oceno. Tožeča stranka posebnih tožbenih ugovorov v zvezi z zavrnitvijo predloga po oblikovanju cene po zgornji varianti ne postavlja.

Ugovarja pa tožeča stranka razlogom za zavrnitev predloga, da bi morala biti cena B. enaka ceni, kot jo sam za zaključevanje v svojem omrežju lahko zaračunava (cena določena v odločbi 13. 4. 2007). Tožnik torej predlaga določitev simetrične cene, ne da bi navedeno utemeljil s stroški, kot je njegova osnovna zahteva. Sodišče soglaša s toženo stranko, da predlagana simetrija ne pojasni stroškov, ki jih ima B. za zaključevanje klicev v lastnem omrežju, sploh v delu, kjer za zaključevanje klicev ob uporabi nacionalnega gostovanja uporabi tudi lastne jedrne dele omrežja in ostale elemente, ki ob ceni nacionalnega gostovanja predstavljajo dodatne stroške. Sledi pa sodišče tudi nadaljnjemu razlogu, s katerim tožena stranka utemeljuje nemožnost simetrije (enaka cena kot jo ima A. za zaključevanje klicev), ki izhaja iz dejstva, da B. šele vstopa na trg, da ima višje stroške na enoto zaključenega klica iz navedenega razloga in predvsem zaradi skoraj nične ekonomije obsega. Uporaba storitev nacionalnega gostovanja ekonomijo obsega tistih klicev, ki so v celoti zaključeni tudi v radijskem omrežju B. kvečjemu še zmanjšuje, nikakor pa na ceno zaključevanja klicev B. ne vpliva na način, ki bi predlagano ceno B. kakorkoli zniževal na nivo cene A. Tudi po mnenju sodišča sta vstop na trg in ničelna ekonomija obsega zadostna razloga, ki utemeljujeta asimetrijo cen, torej ceno, ki jo B. lahko zaračuna A. v razmerju do cene, ki jo A. zaračuna B., in ki je določena z odločbo z dne 13. 4. 2007. Asimetrično ceno dopušča tudi Evropska komisija v primerih, kot je obravnavani, ko operater občutno kasneje vstopa na trg (razlog pa je ravno pomanjkanje ekonomije obsega). Tožeča stranka v tožbi navaja, da pravilnost stališča tožeče stranke, da bi morala biti cena zaključevanja klicev v omrežju B. enaka ceni zaključevanja klica A., potrjujejo v Evropski komisiji notificirane odločitve v primeru Avstrije (case AT/2004/0044) in Nizozemske (case NL/2005/0215). Navedeni dokazili, kot primer drugačne prakse tožena stranka zavrača z navedbo, da evropska praksa ne pozna primera, ko bi regulator pričel regulirati operaterja, še preden ta prične delovati na trgu. Že iz navedb samega tožnika, ki opisuje citirana primera, pa je razvidno, da pri obravnavanih primerih ne gre za novega operaterja, pač pa je bil poudarek na določanju cen zaključevanja klicev operaterjev, ki uporabljajo storitev gostovanja v omrežju drugega operaterja. Tožena stranka poudarja, da tožnik neprimerno predstavlja neprimernost dopuščanja asimetričnih cen manjših operaterjev za nedoločeno obdobje, saj je izpodbijana odločba izdana po končanem postopku reševanja spora in na srednji ali dolgi rok ne nadomešča ali izključuje regulatorne odločbe, ki šele bo izdana družbi B., vendar po opravljeni ustrezni analizi upoštevnega trga 16 in bo vključevala tudi ustrezne regulatorne obveznosti. Sodišče torej tožniku ne more slediti, da tudi evropska praksa dopušča simetrijo cen, saj iz obeh predloženih primerov to ne izhaja, ker gre za drugačno dejansko stanje. Da pa tudi v evropskem prostoru asimetrija obstaja, izhaja tudi iz primerov, ki jih je navedla tožena stranka pri vsebinskem preizkusu razumnosti določene cene. Sodišče torej v celoti sledi razlogom tožene stranke, da dejanske okoliščine na trgu v trenutku izdaje izpodbijane odločbe opravičujejo asimetrijo pri cenah dveh operaterjev. Razlog, da cena ni simetrična, ni razlog za oceno, da je z izpodbijano odločbo določena cena neobjektivna, nepregledna, nesorazmerna oz. diskriminacijska, kot to določeni ceni očita tožeča stranka.

