VSC Sodba Cpg 12/2018

I. Pritožba tožene stranke se glede izpodbijane I. in II. točke izreka sodbe zavrne kot neutemeljena in v tem obsegu potrdi izpodbijana sodba, pritožbi pa se ugodi glede izpodbijane IV. točke izreka sodbe in se v tem delu izrek sodbe spremeni tako, da sedaj glasi: ″II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki njene pravdne stroške v znesku 5.753,78 EUR v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku paricijskega roka dalje do plačila.″

II. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 924,79 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v nasprotnem za ves čas zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Tožena stranka nosi sama svoje pritožbene stroške.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo (in sklepom) II Pg 204/2011 z dne 11. 9. 2017 izreklo: ″I. Tožena stranka D. d.d., je dolžna opustiti vsakršno poseganje v lastninsko pravico, ki jo ima tožeča stranka H. d.o.o., na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ..., zlasti je dolžna opustiti kakršnokoli dostopanje do vrtine z oznako RgS-2/88, piezometra z oznako V-6/67 in merilne omarice v opazovalni vrtini V-6/67, hojo in vožnjo po nepremičnini parc. št. 315 k.o. ..., uporabo, vzdrževanje in nadzor cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 mimo opazovalne vrtine s piezometrom V-6/67 do ... pivnice, da ne bo izvršbe. II. Toženi stranki se prepoveduje v bodoče posegati s takimi in podobnimi ravnanji v lastninsko pravico, ki jo ima tožeča stranka na parc. št. 315 k.o. ..., da ne bo izvršbe. III. Tožbeni zahtevek se zavrne v delu, ko tožeča stranka zahteva, da tožena stranka opusti kakršnokoli izkoriščanje mineralne vode iz vrtine z oznako RgS-2/88. IV. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki njene pravdne stroške v znesku 11.955,57 EUR, v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe, v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku paricijskega roka dalje do plačila.″

2Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja: (-) da je v zadevi bilo potrebno presoditi gleda tožbe na prenehanje vznemirjanja lastninske pravice, ki jo ureja Stvarnopravni zakonik (v nadaljevanju: SPZ) v 99. členu, ki določa, da če kdo tretji protipravno vznemirja lastnika ali domnevnega lastnika, in sicer kako drugače, ne pa z odvzemom stvari, lahko lastnik oziroma domnevni lastnik s tožbo zahteva, da vznemirjanje preneha in se prepove nadaljnje vznemirjanje; (-) da je tožeča stranka za uspešnost tožbe morala dokazati, da je lastnica parcele 315 k.o. ..., vrtine RgS-2/88 s piezometrom V-6/67, ki se nahajata na tej parceli in cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 po tej parceli in protipravno vznemirjanje njene lastninske pravice s strani tožene stranke, tožena stranka pa bi se lahko uspešno ubranila zahtevka, če bi dokazala, da ima na navedenih stvareh tožeče stranke takšno pravico, ki ji to dovoljuje oziroma omogoča; (-) da je tožeča stranka zatrjevala, da je tožena stranka protipravno vznemirjala njeno lastninsko pravico na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... z dostopanjem do vrtine z oznako RgS-2/88, piezometra z oznako V-6/67 in merilne omarice v opazovalni vrtini V-6/67 (v nadaljevanju: Vrtini), s hojo in vožnjo po nepremičnini, z uporabo, vzdrževanjem in izvajanjem nadzora cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 mimo opazovalne vrtine s piezometrom V-6/67 do ... Pivnice (v nadaljevanju: Cevovod) ter z izkoriščanjem mineralne vode iz Vrtine; (-) da med pravdnima strankama ni sporno, da je tožeča stranka izključna lastnica nepremičnine, parc. št. 315 k.o. ..., ki v naravi predstavlja travnik v izmeri 962 m2, na katerem se nahaja vrtina mineralne vode z oznako RgS-2/88 in kontrolna vrtina V-6/67 in po katerem od Vrtine teče Cevovod, lastništvo zemljišča izhaja tudi iz predloženega zemljiškoknjižnega izpiska (priloga A3) in prodajne pogodbe z dne 1. 4. 2004 (priloga B 18), sporno pa je ali je tožeča stranka po Prodajni pogodbi z dne 13. 2. 2004 postala tudi lastnica dveh vrtin z oznako RgS-2/88 in V-6/67 in cevovoda z oznako PE 63 v dolžini 200 metrov, saj je tožeča stranka ves čas postopka zatrjevala, da je s Prodajno pogodbo z dne 13. 2. 2004 (priloga A13) od prodajalca Z. d.d. kupila tudi navedeno (Vrtine in Cevovod), medtem ko je tožena stranka trdila prav nasprotno, in sicer da je sama na podlagi Pogodbe o prodaji poslovnih deležev in ureditvi medsebojnih razmerij z dne 22. 12. 1995 (v nadaljevanju: Pogodba z dne 22. 12. 1995 listina B5) postala lastnica cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2/88 preko opazovalne vrtine z oznako V-6/67 v smeri zdraviliške pivnice oziroma hidroterapije in naprej do Polnilnice, tako da je tožena stranka na podlagi zatrjevane lastninsko pravice na spornem odseku Cevovoda v celoti zanikala, da je s tožbeno zatrjevanimi posegi protipravno vznemirjala tožničino lastninsko pravico; (-) da iz Pogodbe z dne 22. 12. 1995 (priloga B35) izhaja, da je pravna prednica toženke K. d.d. kupila od prodajalca ZH. d.o.o. celotna poslovna deleža v družbah R. d.o.o. (v nadaljevanju: V.) in ZP. d.o.o. (v nadaljevanju: P.); (-) da iz točke 06.01 Pogodbe z dne 22. 12. 1995 izhaja, da ZH. d.o.o. na pravnega prednika toženke (družbo V.) odplačno prenaša v last, posest in uporabo vse svoje nepremično premoženje, navedeno v prilogi št. 3 in vse svoje premično premoženje, navedeno v prilogi št. 4, ki jih tožena stranka v dokazne namene ni predložila, je pa predložila Prilogo št. 1 (priloga B4), ki se nanaša na določilo točke 03.01. pogodbe, ne pa na določilo točke 06.01; (-) da je poleg Priloge št. 1 tožena stranka predložila tudi listino z naslovom ″Seznam vrtin, parcel, objektov, cevovodov in opreme za izkoriščanje mineralne vode ..., ki so potrebni za nemoteno proizvodnjo in obratovanje R. d.o.o.″ (v nadaljevanju: Seznam), ki naj bi naj po zatrjevanju tožene stranke predstavljal prilogo v smislu točke 06.01 Pogodbe z dne 22. 12. 1995 in je pod točko 5. tabele 5 tega Seznama resnično navedeno ″Cevovod mineralne vode ... in plina, 2 cevi premera 80 od vrtine RgS-2/88 do P.″, vendar pa po oceni sodišča takšnega seznama ni mogoče nedvoumno šteti kot prilogo k Pogodbi z dne 22. 12. 1995 v smislu točke 06.01. in ne more izkazovati lastninske pravice tožene stranke nad spornim delom cevovoda, ki poteka po nepremičnini par. št. 315 k.o. ...; (-) da je glede na Pogodbo o gospodarjenju z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom V-6/67 z dne 23. 5. 1997 (priloga B40), ki sta jo sklenili ZH. d.o.o. in pravni prednik tožene stranke (družba KR. d.o.o.), katere predmet je zaveza družbe K., da za potrebe Z. opravlja dela gospodarjenja z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom V-6/67, pri čemer ta dela obsegajo tudi vzdrževanje cevovoda od vrtine RgS-2/88 do Hidroterapije nelogično, da bi pravna prednica tožene stranke sklenila takšno pogodbo, če bi bila že na podlagi leto in pol prej sklenjene pogodbe sama lastnica tega odseka Cevovoda; (-) da toženi stranki ni uspelo dokazati pridobitve lastninske pravice na spornem Cevovodu na podlagi Pogodbe z dne 22. 12. 1995, posledično pa ji tudi ni uspelo izpodbiti trditev tožeče stranke o njeni pridobitvi lastninske pravice na Cevovodu; (-) da iz prodajne pogodbe z dne 13. 2. 2004 (priloga A13) izhaja, da je tožeča stranka s prodajalcem Z. d.d. sklenila prodajno pogodbo, katere predmet so tudi vrtini za mineralno vodo z oznako RgS-2/88 in V-6/67 ter 200 m cevovoda z oznako PE 63, ki se nahajajo na parceli št. 315 k.o. ..., skupaj z vso opremo in s pravico neovirane uporabe vrtin in je lastnica cevovoda z oznako PE 63 v dolžini 200 metrov in obeh vrtin, kar vse se nahaja na parceli št. 315 k.o. ... tožeča stranka;(-) da je o obstoju lastninske pravice na Cevovodu, posredno pa tudi na Vrtinah presojalo Okrožno sodišče v Celju v zadevi pod P 419/2011, v katerem je tukaj tožena stranka kot tam tožeča stranka zahtevala prepoved vznemirjanja lastninske pravice na Cevovodu in odstranitev namontiranih cevnih priključkov, vendar je bil zahtevek tožene stranke (tam tožeče) zavrnjen s pravnomočno sodbo z dne 29. 1. 2015, ki je postala pravnomočna s sodbo Višjega sodišča v Celju Cp 587/2015 z dne 5. 5. 2016, saj je sodišče ugotovilo, da tožena stranka ni lastnica Cevovoda in ne Vrtine, zato v tem delu ne more iskati lastninskopravnega varstva; (-) da je tožena stranka zatrjevala tudi obstoj služnosti in podredno stavbne pravice na navedeni nepremičnini, in sicer je zatrjevala, da je od sklenitve Pogodbe z dne 22. 12. 1995 dalje sama (pred tem njeni pravni predniki) nemoteno izvajala dobro verno posest nad samo Vrtino kot tudi nad piezometrom V-6/67 ter Cevovodom in zato njena ravnanja, ki jih tožeča stranka opredeljuje kot vznemirjanje njene lastninske pravice, niso bila protipravna; (-) da je Okrožno sodišče v Celju vprašanje služnosti hoje in vožnje prek nepremičnine parc. št. 315 k.o. ... (z ID znakom ...-315/0-0) za potrebe uporabe, vzdrževanja in nadzora Cevovoda in še podredno stavbne pravice na Cevovodu, razsojalo v zadevi pod P 749/2010, v katerem so bili vsi zahtevki tožene stranke (tam tožeče stranke) že pravnomočno zavrnjeni s sodbo P 749/2010 z dne 03. 11. 2015 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Celju z dne 13. 10. 2016 (prilogi A81 in A82) in iz pravnomočne sodbe P 749/2010 izhaja, da tožena stranka (tam tožeča stranka) ni uspela dokazati obstoja služnostne pravice hoje in vožnje preko nepremičnine par. št. 315 k.o. ... v svojo korist za potrebe uporabe, vzdrževanja in nadzora Cevovoda in tudi ne služnostne pravice vkopa Cevovoda, prav tako pa ne obstoja stavbne pravice za obstoječi vkopani Cevovod; (-) da je tožena stranka nasprotovala tožbenemu zahtevku tudi z zatrjevanjem, da ima lastno pravico rabe mineralne vode iz Vrtine, vsi očitki vznemirjanja lastninske pravice tožeče stranke pa se nanašajo zgolj na ravnanja povezana s koriščenjem mineralne vode iz Vrtine; (-) da med pravdnima strankama ni sporno, da je tožeča stranka z Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Vlada Republike Slovenije, sklenila Koncesijsko pogodbo št. 35503-4/2008 z dne 18. 3. 2008 (priloga A2) in aneks k tej pogodbi z dne 10. 8. 2009 (priloga A17) za rabo vode iz vrtine RgS-2/88, parc. št. 315 k.o. ... za stekleničenje naravne mineralne vode v letni količini 12.600 m3/leto oziroma z največjim odvzemom 0,5 l/s in ni sporno, da tožena stranka ni imela sklenjene koncesijske pogodbe z Republiko Slovenijo za rabo podzemne vode iz Vrtine v času pred in po vložitvi predmetne tožbe (17. 10. 2008) in takšno stanje se ni spremenilo niti do koncu glavne obravnave (11. 9. 2017); (-) da med pravdnima strankama ni sporno, da ima ZZ. d.o.o. na podlagi Delnega vodnega dovoljenja z dne 13. 10. 2008 (Priloga A19) pravico do dostopa do Vrtine in koriščenja vode iz te vrtine za izvajanje dejavnosti naravnega zdravilišča v količini največ 0,05 l/s oziroma letno največ 1.200 m3; (-) da je v skladu z 119. členom ZV-1 mogoče na naravnem javnem dobru pridobiti vodno pravico le na podlagi vodnega dovoljenja ali koncesije v skladu z ZV-1, ker pa tožena stranka v tem postopku ni zatrjevala, da bi imela z Republiko Slovenijo sklenjeno vodno dovoljenje ali koncesijsko pogodbo glede Vrtine, so njena zatrjevanja, da ima pravico črpati vodo iz Vrtine na podlagi pravočasno vložene vloge za podelitev koncesije, neutemeljena, iz istega razloga pa so neutemeljena tudi njena zatrjevanja, da za koriščenje vode iz Vrtine državi plačuje koncesnine, pravico posebne rabe vode iz Vrtine imata le tožeča stranka in družba ZZ. d.o.o., ne pa tudi tožena stranka;(-) da je tožena stranka nasprotovala tožbenemu zahtevku tudi z zatrjevanjem, da izvršuje na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... dejansko oblast za družbo ZZ. d.o.o. (v nadaljevanju: ZD d.o.o.) v celotnem tožbeno očitanem obsegu na podlagi še vedno veljavne Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 (priloga B39), pred tem pa je dejansko oblast na tej nepremičnini izvrševala po svojih pravnih prednikih; (-) da iz Pogodbe o gospodarjenju z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom z dne 23. 