Tožena stranka je zavrnila tudi predlog A., ki predlaga stroškovno naravnanost cene. Razlog je, da tak izračun ni mogoč, ker tudi, če bi B. želel izračunati ceno na podlagi ene izmed stroškovnih metod (FAC, LRIC), ne razpolaga z vhodnimi stroški (podatki), ki jih bi v ta model vnesel, saj je B. nov operater na trgu. Zgolj stroškovni metodi (FAC, LRIC), ki se uporabljata za ostala operaterja na trgu, pa bi bili v izračunu stroškovne cene lahko uporabljeni, ker v nasprotnem ne bi šlo za primerljive cene. Tožeča stranka ugovarja, da ZEKom ne predpisuje nobene posebne metodologije za izračun stroškovnih cen, ter da je zato neutemeljena navedba, da izračun stroškovne cene ne bi bil mogoč. Pri navedenem ugovoru pa prihaja v nasprotje s svojim stališčem – zahtevo po primerljivih cenah, kar z uporabo različnih stroškovnih metod ne more biti izpolnjeno. Logičen pa je tudi razlog, da če bi hipotetično B. že imel vhodne stroške, bi bila cena na enoto zelo visoka prav zaradi skoraj nične ekonomije obsega. Ostala operaterja na trgu izračunavata ceno zaključevanja klicev na podlagi lastnih dejanskih preteklih stroškov, kar pa družbi B. dejanska situacija, ker gre za novega operaterja, ne omogoča. Tožeča stranka kot razlog za stroškovno naravnanost cene meni tudi, da gre za neupravičeno neenakopravno obravnavanje operaterjev A. in C., ki jima je naložena obveznost stroškovnega oblikovanja cen zaključevanja klicev, v primerjavi z družbo B., ki takšne obveznosti nima, kljub temu, da je monopolist nad zaključevanjem klicev v lastnem omrežju. Meni, da so neutemeljeni razlogi, da B. še ni bil spoznan za operaterja s pomembno tržno močjo na trgu 16 in da trenutno nima nobenih cenovnih obveznosti, glede na dejstvo, da je operater s pomembno tržno močjo. Svojo trditev izpeljuje iz ugotovitve, da ima B. nad svojim omrežjem monopol, ker lahko edini določa pogoje pod katerimi se bodo zaključevali klici na njegove uporabnike. Kot navaja tožena stranka in ji sodišče glede na prakso, ki jo tožena stranka izvaja na področju določitve operaterjev s pomembno tržno močjo sledi, je slednje v smislu ugotavljanja pomembne tržne moči v resnici pomembno, vendar pa tožnik ni tisti, ki bi določal položaj operaterja s pomembno tržno močjo drugim subjektom na trgu elektronskih komunikacij. Pogoje ugotavljanja in določitve statusa operaterja s pomembno tržno močjo opredeljuje ZEKom, ki hkrati določa, da je tožena stranka organ, ki pomembno tržno moč na trgu ugotavlja in posledično določa ustrezne regulatorne ukrepe ter časovne okvire. Izvajanja, da je družba B. operater s pomembno tržno močjo na trgu 16 in izpeljave, na podlagi katerih bi morala biti iz navedenega razloga družbi B. določena cena za zaključevanje klicev, so zato že v osnovi zgrešena. B. res lahko dejansko zaključuje klice v svojem mobilnem telefonskem omrežju, vendar je slednja ugotovitev premalo, da bi se na njeni podlagi družbi B. brez opravljene analize po 21. členu ZEKom, kar v postopku reševanja spora posredno določilo položaj operaterja s pomembno tržno močjo in posledično naložili ukrepi kot jih zahteva tožnik. Sodišče torej meni, da tožeča stranka pri svojih ugovorih o nujnosti stroškovno naravnane cene preuranjeno šteje B. kot operaterja s pomembno tržno močjo. Operater s pomembno tržno močjo je status, ki ga posamezen operater pridobi z izdajo odločbe, kot posledica pa sledijo v ZEKom določeni ukrepi, vse s ciljem pospeševati konkurenco. Tožbeni ugovor, da so razlogi tožene stranke nejasni, s povedanim sodišče zavrača.