5. 1997 (priloga B40), ki sta jo sklenila ZH d.o.o. in pravni prednik toženca (KR. d.o.o.) izhaja zaveza toženčevega pravnega prednika, da za potrebe Z. s svojo službo opravlja dela gospodarjenja z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom V-6/67, ki se nahaja na parc. št. 315 k.o. ..., da pa iz Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004, ki sta jo sklenila družba K. (pravni prednik toženca) in ZD. d.o.o., izhaja da se ZD. zavezuje vzdrževati Vrtino pod nadzorom strokovne službe KR. (2.6. točka Pogodbe o sodelovanju), da iz te pogodbe nadalje izhaja še zaveza pravnega prednika tožene stranke, da bo s svojo strokovno službo v imenu oziroma za potrebe ZD. zagotavljal izvajanje določil v točkah od 1. do 5 iz Dovoljenja za uporabo in izkoriščanje mineralne vode v zdravstvene namene št. 35504-7/2004, ki ga je družbi ZD. d.o.o. izdalo Ministrstvo za okolje, prostor in energijo (MOPE) dne 20. 4. 2004 in iz točke 1. do 5. tega dovoljenja (priloga B98) izhaja, da se je pravni prednik tožene stranke s Pogodbo o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 zavezal k opravljanju določenih dejavnosti, ki so povezane z odvzemom vode v skupni količini 0,5 l/s, z namestitvijo merilne naprave za ugotavljanje dejansko odvzete količine vode, z zagotavljanjem monitoringa podzemne vode na Vrtini ter opazovalni vrtini (V-6/67), s pošiljanjem meritev in grafičnega prikaza na letnem diagramu Ministrstvu za okolje in prostor, Agenciji Republiki Slovenije za okolje, z zagotavljanjem določenih ukrepov za preprečitev ogrožanja količine in kakovosti ter naravne vloge vodnih virov in z vodenjem poslovnika objektov in naprav za odvzem vode; (-) da je tožena stranka najmanj od leta 1997 opravljala vzdrževalna dela na Vrtini v imenu oziroma za potrebe najprej družbe ZH. d.o.o., od sklenitve Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 dalje pa za potrebe družbe ZZ. d.o.o.; (-) da iz primerjave obeh pogodb izhaja, da se Pogodba o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 nanaša le na dela povezana z vzdrževanjem Vrtine ne pa tudi na dela povezana z Cevovodom in tako je zaključiti, da tožena stranka na podlagi Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 ni bila zavezana, da za potrebe ZD. d.o.o. opravlja kakršnakoli dela povezana z Cevovodom; (-) da je glede ugovora tožeče stranke ali je zaveza tožene stranke po Pogodbi o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 sploh pravno veljavna glede na Koncesijsko pogodbo z dne 18. 3. 2008 in Delno vodno dovoljenje z dne 13. 10. 2008 ugotoviti, da je Pogodba o sodelovanju je bila sklenjena v obdobju, ko tožeča stranka še ni pridobila vodne pravice koncesijskega značaja in je imela dovoljenje za koriščenje mineralne vode iz Vrtine le družba ZZ. d.o.o. in da je bila vodna pravica tožnici podeljena šele na podlagi Odločbe Vlade Republike Slovenije o določitvi koncesionarja št. 35501-5/2008/5 z dne 14. 2. 2008 (priloga A18), zaradi česar je med tožnico in Republiko Slovenijo prišlo tudi do sklenitve koncesijske pogodbe z dne 18. 3. 2008; (-) da je s sklenitvijo te koncesijske pogodbe tožnica med drugim pridobila tudi pravico, da na svoje stroške zgradi, uporablja in vzdržuje objekte in naprave za odvzem podzemne vode iz vrtine RgS-2/88 za stekleničenje naravne mineralne vode (1. točka 5. člen koncesijske pogodbe), z njo pa je tožnica prevzela tudi določene obveznosti, in sicer mora dopustiti v okviru razpoložljivih količin podzemne vode iz vodnega vira nemoten odvzem in rabo podzemne vode za izvajanje zdravstvene dejavnost osebi, ki ima za rabo vode iz vodnega vira vodno pravico (3. točke prvega odstavka 6. člena koncesijske pogodbe); (-) da je Ministrstvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje (v nadaljevanju: ARSO) izdala dne 13. 10. 2008 Delno vodno dovoljenje (priloga Al9), s katerim je družbi ZD. d.o.o. podelila vodno pravico za neposredno rabo vode za izvajanje dejavnosti naravnega zdravilišča iz Vrtine v količini največ 0,05 l/s in letno dovoljeno količino vode 1.200 m3; (-) da je z Delnim vodnim dovoljenjem Agencija RS za okolje podelila ZD. d.o.o. vodno pravico ob upoštevanju določenih zahtev kot so, da mora namestiti merilno napravo za ugotavljanje dejanske odvzete količine vode, da mora dnevno opravljati meritve ter enkrat letno poslati grafični prikaz vseh meritev na letnem diagramu Agenciji RS za okolje, dolžna pa je tudi preprečiti vsakršno onesnaženje voda z nevarnimi snovmi ter v primeru ugotovitve vpliva na podzemne vode takoj prekiniti odvzem vode (1. točka izreka Delnega vodnega dovoljenja); (-) da je koncesijska pogodba z dne 18. 3. 2008 vplivala na vsebino in veljavnost toženkinih zavez po Pogodbi o sodelovanju z dne 15. 11. 2004, saj je na podlagi koncesijske pogodbe pravico do vzdrževanja objektov in naprav za odvzem podzemne vode iz Vrtine pridobila tožeča stranka in se izkažejo navedbe tožene stranke, da na nepremičnini par. št. 315 k.o. ... izvršuje dejansko oblast za Zdravstvo d.o.o. v celotnem tožbeno očitanem obsegu, še dodatno za neutemeljene, saj ima ZD. d.o.o. skladno z 1. točko izreka Delnega vodnega dovoljenja zgolj tam navedene pravice oziroma obveznosti; (-) ker ZD. d.o.o. na podlagi Delnega vodnega dovoljenja zagotovo nima pravice do vzdrževanja objektov in naprav za odvzem podzemne vode iz Vrtine posledično te pravice tudi ne more imeti tožena stranka kot imetnik oziroma detentor za ZD. d.o.o., zato so vsa njena zatrjevanja, da v imenu ZD. d.o.o. vzdržuje Cevovod in v ta namen dostopa na nepremičnino parc. št. 315 k.o. ..., neutemeljena; (-) da pa je še ugotovljeno, da ZD. d.o.o. oziroma toženi stranki kot detentorju ni potrebno dostopati na nepremičnino, parc. št. 315 k.o. ... za namen dnevnega opravljanja meritev, saj iz izpovedbe S. P. izhaja, da ″Zdravstvo količino porabe spremlja v okviru Pivnice″ in da je tožeča stranka na podlagi dogovora iz leta 2006 izvajala preko GZS nadzorovanje Vrtine tudi za Zdravstvo, saj v tistem obdobju tožeča stranka še ni imela koncesije, kar potrjuje tudi Dogovor o izkoriščanju mineralne vode v R. iz vrtine RgS-2/88 z dne 10. 1. 2006 (priloga A23), v skladu s katerim sta se tožeča stranka in ZD. d.o.o. dogovorila, da bo tožeča stranka za svoje potrebe in potrebe Zdravstva izvajala monitoring vode iz Vrtine (2. točka dogovora) in da tožeča stranka sama izvršuje ostala dela, na primer košnjo in čiščenje cevovoda; (-) da toženi stranki ni uspelo dokazati, da ima ZD. d.o.o. oziroma toženka kot njen detentor pravico dostopati do vrtine RgS-2/88 za namen uporabe vode iz navedene vrtine, kar vključuje tudi hojo in vožnjo po nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... in se tožena stranka tako ne more uspešno zoperstaviti tožbenemu zahtevku s sklicevanjem, da kot imetnik v smislu 26. člena SPZ izvršuje za ZD. d.o.o. dejansko oblast na zemljišču parc. št. 315. k.o. ...; (-) da tožnici pripada varstvo tudi pred vznemirjanjem njene lastninske pravice kolikor tožena stranka izvaja uporabo, vzdrževanje in nadzor Cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 mimo opazovalne vrtine s piezometrom V-6/67 do Zdraviliške pivnice, saj je tožeča stranka postala na podlagi prodajne pogodbe z dne 13. 2. 2004 lastnica cevovoda z oznako PE 63 v dolžini 200 metrov, ki se nahaja na parceli št. 315 k.o. ... in tožena stranka nima pravice, da bi v imenu ZD. d.o.o. vzdrževala Cevovod in bi v ta namen dostopala na nepremičnino parc. št. 315 k.o. ... in ker tožena stranka ni zanikala, da uporablja, vzdržuje in izjava nadzor tudi nad Cevovodom, ampak je ravno nasprotno to ves čas tudi vztrajno zatrjevala, je sodišče zaključilo, da je tožbeni zahtevek tudi v tem delu utemeljen; (-) da se je tožena stranka sklicevala na odločitev sodišča v posestmotivenem sporu, ki je tekel pri Okrajnem sodišču v Šmarju pri Jelšah (sklep P 84/2008 z dne 29. 6. 2009 in P 47/2011 z dne 15. 4. 2011) vendar pri tem pozablja, da ima postopek zaradi motenja posesti poseben karakter in ima pravico do posestnega varstva tudi tisti, ki nima pravice do posesti (33. člen SPZ), toda v obravnavani zadevi je dokazni postopek pokazal, enako pa v zadevah P 419/2011 in P 749/2010, da tožena stranka nima pravice do posesti in niti nobenega drugega pravnega naslova za dostopanje do vrtine z oznako RgS-2/88, piezometra z oznako V-6/67 in merilne omarice v opazovalni vrtini V-6/67 za hojo in vožnjo po nepremičnini parc. št. 315 k.o. Rogaška Slatina, z uporabo, vzdrževanjem in izvajanjem nadzora Cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 mimo opazovalne vrtine s piezometrom V-6/67 do Zdraviliške Pivnice, niti nima pravice izkoriščanja mineralne vode iz Vrtine RgS-2/88 in ker si lasti pravice ki jih nima, pomeni njeno vztrajanje pri naštetih ravnanjih protipravno vznemirjanje tožeče stranke; (-) da je tožeča stranka s tožbo zahtevala tudi, da tožena stranka opusti kakršnokoli koriščenje mineralne vode iz Vrtine, vendar s tožbo na prenehanje vznemirjanja lastninske pravice ne more zahtevati od tožene stranke, da opusti kakršnokoli koriščenje mineralne vode iz Vrtine, saj njena vodna pravica ni neomejena, ker iz Odločbe o določitvi koncesionarja št. 35501-5/2008/5 z dne 14. 2. 2008 namreč izhaja, da ima tožeča stranka vodno pravico za rabo vode iz Vrtine za stekleničenje in proizvodnjo pijač, in sicer v obsegu dovoljene letne količine rabe vode 12.600 m3/leto oziroma z največjim odvzemom 0,5 l/s, zato je bilo ta del tožbenega zahtevka zavrniti; (-) da pa je je utemeljen tožbeni zahtevek tudi v delu, kolikor je tožeča stranka s tožbo zahtevala, da se toženi stranki prepove v bodoče posegati s takimi in podobnimi ravnanji v lastninsko pravico, ki jo ima na parc. št. 315 k.o. ..., saj tožeča stranka zahteva prepoved bodočih posegov v njeno nesporno lastninsko pravico na parceli št. 315 k.o. ... .