Tožena stranka je torej pri presoji razumnosti predlagane cene lahko izhajala iz predpostavk, da presoja razumnosti ne more temeljiti zgolj na stroškovni naravnanosti cene; da razumna cena ni v odvisnosti od cene zaključevanja klicev, kot je določena družbi A. oziroma od cene za uporabo nacionalnega gostovanja, kot ugodnosti, ki jo ima B., in je torej v posledici lahko tudi asimetrična.

Metoda presoje razumnosti temelji na primerjavi cene zaključevanja klicev v državah EU ter ostalih evropskih državah in primerjavi s povprečno ceno v Sloveniji. Tožena stranka je uporabila podatke objavljene v 12. implementacijskem poročilu Evropske komisije, ki navaja ceno za oktober 2006; poročilo ERG, ki navaja povprečne cene zaključevanja klicev od 1. 1. 2007 dalje; cene navedene v poročilu Cullen International za junij 2007 in povprečno ceno zaključevanje klicev v Sloveniji. Po mnenju sodišča navedeni podatki predstavljajo reprezentativen vzorec na podlagi katerega je ugotovila, da pregled evropskega trga pokaže, da se povprečna cena zaključevanja klicev giblje med 0,1044 EUR (kot znaša zadnje povprečje cene držav članic EU) in 0,1272 EUR (kot znaša povprečna cena operaterjev kasnejših vstopnikov v 10 državah EU in EEC). Povprečna cena kot jo navaja zadnje 12. implementacijsko poročilo Evropske komisije pa znaša 0,1140 EUR. Cena 0,1123, kot jo predlaga B., torej nikakor ne more biti glede na primerjane označena za nerazumno, ker se giblje znotraj različnih evropskih povprečij ali pa je celo pod njimi ali pa jih komaj in le malenkostno presega. Prav tako pa navedena cena glede na povprečno ceno zaključevanja klicev v Sloveniji, ki znaša 0,0818, ne more biti označena kot nerazumna, saj jo novi vstopnik presega le za 37 %. Tožeča stranka ugovarja, da je ocena razumnosti neutemeljeno oprta na primerjavo s povprečno ceno v EU, ker poročilo Cullen International ne poda podatkov o stopnji asimetrije. Navedenega ugovora sodišče ne more šteti za utemeljenega. Tožena stranka je namreč jasno opredelila, da predlagane cene ne ocenjuje po stroškovni metodi. Stopnja asimetrije, pri kateri se izhaja iz cene, ki je stroškovno naravnana – določena tožniku in cene, ki ni stroškovno naravnana, ni merilo, ki bi bilo nujno uporabljeno pri presoji razumnosti, ker gre za primerjavo dveh na različnih metodah oblikovanih cen. V kolikor torej tožena stranka pri presoji razumnosti v analizo ni vključila stopnje asimetrije, ni nepopolno in nepravilno ugotovila dejanskega stanja. Tudi ni utemeljeno, da se tožena stranka neutemeljeno sklicuje na primerjavo s cenami zaključevanja klicev v državah članicah EU, ker o razumnosti ni mogoče sklepati zgolj na primerjavo s povprečno ceno v EU. Po mnenju sodišča je tožena stranka pravilno primerjala predlagano ceno v okviru evropskih cen. Tožnik poudarja asimetrijo med njegovo ceno in ceno družbe B., kar za presojo razumnosti ni odločilno. Tudi pri