3Sodišče prve stopnje je presodilo, da tožeča stranka kot lastnik nepremičnine utemeljeno zahteva opustitev uporabe, vzdrževanja in nadzora nad Vrtinama in Cevovodom in opustitev hoje in vožnje po parceli št. 315 k.o. ..., za kar vse je bilo ugotovljeno, da tožena stranka nima pravne podlage in gre za njena protipravna ravnanja in utemeljeno zahteva tudi prepoved bodočih takih in podobnih ravnanj tožene stranke na tej nepremičnini.

4Tožena stranka je po svoji pooblaščeni odvetniški pisarni vložila pravočasno pritožbo, s katero izpodbija I., II. in IV. točko izreka zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, kršitev pravice do enakega varstva pravic iz člena 22 Ustave RS in kršitev pravice do poštenega sojenja iz člena 6(1) EKČP, zmotno in nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter napačne uporabe materialnega prava po 338. členu Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) in pritožbenemu sodišču predlaga: 1. da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne tudi glede I., II. in IV. točke izreka, oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo glede I., II. in IV. točke izreka razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, 2. da tožeči stranki naloži, da toženi stranki povrne vse stroške pritožbenega postopka v roku 15 dni, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za njihovo plačilo dalje do plačila.

5Pritožba trdi, da je izpodbijana sodba nepravilna in nezakonita ter krši ustavne in konvencijske pravice D. Zaključek sodišča, da D. nima pravice izvajati ravnanj, ki se ji očitajo s tožbo, ali drugega varstva pred zahtevki H., je nepravilen in nezakonit, nepravilen in nezakonit je zaključek, da je D. dolžna opustiti ravnanja iz točke I izreka, kakor tudi iz točke II izreka, da se ji takšna ravnanja prepovedujejo tudi v bodoče. Pritožba poudarja, da naj se upošteva, da kjerkoli se v pritožbi D. sklicuje na kršitev pravice do izjave (oziroma načela kontradiktornosti), naj se šteje, da s tem uveljavlja kršitev člena 5 ZPP, absolutno bistveno kršitev določb postopka po točki 8 člena 339(2) ZPP, kršitev člena 22 Ustave RS (enako varstvo pravic) ter kršitev člena 6(1) EKČP (pravica do poštenega sojenja).

6Pritožba v zvezi s cevovodom in v zvezi z uporabo členov 15 in 16 SPZ pove, da je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi na več mestih obrazložitve navedlo, da je presojo vprašanja lastništva cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 prek jaška piezometra V-6/67 naprej v smeri zdraviliške pivnice (hidroterapije) na naslovu ... in do polnilnice v lasti D. na parc. št 1330/3 k.o. ... (v tako opisanem obsegu v nadaljevanju: "Cevovod"), opravilo le glede dela Cevovoda od vrtine RgS-2/88 do zdraviliške pivnice (točke 7 in 9 obrazložitve) oziroma dela Cevovoda, ki poteka po parc. št. 315 k.o. ... (točka 8 obrazložitve) - ponekod v izpodbijani je celo zmotno in neobrazloženo menilo, da gre pri obojem opisanem za isti del Cevovoda in pojasnilo, da je presojalo, ali je H. na podlagi Prodajne pogodbe z dne 13. 2. 2004 ("Pogodba z dne 13. 2. 2004") pridobil lastninsko pravico na Cevovodu v dolžini 200 m (točki 10 in 17 obrazložitve) in pri tem izhajalo iz materialnopravnega zaključka, da je del Cevovoda v dolžini 200 m oziroma med vrtino RgS-2/88 do zdraviliške pivnice (ki pa ne poteka v celoti po parc. št. 315 k.o. ... samostojen telesni predmet, ki ga je mogoče obvladovati, to je stvar v smislu člena 15(1) SPZ. Takšno stališče pa je materialnopravno zmotno. Dolžina odseka cevovoda sama po sebi ne določa samostojnega telesnega predmeta. Sodišče ni ugotovilo, ali se po 200 m od vrtine RgS-2/88 zaključi kateri od sestavnih delov, da bi sploh lahko šlo za samostojni telesni predmet. Sodba zato sploh nima razlogov o tem, zakaj 200 m Cevovoda predstavlja samostojni telesni predmet, pa tudi ne, kako ga je mogoče obvladovati, in je zato ni mogoče preizkusiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Četudi bi se po 200 m od vrtine RgS-2/88 zaključil kateri od sestavnih delov, se s tem še ni zaključil Cevovod. Sodišče prve stopnje bi tako na podlagi člena 16 SPZ moralo zaključiti, da 200 m Cevovoda lahko predstavlja le sestavne dele Cevovoda, ki pa ne morejo biti samostojen predmet stvarnih pravic, ampak je samostojen telesni predmet, ki ga je mogoče obvladovati, le Cevovod kot celota. Le Cevovod kot celota je zato lahko predmet lastninske pravice, Cevovod v dolžini 200 m od vrtine RgS-2/88 pa ne more biti predmet ločene lastninske pravice. Izpodbijani zaključki sodišča odstopajo od stališča Višjega sodišča v Celju v drugi pravdi med istima pravdnima strankama. Višje sodišče v Celju je v sodbi opr. št. Cp 332/2016 z dne 13. 10. 2016, ki jo je D. priložila svoji vlogi z dne 6. 1. 2017 zavzelo stališče (točka 9 obrazložitve), da Cevovod ni sestavina parc. št. 315 k.o. ..., pač pa je kot zgradba funkcionalno zaključena celota predmet lastninske pravice v celoti.

7Pritožba trdi, da zaključki sodišča prve stopnje o tem, da D. ni izkazala lastništva Cevovoda (točka 11 obrazložitve), niso pravilni. Sodišče je kršilo pravico do izjave D. s tem, ko je brez trditvene podlage zaključilo, da ni predložila priloge št. 3 in 4 k Pogodbi o prodaji poslovnih deležev in ureditvi medsebojnih razmerij z dne 22. 12. 1995 ("Pogodba z dne 22. 12. 1995"). Da je "Seznam vrtin, parcel, objektov, cevovodov in opreme za izkoriščanje mineralne vode ..., ki so potrebni za nemoteno proizvodnjo in obratovanje RV. d.o.o." ("Priloga") priloga v smislu točke 06.12 Pogodbe z dne 22. 12. 1995, je D. zatrjevala pod točko 13 pripravljalne vloge z dne 6. 1. 2017, pa tega H. nikoli ni prerekal in je to nesporno (člen 214(2) ZPP). Sodišče prve stopnje navaja, da D. prilog št. 3 in 4 iz "nepojasnjenih razlogov ni predložila", čeprav je nikoli ni pozvalo, naj jih predloži, zato je zaključek sodišča o neizkazanosti dejstva za D. presenečenje. Ker je sodišče tak poziv opustilo, je kršilo določbo člena 285 ZPP in s tem D. kršilo pravico do izjave. Druge priloge, razen sodišču predloženih, ne obstajajo. Iz navedenih listin je razvidno, da zanje velja manjša stopnja urejenosti, ki je bila leta 1995 običajna, danes pa zaradi zaostrovanja standardov skrbnosti ni več. Napačno je urejenost listin iz 1995 presojati po današnjih standardih. Še danes velja, da se priloge skoraj praviloma izjemno redko številčijo oz. označujejo z oznakami iz dokumenta, ki so mu priložene, ampak se temu le pripnejo. Te okoliščine je pri dokazni oceni potrebno upoštevati, če naj bo sodba pravična in zakonita, ne pa formalistična. Sodišče prve stopnje je v nasprotju z metodološkim napotilom iz člena 8 ZPP Drogi Kolinski kršilo pravico do izjave, ki obsega pravico da D. z razpoložljivimi dokaznimi sredstvi dokazuje zatrjevana dejstva. Dokazna ocena izpovedbe prič K., J. in L., da naj bi bili v za D. odločilnem delu izpovedbe neprepričljivi, ni obrazložena in je ni mogoče preizkusiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP), nasprotuje pa tudi zapisnikom o njihovem zaslišanju (kršitev po točki 15 člena 339(2) ZPP). Sodišče prve stopnje je izpovedbe prič v nasprotju s členom 8 ZPP povzelo selektivno in ne v celotnem odločilnem obsegu (kršitev pravice do izjave). Sodišče prve stopnje sicer navaja, da naj bi izpovedbe prič ocenjevalo glede na Pogodbo o gospodarjenju z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom V-6/67 z dne 23. 5. 1997 ("Pogodba z dne 23. 5. 1997"), vendar slednjo napačno razume. Zaključek sodišča, da lastnik ne more zaračunavati za vzdrževanje lastne stvari nelastniku, je logično napačno, nejasno in samo s seboj v nasprotju, zaradi česar ga ni mogoče preizkusiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Sodišče zmotno izhaja iz predpostavke, da lastnik ne bo zahteval od nelastnika, da prispeva k vzdrževanju lastnikove stvari. D. je navedla, da je družba ZZ. d.o.o. ("ZD.") oziroma njen pravni prednik ZH. d.o.o. uporabljal vodo iz vrtine RgS-2/88 v zdraviliški pivnici in da je Cevovod edini način transporta vode iz vrtine RgS-2/88 do zdraviliške pivnice ter da je ZD. uporabljalo Cevovod do zdraviliške pivnice, sodišče pa teh njenih navedb ni obravnavalo (kršitev pravice do izjave). Sodišče je v izpodbijani sodbi ugotovilo, da je ZD. imelo tudi dovoljenje za rabo vode iz vrtine RgS-2/88 (točka 14 obrazložitve). Iz neobravnavanih navedb D. izhaja, da je ZD. oz. njegov pravni prednik ZH. d.o.o. Cevovod koristilo za svoje potrebe in mu je D. oziroma njena pravna prednica to dopuščala, zaradi česar je od ZD. oziroma njegovega pravnega prednika ZH. d.o.o. upravičeno zahtevala nadomestilo za vzdrževanje. K. je izpovedal, da je bilo plačilo verjetno dogovorjeno, ker je voda v terapijo (zdraviliško pivnico) tekla po Cevovodu D. oziroma njene pravne prednice in da so mu tako svetovali njegovi zaposleni, česar pa sodišče ni upoštevalo in je s tem D. kršilo pravico do izjave in postopalo v nasprotju z metodološkim napotilom iz člena 8 ZPP. Sodišče prve stopnje iz dogovora o plačilu vzdrževanja materialnopravno zmotno sklepa o lastništvu Cevovoda. Plačilo vzdrževanja Cevovoda sodišče zmotno šteje kot odločilno dejstvo v zvezi z ugotavljanjem lastništva. Pritožba nadalje trdi, da je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi (točka 11 obrazložitve) nepravilno zaključilo, da ima H. lastninsko pravico na delu Cevovoda v dolžini 200 m na podlagi Prodajne pogodbe z dne 13. 2. 2004 ("Pogodba z dne 13. 2. 2004"). Pri svojih zaključkih je izhajalo le iz vsebine določil Pogodbe z dne 13. 2. 2004 in izpovedbe podpisnikov (P., G.), ni pa obravnavalo navedb D., da je del v dolžini 200 m lahko le sestavina celotnega Cevovoda in skladno s členom 16 SPZ ne more biti predmet samostojne lastninske pravice, s tem je D. kršilo pravico do izjave, izpodbijana sodba pa nima razlogov o odločilnih dejstvih (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Sodišče prve stopnje bi moralo zaključiti, da H. lastninske pravice na delu Cevovoda med vrtino RgS-2/88 in zdraviliško pivnico ni izkazal, zato ne more zahtevati varstva na podlagi člena 99 SPZ in bi moralo tožbeni zahtevek zavrniti v delu, ki glasi "… uporabo, vzdrževanje in nadzor cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 mimo opazovalne vrtine s piezometrom V-6/67 do zdraviliške pivnice." Pritožba nadalje očita, da je sodišče prve stopnje zmotno zaključilo, da na podlagi Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 ("Pogodba z dne 15. 11. 2004") D. za ZD. ni izvajala storitev v zvezi s Cevovodom. Sodišče je v obrazložitvi izpodbijane sodbe navedlo razloge, ki so sami s seboj v nasprotju (kršitev po 14 točki člena 339(2) ZPP). Najprej je ugotovilo, da se je na podlagi Pogodbe z dne 15. 11. 2004 D. zavezala k opravljanju določenih storitev, ki so povezane z odvzemom vode (točka 15 obrazložitve - str. 17), nato pa ugotovilo, da se Pogodba z dne 15. 11. 2004 ne nanaša na storitve glede Cevovoda (točka 15 obrazložitve - str. 18). Slednja ugotovitev ni pravilna, saj odvzem vode z namenom uporabe za izvajanje dejavnosti naravnega zdravilišča, za katerega je bilo ZD. izdano Delno vodno dovoljenje št. 35535-8/2008 z dne 13. 10. 2008 ("Vodno dovoljenje") terja, da se voda transportira do zdraviliške pivnice. Odvzem vode iz vrtine brez transporta ne služi namenu, za katerega je izdano Vodno dovoljenje. Zaključek sodišča, da D. po Pogodbi z dne 15. 11. 2004 ni bila zavezana za storitve v zvezi s Cevovodom, je napačen. Sodišče prve stopnje pri tem ni upoštevalo vrste dokazov, ki dokazujejo, da D.za ZD. na podlagi Pogodbe z dne 15. 11. 2004 ne opravlja le storitev na vrtini RgS-2/88 in piezometru V-6/67 zaradi odvzema vode iz vrtine (za sodišče ni bilo sporno, da Pogodba z dne 15. 11. 2004 ureja vzdrževanje vrtine - prim. točko 15 obrazložitve izpodbijane sodbe - str. 18), ampak tudi storitve na Cevovodu, s čimer je D. kršilo pravico do izjave. Skupni pogodbeni namen strank iz Pogodbe z dne 15. 11. 2004 je bil, da se nadaljuje to, kar je bilo že dogovorjeno s Pogodbo z dne 23. 5. 1997, torej tudi vzdrževanje Cevovoda. Napačen je tudi zaključek, da naj ZD. ne bi imelo pravice vzdrževanja vrtine RgS-2/88, piezometra V-6/67 in Cevovoda. Ta zaključek se izkaže kot povsem zgrešen ob novem dejstvu, da H. nima več koncesije za rabo vode iz vrtine RgS-2/88 in je posledično Koncesijska pogodba z dne 18. 3. 2008 nična na podlagi člena 39(4) OZ (odpadla je podlaga, ki sta jo pogodbenici opredelili v členu 1 Koncesijske pogodbe z dne 18. 3. 2008) oz. 35 OZ (nemogoč oz. nedopusten je predmet, določen v členu 3 Koncesijske pogodbe z dne 18. 3. 2008). To kaže, da je položaj ZD. po Vodnem dovoljenju povsem neodvisen od položaja H. po (nični) Koncesijski pogodbi z dne 18. 3. 2008 in mora ter ima ZD. na podlagi Vodnega dovoljenja možnost samo skrbeti za nujna opravila v zvezi z vrtino RgS-2/88, piezometrom V-6/67 in Cevovodom. V nasprotju z vsebino Koncesijske pogodbe z dne 18. 3. 2008 je sicer tudi, da naj bi pravico vzdrževanja vrtine RgS-2/88, piezometra V-6/67 in Cevovoda imel H. Če bi vzdrževanje H. moral zagotavljati tudi ZD., bi bilo to zapisano v Koncesijski pogodbi z dne 18. 3. 2008, pa ni. Tako pa je H. dolžan le dopustiti, da ZD. odvzema in rabi vodo iz vrtine RgS-2/88, to je od njega se zahteva opustitev ravnanj, ki bi to preprečevala, ni pa mu naloženo nobeno aktivno ravnanje zaradi vzdrževanja v korist ZD. Sodišče v izpodbijani sodbi (točka 15 obrazložitve) pravilno ugotavlja, da ima H. dolžnost, da dopusti nemoten odvzem in rabo vode iz vrtine RgS-2/88 za izvajanje zdravstvene dejavnosti osebi, ki ima za to vodno pravico. To izhaja tudi iz člena točke 3 člena 6(1) Koncesijske pogodbe z dne 18. 3. 2008, ki jo je H. sklenil z državo. Sodišče je v nadaljevanju tudi pravilno ugotovilo, da je ZD. tista oseba, ki ji mora H. dopustiti odvzem in rabo vode. Sodišče pa ni obravnavalo navedb D., da je H. ZD. dopustil odvzem in rabo vode iz vrtine RgS-2/88, ZD. pa si mora samo zagotoviti izvedbo odvzema, v ta namen pa je koristilo in koristi storitve D. na vrtini RgS-2/88, piezometru V-6/67 in Cevovodu, Ker sodišče prve stopnje ni obravnavalo teh navedb, je D. kršilo pravico do izjave. Izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnem dejstvu, kdo je za Zdravstvo izvajal odvzem vode, zato je ni mogoče preučiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Sodišče prve stopnje tudi ni upoštevalo, da je H. v svojih vlogah sam navajal, da je D. detentor za ZD., zato to dejstvo sploh ni bilo sporno in bi ga moralo sodišče ugotoviti kot nesporno dejstvo, ali pa vsaj ravnati po členu 214(3) ZPP Sodišče je z navedeno opustitvijo D. kršilo pravico do izjave, izpodbijana sodba pa nima razlogov o odločilnih dejstvih (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Sodišče prve stopnje je v izpodbijani sodbi (točka 15 obrazložitve) pavšalno navedlo, da naj bi Koncesijska pogodba z dne 18. 3. 2008 vplivala na Pogodbo z dne 15. 11. 2004. Stališče je materialnopravno zmotno. Koncesijska pogodba med Hotelom S.in državo ne more posegati v in spreminjati Pogodbo z dne 15. 11. 2004 - gre za razmerja inter partes in pogodbe med različnimi strankami. Noben pravni institut, ki bi se ga lahko poslužil stranki, ne omogoča "vplivanja na vsebino in veljavnost" pogodbe ene izmed strank s tretjo osebo, kot sodišče zmotno navaja. Razlogi sodbe, da naj bi šlo za tako vplivanje, so nejasni in jih ni mogoče preizkusiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Sodišče ne napravi niti zaključka o tem, v čem naj bi se s Koncesijsko pogodbo z dne 18. 3. 2008 spremenila vsebina in veljavnost Pogodbe z dne 15. 11. 2004. Navedeni razlogi izpodbijane sodbe zato niso jasni oz. sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, zato je ni mogoče preizkusiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Da bi sodišče pravilno in zakonito postopalo, bi moralo na podlagi izpovedb prič J., H., L., K. in V., Pogodbe z dne 15. 11. 2004, Pogodbe z dne 23. 5. 1997 in Izjave o vstopu v pravdo, ki jo je ZD. podalo v tem postopku dne 6. 3. 2017, ugotoviti, da D. za ZD. na vrtini RgS-2/88, piezometru V-6/67 in Cevovodu opravlja vse storitve, ki so potrebne za odvzem in rabo vode iz vrtine RgS-2/88. Nadalje bi moralo ugotoviti, da so storitve potrebne zaradi odvzema vode iz vrtine RgS-2/88, ki ga je ZD. dolžan dopuščati H. Ugotoviti bi moralo, da je D. imetnik vrtine RgS-2/88, piezometra V-6/67 in Cevovoda za ZD., ki ima pravico dostopati do vrtine z oznako RgS-2/88, piezometra z oznako V-6/67 in merilne omarice v opazovalni vrtini V-6-67, hoditi in voziti na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ..., ga uporabljati, vzdrževati in nadzirati Cevovod, vse za potrebe odvzema vode iz vrtine RgS-2/88 skladno z Vodnim dovoljenjem in obveznostjo H., da odvzem in rabo vode dopušča. Sodišče bi moralo zato zaključiti, da H. ne more uspeti z zahtevkom za prenehanje in prepoved nadaljnjega vznemirjanja. Sodišče prve stopnje ni obravnavalo ugovora ničnosti Dogovora z dne 10. 1. 2006 med H. in ZD., ki ga je D. podala na naroku z dne 11. 9. 2017, s čimer ji je kršilo pravico do izjave, na Dogovor pa se je oprlo na str. 18 in 19 obrazložitve izpodbijane sodbe. Pritožba trdi, da je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je v izpodbijani sodbi zaključilo (točka 16 obrazložitve), da po objavi Uredbe o koncesiji za rabo podzemne vode iz vrtine RgS-2/88 za stekleničenje in proizvodnjo pijač ni več nobene potrebe za opravljanje monitoringa vrtine RgS-2/88 in piezometra V-6/67 s strani D. in naj bi bilo logično, da je monitoring naložen H.Takšna obrazložitev ni razumljiva in je ni mogoče preizkusiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP). Sodišče pri tem ne upošteva, da obveznost D. iz Priloge 2 k Uredbi o koncesiji za odvzem podzemne vode iz vodnih virov G-9/78, G-10/95, V-3/66-70 in K-2a/86 za proizvodnjo pijač ni prenehala in mora D.monitoring vrtine RgS-2/88 in piezometra V-6/67 skladno z navedeno uredbo (in svojo Koncesijsko pogodbo z dne 31. 8. 2005) še naprej izvajati. Sodišče prve stopnje stopnje se ni opredelilo do navedb D., da Uredba o koncesiji za odvzem podzemne vode iz vodnih virov G-9/78, G-10/95, V-3/66-70 in K-2a/86 za proizvodnjo pijač skupaj s svojo Prilogo 2 predstavlja zakonito podlago, zaradi katere lahko D. dostopa do vrtine RgS-2/88, piezometra V-6/67 in merilne omarice v opazovalni vrtini V-6/67 ter hodi in vozi po nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... Sodišče se prav tako ni opredelilo do navedb D., da je k monitoringu vrtine RgS-2/88 in piezometra V-67/6 zavezana tudi s členom 6(2) Koncesijske pogodbe št. 35503-43/2005 z dne 31. 8. 2005. S tem je D. kršilo pravico do izjave, izpodbijana sodba pa nima odločilnih razlogov v zvezi s potrebno protipravnostjo zatrjevanega vznemirjanja v smislu člena 99 SPZ in je ni mogoče preizkusiti (kršitev po točki 14 člena 339(2) ZPP).