presoji cene slovenskega operaterja je zaradi povezanosti prostora (pa čeprav le v geografskem in ekonomskem smislu) nujna primerjava z evropskimi cenami. Tožnik predlaga, da bi morala tožena stranka pri presoji standarda razumnosti upoštevati in analizirati dejanske razmere na trgu v RS in prednost tožnika, da ima pri vstopu na trg nacionalni roaming, kar ni imel še noben operater. Tožena stranka je pojasnila vpliv nacionalnega gostovanja. Gre za plačljivo storitev, ki zato stroškovno ne more vplivati na ceno zaključevanja klicev, ker ni z njo v neposredni vzročni zvezi. Ni pa res, da tožena stranka ni upoštevala dejanskih razmer na trgu, saj celoten postopek izhaja iz dejstva, da je B. nov operater na slovenskem trgu, razen tega pa je primerjala predlagano ceno tudi s povprečno ceno zaključevanja klicev v SLO (ugovor, da razmer na slovenskem trgu ni upoštevala torej ne drži). Tožnik ugovarja, da je cena A. in C. bistveno nižja ter da bi bilo potrebno asimetrijo preračunavati glede na najnižjo in ne glede na povprečno ceno. Z navedenim prihaja tožnik v nasprotje s svojim ugovorom o neupoštevanju razmer na slovenskem trgu, saj le povprečna cena upošteva dejanske razmere na trgu, najnižja (A.-jeva), bi kazala le razmerje do tožnika. Oceno tožene stranke, da je B. tudi s ceno postavil razumno zahtevo za medomrežno povezavo, sodišče glede na povedano ocenjuje kot pravilno. Soglaša z razlogi za oceno razumnosti: višji stroški zaradi pomanjkanja oziroma neobstoja ekonomije obsega pri B. in razlogi, da bi bila stroškovna naravnana cena, če bi bil njen izračun sploh mogoč, še višja od razumne. Povedano izključuje zahtevo A. po uveljavitvi simetrične cene. A.-jeva cena zaključevanja klicev (odločba 13. 4. 2007) je stroškovno naravnana – oblikovana po stroškovni metodi. Da bi bila stroškovno naravnana cena zaključevanja klicev v omrežje B. višja od predlagane, glede na opis stroškov po katerih se cena zaključevanja klicev oblikuje, je logično razložila tožena stranka. Da bi način oblikovane cene (vnosnih podatkov), kot jo izpeljuje tožena stranka, ne držal, tožeča stranka ne ugovarja. Prav tako tudi ne ugovarja z določnim ugovorom, ki bi ga bilo mogoče preizkusiti, oceni (hipotezi), da bi bila tako izračunana cena celo višja. Dejstvo je, kot že rečeno, da je A.-jeva cena zaključevanja klicev stroškovno naravnana, hipoteza pa kaže, da je z izpodbijano odločbo določena cena pod stroškovno naravnano ceno. Že naveden pokazatelj kaže, da je tožena stranka določila ceno v okviru razumnosti, ne glede na razliko med tožnikovo in določeno ceno (1:1,65). Namreč dokler tudi cena B. pokriva le tiste stroške, ki jih v svoji ceni zaključevanje klicev lahko upošteva A., torej ni namenjena izgradnji omrežja, itd., dobičku, se tožnik taki ceni ne more upirati kot nerazumni zgolj zaradi ugotovljene razlike, predvsem v kolikor je določena cena celo nižja od stroškov, ki jih ima B.