8Pritožba pove, da vprašanje koncesije, ki naj bi jo imel H., ni odločilno dejstvo za presojo na podlagi člena 99 SPZ. H. zato, ker je do 30. 11. 2017 veljalo, da ima koncesijo za rabo vode iz vrtine RgS-2/88, ni imel trdnejšega pravnega položaja. Se je pa to dejstvo spremenilo z dnem 30. 11. 2017, saj je Vlada RS z odločbo št. 35501-45/2010/177 v obnovljenem postopku podelitve koncesije razveljavila svojo odločbo št. 35501-5/2008/5 z dne 14. 2. 2008, s katero je bila H. podeljena koncesija. Skladno s členom 13(2) ZUP zoper odločbo Vlade RS pritožba ni dopustna. Skladno s členom 224(1) ZUP je zato odločba dokončna, H. pa nima več koncesije. Teh dejstev D. do vročitve izpodbijane sodbe dne 27. 11. 2017 ni mogla zatrjevati pred sodiščem prve stopnje, saj so nastala in je zanje izvedela šele po 27. 11. 2017.

9Pritožba izpodbija še odločitev glede stroškov postopka. Odločitev o stroških ni pravilna in ni zakonita. Ker je potrebno izpodbijano sodbo spremeniti, je potrebno spremeniti tudi odločitev o stroških. V primeru razveljavitve izpodbijane sodbe je potrebno razveljaviti tudi odločitev o stroških. Tudi sicer je sodišče stroške H. za odvetniške storitve ocenilo "čez palec", pri tem pa se ni oprlo na ustrezne tarifne številke Odvetniška tarife (OT2003). Prav nobene podlage ni, da bi H. šli stroški v zvezi z njenimi predlogi za začasno odredbo z dne 16. 10. 2008 in 31. 5. 2011 (dopolnjen 2. 6. 2011), saj z nobenim ni uspela. Prvi je bil pravnomočno zavrnjen s sklepom opr. št. Cpg 46/2009 Višjega sodišča v Celju z dne 15.4. 2009, drugi pa s sklepom opr. št. Cpg 241/2011 z dne 15. 2. 2012. H. tako ni upravičen do povračila 250 tč po OT 2003 za predlog za začasno odredbo z dne 16. 10. 2008, 6350 tč po OT 2003 za predlog za začasno odredbo z dne 31. 5. 2011 z dopolnitvijo, za predlog za izrek denarne kazni, 2x odgovor na ugovor (28. 6. 2011 in 18. 7. 2011), vlogo z dne 28. 7. 2011 in odgovor na pritožbo. Prav tako ni upravičen do nagrade za zastopanje na narokih z dne 14. 7. 2011 in 1. 8. 2011, ki sta potekala izključno zaradi obravnavanja predloga za začasno odredbo in pripadajoče urnine 300 tč za oba naroka. H., bi ob pogoju uspeha v pravdi, šlo kvečjemu 500 tč za tožbo, 375 tč za vlogo z dne 7. 5. 2010, 3x 250 tč za vloge z dne 10. 6. 2010, 23. 6. 2010 in 14. 3. 2011, 500 tč za narok z dne 19. 4. 2011 (sprememba vrednosti spornega predmeta šele tik ob koncu naroka) in urnina 150 tč, 6 x 650 tč za vloge z dne 25. 11. 2016, 20. 2. 2017, 14. 3. 2017, 29. 3. 2017, 3. 4. 2017 in 8. 5. 2017, 4 x 650 tč za naroke z dne 3. 4. 2017, 15. 5. 2017, 19. 6. 2017 in 11. 9. 207 ter pripadajoča urnina 1000 tč, vendar le, če je povračilo storitev v takem obsegu tudi zahteval, sicer pa v manjšem obsegu. H. bi tako šlo največ 9775 tč po OT za odvetniške storitve. Kar je sodišče H. priznalo več, v vsakem primeru ni pravilno in zakonito priznano.

10Tožena stranka priglaša stroške pritožbe.

11Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in menila, da je pritožba v celoti neutemeljena.

12V odgovoru na pritožbo trdi, da je pritožbena navedba, da je prvo sodišče v izpodbijani sodbi na več mestih kršilo pravico do izjave (oziroma načelo kontradiktornosti), posledično pa določbo 22. člena URS in 6.člena EKČP, povsem neutemeljena.

13Tožena stranka prezre, da je v predmetnem postopku, ki je v začetku ob vložitvi tožbe tekel pod II Pg 98/2009, in se je šele po izdaji razveljavitvenega sklepa Višjega sodišča v Celju z dne 16. 2. 2011 Cpg 370/2010 začel voditi pod II Pg 204/2011, tožena stranka v letu 2009 vložila nasprotno tožbo na ugotovitev obstoja služnostne pravice hoje in vožnje za potrebe dostopa, vzdrževanja in nadzora cevovoda na nepremičnini parc. štev. 315 k.o. ... ter na obstoj služnostne pravice vkopa in vzdrževanja cevovoda za mineralno vodo in plin, podredno na ugotovitev stavbne pravice obstoja vkopanega cevovoda. Pravdni postopek po nasprotni tožbi se je vodil pri Okrožnem sodišču v Celju pod P 749/2010. V tem postopku je po nasprotni tožbi tožeča stranka (D. d.d.) postavila še zahtevek na ugotovitev lastninske pravice na cevovodu. Prvo sodišče je s sklepom z dne 12. 9. 2014 II Pg 204/2011 predlog tožene stranke (D. d.d.) za združitev obeh postopkov (II Pg 204/2011 in P 749/2010) zavrnilo in odločilo, da se postopek pod II Pg 204/2011 prekine do pravnomočnega končanja zadeve P 749/2010 (ki predstavlja predhodno vprašanje za predmetni postopek). Zoper ta sklep se tožena stranka ni pritožila. Po pravnomočno zaključenem postopku P 749/2010 se je predmetni postopek nadaljeval. Kljub ugotovitvi prvega sodišča (točka 13 obrazložitve), da je o predhodnem vprašanju za predmetno zadevo (o obstoju služnostne pravice hoje in vožnje preko nepremičnine parc. štev. 315 k.o. ..., vzdrževanja in nadzora cevovoda, služnostne pravice vkopa cevovoda kakor tudi glede stavbne pravice na vkopanem cevovodu) že odločalo pravdno sodišče v postopku P 749/2010 in ob ugotovitvi, da je sodišče v predmetni zadevi vezano na pravnomočno rešitev predhodnega vprašanja, torej, da jo mora upoštevati in o predhodnem vprašanju ne sme ponovno odločati, pa je prvo sodišče kljub temu izvajalo dokaze, ki jih je za svoje trditve v tej smeri predlagala tožena stranka: zaslišalo je priče tožene stranke (P. J., D. L., R. H., B. K. in D. V.), kakor tudi tožeče stranke (M. G., M. K.) in direktorja tožeče stranke S. P. Sodišče je bilo seznanjeno, da so bile te priče že zaslišane v postopkih Okrožnega sodišča v Celju P 419/2011 in zlasti P 749/2010 (ki je reševalo predhodno vprašanje), a jih je zaradi neposredne izvedbe dokazov ponovno zaslišalo. Tako sedaj pritožbeni očitek, da je bila toženi stranki v postopku kršena pravica do izjave, ni na mestu in je povsem neutemeljen.

14Prav tako ne more iti za sodbo presenečanja, če je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tožena stranka ni predložila prilog k pogodbi z dne 22. 11. 1995 in zaključilo, da (tudi) iz tega razloga tožena stranka ni izkazala lastninske pravice na cevovodu. Za sodbo presenečanja bi šlo tedaj, če bi sodišče presodilo na pravni podlagi, ki je tožena stranka ni mogla pričakovati in je nanjo sodišče ni opozorilo, v konkretnem primeru pa ni šlo za takšno pravno situacijo, saj je sodišče odločalo na podlagi listine (pogodbe o prodaji poslovnih deležev in ureditvi medsebojnih razmerij), ki jo je v spis vložila tožena stranka, prilog k tej pogodbi pa ni predložila, nanje pa se je sklicevala in je z nepredložitvijo prevzela procesno tveganje da zatrjevanega pravnega razmerja ne bo mogoče ugotoviti.

15Tožena stranka tudi v tem postopku (tako kot že v pravnomočno zaključenih postopkih P 419/2011 in P 749/2010) zatrjuje, da je lastnica cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 mimo opazovalne vrtine V-6/67 do zdraviliške pivnice in naprej do svoje polnilnice, in sicer na podlagi Pogodbe o prodaji poslovnih deležev in ureditvi medsebojnih razmerij z dne 22. 12. 1995. Nadalje tožena stranka zatrjuje, da je edina posestnica in uporabnica te vrtine, sklicujoč se na pogodbo z dne 22. 12. 1995, nadalje pa v tem postopku zatrjuje, da ima vrtino v posesti za ZZ. d.o.o., saj za to pravno osebo po pogodbi o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 opravlja na vrtini vzdrževalna dela.

16Stališče tožeče stranke je, da so ugotovitve pravdnih sodišč v postopkih P 419/2011 in zlasti P 749/2010 (v katerem je pravdno sodišče reševalo predhodno vprašanje) pravno zavezujoča za prvo sodišče v predmetnem sporu. Enakega stališča je tudi prvo sodišče.

17Tožena stranka nadaljuje z istimi ugovori in trditvami, torej izhaja iz iste dejanske in pravne podlage, ki jih dokazuje z istimi dokaznimi sredstvi (pogodba z dne 22. 12. 1995, istimi pričami, izvedeniškim mnenjem izvedenca G. iz pravdne zadeve P 419/2011...) kot v pravnomočno zaključenih postopkih istega sodišča pod P 419/2011 in P 749/2010. Po mnenju tožeče stranke gre za isti dejstveni kompleks, to je za isti življenjski dogodek med pravdnima strankama, ki ga je pravdno sodišče z izpodbijano sodbo presojalo že v tretje.

18Odgovor na pritožbo meni, da je prvo sodišče ravno iz razloga, da ne bi kršilo pritožbeno očitanih pravic toženi stranki, ponovno izvajalo dokazni postopek za trditve tožene stranke, ki pa je pripeljal do povsem enakega zaključka glede dejanskega stanja zadeve kot v postopkih P 419/2011 in P 749/2010, torej glede odgovorov na sporna vprašanja, katera od strank je lastnica cevovoda od vrtine od zdravilišče pivnice, nadalje ali ima tožena stranka kakršnakoli stvarnopravna upravičenja do vrtine, cevovoda, ki ji dopuščajo oziroma omogočajo hojo in vožnjo ter kakršnokoli dostopanje do vrtine in cevovoda na parc. štev. 315 k.o. ...

19Odgovor na pritožbo trdi, da je pritožbeni očitek, da je prvo sodišče napačno presojalo vprašanje lastništva cevovoda, neutemeljen. Tožena stranka se sklicuje na točko 10 obrazložitve in točko 17 obrazložitve izpodbijane sodbe, brez konkretizacije pritožbenega očitka prvemu sodišču. Prvo sodišče je pravilno ugotovilo, da je med pravdnima strankama sporno lastništvo cevovoda od vrtine do zdraviliške pivnice. Nadalje je sodišče pravilno ugotovilo, da je tožeča stranka dokazala, da je obe vrtini (RgS-2/88 in opazovalno vrtino V-6/67) ter 200 m cevovoda z oznako PE 63 pridobila v last s prodajno pogodbo z dne 13. 2. 2004 (od prodajalca Z. d.d.). Do takšnega zaključka je prvo sodišče prišlo na podlagi dokazne ocene v predmetnem postopku izvedenih dokazov: izpovedbe strank in prič ter predloženih dokaznih listin (pogodbe z dne 22. 12. 1995, pogodbe o gospodarjenju z vodonosniki z dne 23. 5. 1997, prodajne pogodbe z dne 13. 2. 2004 (točka 11 obrazložitve izpodbijane sodbe). Izpodbijana sodba pravilno razloguje, da listine: "Seznam vrtin, parcel, objektov, cevovodov in opreme za izkoriščanje mineralne vode ..., ki so potrebni za nemoteno proizvodnjo in obratovanje RV. d.o.o ." (v nadaljevanju Seznam) ni mogoče šteti kot prilogo k pogodbi (tako kot zmotno zatrjuje tožena stranka) v smislu točke 6.01 pogodbe in tako prvo sodišče, ob odsotnosti drugih dokazov, ne more zaključiti, da je ima tožena stranka na tej pravni podlagi lastninsko pravico na spornem delu cevovoda, ki poteka po nepremičnini parc. štev. 315 k.o. ... Izpodbijana sodba je v zvezi s seznamom tudi pravilno dokazno ocenila izpovedbe prič J., K. in L., saj omenjene priče o namenu nastanka prilog k pogodbi in zlasti Seznama niso vedele veliko povedati, le trdile so, da je cevovod v lasti D. d.d.. Sodišče je v tem kontekstu presojalo tudi pogodbo o gospodarjenju z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom V-6/67 z dne 23. 5. 1997, po kateri se je D. d.d. za lastnika (ZH. d.o.o.) zavezala opravljati vzdrževalna dela na cevovodu od vrtine do hidroterapije (sedaj zdraviliške pivnice), in logično zaključilo, da s pogodbo z dne 22. 12. 1995 lastninska pravica na cevovodu ni bila prenešena na vzdrževalca tega cevovoda po pogodbi z dne 23. 5. 1997. Tako je pritožbeno izpostavljeno razlogovanje, da prvo sodišče napačno tolmači pogodbo o gospodarjenju z dne 23. 5. 1997, povsem neutemeljeno. Tudi iz uvodnih ugotovitev citirane pogodbe izhaja, da je ZH. d.o.o. lastnik omenjenih objektov in nepremičnine parc. štev. 315 k.o. ..., na kateri se objekti nahajajo. Pogodba 13. 2. 2004 po drugi strani dokazuje (in se navezuje na pogodbo o gospodarjenju z dne 23. 5. 1997), da je tožeča stranka z njo kupila vrtini RgS-2/88 in V-6/67 in 200 m cevovoda z oznako PE 63 od predlastnika, to je od prodajalca Z. d.d. (prej ZH. d.o.o.). Izpodbijana sodba tudi pdo točko 13 obrazložitve pravilno navede, da je bilo v postopku P 419/2011 pravnomočno ugotovljeno, da tožena stranka ni lastnica cevovoda in ne vrtine (in je zato njen zahtevek za lastninsko pravno varstvo bil posledično tudi zavrnjen). Prvo sodišče v tem delu, kar zadeva lastništvo dela cevovoda, ni napačno ugotovilo dejanskega stanja. Pritožnica se sklicuje na izvedeniško mnenje izvedenca mag. M. G. iz pravne zadeve opr. štev. P 419/2011, v zvezi z ugotovitvami imenovanega izvedenca pa ne navede vseh ugotovitev v postopku P 419/2011, ki izhajajo iz pravnomočne sodbe istega sodišča z dne 30. 1. 2015, namreč da D. d.d. lastništva na cevovodu ni izkazala tudi iz drugega razloga, ker (dejansko) vkopani cevovod ne ustreza opisu tega cevovoda iz Seznama, ki bi naj bila priloga k pogodbi, a je s strani sodišča že ugotovljeno, da to ni bila (pod točko 5.5 seznama opisani cevovod se bistveno razlikuje od dejansko vkopanega cevovoda, a po drugi strani dejansko vkopani cevovod ustreza pogodbenemu predmetu iz prodajne pogodbe z dne 13. 2. 2004, s katero je tožeča stranka pridobila lastninsko pravico na vrtinah in cevovodu). Prvo sodišče je z izpodbijano sodbo dokazno ocenilo pogodbo z dne 22. 12. 1995 z vsemi dodatki, seznami, prilogami, kakorkoli te listine že tožena stranka imenuje. Kako pa bo to listino v bodoči sodbi dokazno ocenilo, pa sodišče tekom postopka strankam ni dolžno tolmačiti. Da seznam ni priloga k pogodbi, je bilo ugotovljeno v že prej imenovanih sodnih postopkih. Tako gre za vprašanje, o katerem je sodišče že zavzelo pravno stališče in ne gre za neprerekano dejstvo, kot to sedaj skuša pritožnica izpostaviti na strani 5 svoje pritožbe. Pritožbeni očitek, da je prvo sodišče napačno dokazno ocenilo izpovedbe prič J. ,K. in L., je neutemeljen. Prvo sodišče je povsem jasno in ustrezno obrazložilo, zakaj glede pogodbe z dne 22. 12. 1995 ni poklonilo vere omenjenim pričam. Sodišče je pravilno dokazno ocenilo, katera dejstva se štejejo za dokazana, na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaza posebej in vseh dokazov skupaj, vse v skladu z določbo 8. člena ZPP. Sodišče bi naj v zvezi z izvajanjem dokazov glede zatrjevanega lastništva nad cevovodom napačno uporabilo pravila glede dokaznega bremena v zvezi z dokazovanjem, katera listina je tista, na katero se sklicuje točka 06.12 pogodbe z dne 22. 12. 1995. Tak pritožbeni očitek je povsem neutemeljen in nerazumen. V kakšni dokazni stiski naj bi tožena stranka v zvezi s tem dokazom bila, pritožnica ne pojasni.