Nadalje tožeča stranka ugovarja, da je izpodbijana odločba nezakonita zaradi bistvenih kršitev določb postopka, ker tožena stranka ni upoštevala postopkov iz 95. in 125. člena ZEKom, torej da odločbe ni izdala v skladu s 95. členom, ki določa upoštevanje mnenja zainteresirane javnosti (vsaj družbe C.) in 125. členom ZEKom, ki določa posvetovanje in sodelovanje agencije z drugimi regulativnimi organi in Evropsko komisijo. Svoj ugovor pojasnjuje, da je določitev cene zaključevanje klicev ukrep, s katerimi je enemu operaterju dovoljeno prosto zaključevanje klicev, drugemu pa stroškovno oblikovanje cen, gre pa za ukrep, ki se nanaša na delovanje trga elektronskih komunikacij in bi lahko vplival na trgovinsko menjavo med članicami. Sodišče soglaša s toženo stranko, da sta oba postopka iz 95. in 125. člena ZEKom predvidena za primere, ko se z odločbo, s katero se odloča v sporu med dvema operaterjema, naloži kakšnega od ukrepov, ki se nanašajo na določitev trga ali postopek tržne analize ali naložitev, spremembo oziroma preklic obveznosti operaterja s pomembno tržno močjo, kar pa ni bil primer v obravnavanem postopku. Res, da 5. odstavek 9. člena ZEKom določa, da mora biti odločba, s katero se odloči o sporu med dvema operaterjema, izdana ob upoštevanju določb 95. in 125. člena ZEKom, vendar ta člena jasno določata v katerih primerih je toženka dolžna izpeljati postopka posveta z zainteresirano javnostjo in sodelovanje z drugimi regulativnimi organi in Evropsko skupnostjo. Razlago, kot jo podaja tožena stranka, pa potrjuje besedilo direktive št. 2000/21/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. 3. 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (v nadaljevanju Okvirna direktiva), kjer sta oba postopka primarno urejena (gre za člen 6 in 7 Okvirne direktive) ter od tam prenesena v ZEKom. V 6. členu Okvirne direktive je določeno, kdaj in pod katerimi pogoji se mora opraviti postopek posvetovanja z zainteresirano javnostjo, pri čemer pa je izrecno določeno, da se postopek javnega posvetovanja ne opravi v primerih iz členov 7 (6), 20. in 21. te direktive. Ker se 20. člen Okvirne direktive nanaša na spore med operaterji, tako iz besedila 6. člena Okvirne direktive izhaja, da postopek posvetovanja v primerih reševanja sporov (po postopku iz 129. člena ZEKom) ni potreben. Prav tako pa tudi po ureditvi iz Okvirne direktive ni predvideno, da bi nacionalni regulator moral notificirati odločbo, s katero je razrešil spor, kar je tudi logično, saj je namen javnosti odločbe dosežen že s tem, da agencija objavi odločbe o sporih med operaterji skladno z 8. odstavkom 129. člena ter 1. točko 3. odstavka 121. člena ZEKom. Po 3. odstavku 7. člena Okvirne direktive pride notifikacija odločbe v poštev, kadar se z njo naloži kakšnega od ukrepov, ki se nanaša na člena 15. in 16. Okvirne direktive, člena 5. in 8. direktive 2002/19/ES evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. 3. 2002 o dostopu do elektronskih komunikacijskih omrežij in pripadajočih naprav ter o njihovem medomrežnem povezovanju (direktiva o dostopu), oziroma na člen 16 direktive 2002/22/ES evropskega parlamenta in Sveta z dne 7. 3. 2002 o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami (direktiva o univerzalnih storitvah), pod dodatnim pogojem, da odločitev vpliva na trgovino med državami članicami. Notifikacijo odločbe je tako potrebno opraviti le v primeru, če je z njo naložena kakšna od obveznosti zgoraj naštetih členov (ti so v ZEKom implementirane v 21. členu ter členih od 22 do 30). Ker je takšna odločba lahko izdana tudi v postopku reševanja spora, ter so te odločbe vsebinsko včasih zelo blizu odločbam, s katerimi toženka regulira operaterje na trgu, to pomeni, da toženka postopek reševanja spora izpelje ob upoštevanju postopkov iz 95. in 125. člena ZEKom, kadar z odločbo, s katero odloča o sporu, na novo določa kakšnega od ukrepov (določeni v 21 do 30 členu ZEKom). V konkretnem primeru pa se nobeni od strank ni nalagalo ukrepa, s katerimi se regulira trg, pač pa se je le presojalo, ali je cena, ki jo je za zaključevanje klicev v svojem omrežju določil B., ki pa na trgu z regulatorno odločbo ni določen za operaterja s pomembno tržno močjo, razumna ali ne in ali jo je posledično zato tožeča stranka dolžna sprejeti ali ne. Notifikacije pa pri Evropski komisiji ter posvetovanje zainteresirane javnosti pa ni bilo potrebno opraviti. Z navedeno argumentacijo, s katero je tožena stranka pojasnila, da kljub besedilu 9. člena ZEKom ni kršila določb postopka, ker ni določala obveznosti oziroma ukrepa (o obveznostih tožeče stranke je bilo odločeno v postopku izdaje odločbe o določitvi položaja operaterja s pomembno tržno močjo) in torej ni bila dolžna postopka izpeljati po 95. in 125. členu ZEKom, sodišče zavrača vse tožbene ugovore, ki jih tožnik na tej podlagi postavlja.

Neutemeljen pa je tudi nadaljnji ugovor iz okvira bistvenih kršitev določb postopka, da izpodbijane odločbe ni mogoče preizkusiti, ker ne vsebuje razlogov, ali je z odločbo določena cena objektivna, pregledna, sorazmerna, nediskriminacijska in ker se glede razlogov, da bi bilo potrebno naložiti izračun cene na stroškovni podlagi, tožena stranka enkrat izreče, da je razlog za asimetrijo upravičena razlika v stroških ter drugič, da izračun cene v primeru novo vstopajočega operaterja ni mogoč. Glede prvega dela ugovora sodišče poudarja, da je tožena stranka pojasnila razloge za odločitev o razumnosti predlagane cene. Z navedenim pa je zadostila tudi standardom, ki jih tožnik na več mestih v tožbi ponavlja, da mora biti določena cena objektivna, pregledna, sorazmerna in nediskriminacijska. Sodišče pa ne more slediti tudi drugemu ugovoru, s katerim tožnik opozarja na neskladje v obrazložitvi. Tožena stranka je namreč pojasnila, da gre za hipotetični izračun stroškov, ter torej ne izhaja iz dveh različnih predpostavk. Na več mestih je namreč pojasnila, da gre za novega operaterja z ničelno ekonomijo obsega poslovanja, kar je razlog, da se stroškovne metode ne more uporabiti.

Bistvene kršitve določb postopka pa tožena stranka tudi ni storila v okviru vodenja postopka in obravnavanja zahtevka. Tožeča stranka meni, da B. ni utemeljil predlagane cene, ker mu tožena stranka tega ni naložila, zato je v posledici dejansko stanje ostalo nepopolno in nepravilno ugotovljeno. Kot izhaja iz upravnega spisa je postopek sprožila tožeča stranka z obrazložitvijo, da se je z operaterjem B. dogovorila za vsa tehnična in komercialna vprašanja pogodbe o medomrežnem povezovanju, razen cene zaključevanja klicev v omrežje B. in navedla svoje predloge glede metode oblikovanja cene. Tožena stranka je pravilno vlogo A. poslala B. v izjasnitev, ki je v odgovoru navedel ceno, ki jo predlaga kot ceno zaključevanja klicev in je utemeljil, da njegova predlagana cena ni v nasprotju s sektorskimi predpisi oziroma ukrepi, niti s pravili varstva konkurence ter da je pod povprečjem v državah EU, ki po vstopnih podatkih znaša 0,1140 EUR/min. Opredelil pa se je tudi glede predloga za stroškovno naravnanost cene in pojasnil, da če bi upošteval vse nastale stroške, bi bila njegova cena tako visoka, da se nikakor ne bi mogel uveljaviti na trgu. Tožena stranka je zato pravilno upoštevala, da je bila A. z odločbo z dne 13. 4. 2007 naložena obveznost dopustitve operaterskega dostopa do določenih omrežnih zmogljivosti in njihove uporabe (26. člen ZEKom), v okviru katere mora v roku 30 dni od prejema popolne vloge ugoditi vsem razumnim zahtevam za dostop do omrežnih elementov oziroma naprav in odobriti odprt operaterski dostop do tehničnih vmesnikov in drugih pripadajočih zmogljivosti, potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njegovem javnem mobilnem telefonskem omrežju. Izhodišče odločanja tožene stranke je bilo torej, da je A. na navedeni podlagi dolžan ugoditi vsaki razumni vlogi operaterja za medomrežno povezovanje. Navedeni obveznosti, da sprejme vsako razumno vlogo, pa odgovarja obveznost operaterja, da mu poda razumno ponudbo, ki ustreza obveznosti A., da jo sprejme in sklene s takšnim operaterjem pogodbo o medomrežnem povezovanju in se na koncu medomrežno poveže. Tožena stranka je v okviru dolžnosti razumnosti predloga, ki je naložena operaterju, ki odgovori na vzorčno ponudbo, presojala predlagano ceno. V tem okviru (ker se ni presojalo stroškovne naravnanosti cene) je B. svojo ceno zadostno utemeljil. Tožeča stranka zato nima prav, da je tožena stranka presojala ceno, za katero B. ni navedel nobenih dejstev niti predložil dokazov.

Nadalje ni utemeljen ugovor, da bi morala tožena stranka določiti tudi obdobje veljavnosti cene. Iz narave stvari same izhaja, da ne gre za odločbo, ki bi za nedoločen čas urejala sporno razmerje. V primeru, da odpade razumnost določene cene zaradi utemeljene okoliščine sta namreč obe stranki predlagatelja za sprožitev postopka pred toženo stranko, da uredi sporno razmerje. Z navedenim sodišče odgovarja tudi na navedbo tožeče stranke v pripravljalnem spisu z dne 29. 5. 2008, da je tožeča stranka svojo stroškovno naravnano ceno celo znižala. Ne gre pa pozabiti, kot tožena stranka v odgovoru na tožbo odgovarja na naveden ugovor, da je izpodbijana odločba izdana po končanem postopku reševanja spora in na srednji ali dolgi rok ne nadomešča ali izključuje regulatorne odločbe, ki bo sporno odločbo nadomestila.

Sodišče po povedanem ocenjuje, da je tožena stranka izdala izpodbijano odločbo na podlagi popolno in pravilno ugotovljenega dejanskega stanja, zato v posledici ocenjuje, da dopolnjevanje postopka z zaslišanjem prič in postavitev izvedenca v ta namen ni potrebno. Tožeča stranka je sodišču predlagala, da imenuje izvedenca telekomunikacijske stroke, ki naj poda mnenje glede utemeljenosti določitve asimetrične cene z izpodbijano odločbo v luči izpolnjevanja pogojev po ZEKom, tako glede na dejanske razmere na trgu RS kot tudi primerjalno. V kolikor pa sodišče ocenjuje, da je tožena stranka na popolno ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabila materialno pravo (določbe ZEKom, ki določajo pristojnosti tožene stranke za zagotovitev oz. uresničitev ciljev zakona), torej da je v izpodbijani odločbi določena cena razumna v smislu določb ZEKom, navedeno vključuje ugotovitev, da ni škodljiva za učinkovito konkurenco in da ni v nasprotju z interesi končnih uporabnikov, kar sicer tožeča stranka pavšalno zatrjuje. Postavitev izvedenca bi bila zato neracionalna in v neskladju z ekonomijo postopka. Zaslišanje prič I.I. in J.J. v zvezi s pravnim interesom tožeče stranke in poslovno skrivnostjo predloženih listin pa ni potrebno, ker slednje ni sporno med strankami, pravni interes v zvezi z bodočo škodo, kot ga tožeča stranka prikazuje, pa v zadevi ni relevanten.

Glede na predlog tožeče stranke, da naj ji sodišče predloži odločbo z dne 13. 4. 2007, izdano družbi C., pa sodišče odgovarja, da ni stvar sodišča, da vroča oziroma daje na vpogled odločbe drugih strank postopkov, ki jih je vodila tožena stranka. V kolikor tožeča stranka meni, da bi ji morala biti ta odločba vročena, bo morala navedeno izposlovati po določbah Zakona o splošnem upravnem postopku. V dokaznem smislu pa je bila sporna odločba uporabljena v konkretnem postopku le v okviru izračuna povprečne cene v Republiki Sloveniji, kar izhaja iz izreka te odločbe, ta del pa je tožeča stranka imela in torej za preizkus pravilnega izračuna povprečne cene v RS ni bila prikrajšana.

Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06 v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Zahtevek za povrnitev stroškov postopka je sodišče zavrnilo na podlagi 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

Pravni pouk temelji na določbi 1. odstavka 73. člena ZUS-1.