20Tožbo na prenehanje vznemirjanja lastninske pravice ureja določba 99. člena SPZ, kjer je določeno, da če kdo tretji protipravno vznemirja lastnika ali domnevnega lastnika, in sicer kako drugače, ne pa z odvzemom stvari, lahko lastnik oz. domnevni lastnik s tožbo zahteva, da vznemirjanje preneha in se prepove nadaljnje vznemirjanje. Tako je sodišče pravilno ugotovilo in zaključilo (točka 8 obrazložitve), da mora tožeča stranka za uspešnost tožbe dokazati, da je lastnica parcele štev. 315 k.o. ..., vrtine RgS-2/88 s piezometrom V-6/67, ki se nahajata na tej parceli, in cevovoda, ki poteka po tej parceli, protipravno vznemirjanje s strani tožene stranke, tožena stranka pa bi se lahko uspešno branila, če bi dokazala, da ima na stvareh tožeče stranke kakšno pravico, ki ji to njeno ravnanje omogoča ali dovoljuje. Tožeča stranka je v tem postopku dokazovala in tudi dokazala, da je lastnica vrtine, cevovoda in zemljišča, ter da jo tožeča stranka s protipravnem ravnanjem, torej ravnanjem, za katero nima pravne podlage, vznemirja v izvrševanju njene lastninske pravice. Tožena stranka se je tekom postopka trudila dokazati, da ima pravico dostopati do objektov last tožeče stranke, a neuspešno.

21Izpodbijana sodba se je tako pravilno ukvarjala z spornimi vprašanji lastništva cevovoda, nadalje s strani tožene stranke zatrjevanega obstoja služnosti in podredno stavbne pravice, kar je izpodbijana sodba obrazložila pod točko 13 obrazložitve izpodbijane sodbe. Teh ugotovitev prvega sodišča glede neobstoja služnostne pravice za D. d.d. ter neobstoja stavbne pravice na vkopanem cevovodu tožena stranka pritožbeno ne izpodbija.

22Povsem logično in naravno je bilo, da je tožeča stranka po pravnomočno zaključenem postopku P 749/2010 prilagodila tožbeni zahtevek ugotovitvam sodišča glede predhodnega vprašanja. Tožena stranka sicer pritožbeno izpostavlja spremembo tožbenega zahtevka, a se zoper sklep o dovolitvi spremembe ne pritožuje.

23Tožena stranka je v postopek pozvala ZZ. d.o.o. (v nadaljevanju ZD.), da prevzame konkretni pravdni postopek oziroma da vstopi vanj kot njena pravni prednik. Zdravstvo je najprej izjavilo, da v pravdo ne vstopa kot pravni prednik tožene stranke, ampak da priglaša stransko udeležbo na strani tožene stranke, v nadaljevanju je z vlogo z dne 31. 3. 2017 svojo prejšnjo izjavo preklicalo. Tako se vsebine izjave ZD. v tem kontekstu ne da presojati, kot to zmotno misli pritožnica.

24Tožena stranka je gradila svojo pravico dostopanja do vrtine, cevovoda in parcele, vse last tožeče stranke, na podlagi svoje pogodbene obveze iz pogodbe z ZD. z dne 15. 11. 2004. Prvo sodišče pravilno ugotavlja, da tožena stranka na podlagi te pogodbe ni bila zavezana, da za potrebe ZD. opravlja kakršnakoli dela, povezana v cevovodom, pogodba se nanaša le na dela v zvezi z vrtino, nadalje se je prvo sodišče pravilno lotilo razrešitve vprašanja, ali je zaveza tožene stranke iz pogodbe z dne 15. 11. 2004 pravno veljavna glede na koncesijsko pogodbo (med tožečo stranko in RS) z dne 18. 3. 2008 in glede na delno vodno dovoljenje, izdano ZD., z dne 13. 10. 2008. Prvo sodišče je v zvezi z vlogo ZD. pri predmetni vrtini pravilno ugotovilo, da ima ZD. delno vodno dovoljenje za odvzem podzemne vode iz vrtine (z dne 13. 10. 2008), da pa na podlagi tega delnega vodnega dovoljenja nima pravice vzdrževanja objektov in naprav za odvzem podzemne vode iz vrtine, temveč ima le pravico oziroma obveznost namestitve merilne naprave za ugotavljanje dejansko odvzete količine vode, da mora dnevno opravljati meritve ter jih enkrat letno posredovati ARSO (1. točka delnega vodnega dovoljenja). Če te pravice (ali dolžnosti) ZD. nima, je tudi ne more pogodbeno prenesti na toženo stranko kot svojega imetnika ali detentorja. Zato je sodišče pravilno ocenilo, da so docela neutemeljene trditve tožene stranke, da dostopa do vrtine in cevovoda zaradi vzdrževanja v imenu ZD. Nadalje je sodišče pravilno ugotovilo, da toženi stranki za potrebe vzdrževanja za Zdravstvo niti ni potrebno fizično dostopati do vrtine, ker ZD. za namen dnevnega opravljanja meritev slednje opravlja v okviru zdraviliške pivnice. Nadalje ima ZD. pogodbeni dogovor tudi s tožečo stranko (z dne 10. 1. 2006), glede vzdrževanja in nadzora - monitoringa preko tožeče stranke, ki pa ta monitoring opravlja preko pooblaščene osebe, to je GeoZS. Na strani 18 izpodbijane sodbe prvo sodišče ugotavlja, ali je zaveza D. d.d. po pogodbi z dne 15. 11. 2004 za ZD. pravno veljavna tudi glede na Koncesijsko pogodbo z dne 18. 3. 2008 in delno vodno dovoljenje 13. 10. 2008. Nesporno je, da se pogodba z dne 15. 11. 2004 sklicuje na odpravljeno vodno dovoljenje (s sodbo Upravnega sodišča opr. štev. U 98/2004 z dne 25. 10. 2005.) Pogodba o sodelovanju je bila sklenjena v obdobju, ko H. d.o.o. še ni pridobila vodne pravice koncesijskega značaja in je imela dovoljenje za koriščenje naravne mineralne vode le družba ZD. (v okviru vodnega dovoljenja). V nadaljevanju sta H. d.o.o. in ZD. sklenili dogovor z dne 10.1.2006, iz katerega izhaja, da bo H. d.o.o. po sklenitvi pogodbe z GeoZS za potrebe ZD. izvajala monitoring. Tako je prvo sodišče pravilno zaključilo, da je koncesijska pogodba z dne 18. 3. 2008 brez dvoma vplivala na veljavnost toženkinih zavez po pogodbi z dne 15. 11. 2004. Tako je sodišče pravilno zaključilo, da ZD. nima pravice dostopati do vrtine, opazovalne vrtine, niti do cevovoda, vse na parceli 513 k.o. ... oz. te pravice nima niti tožena stranka kot njen detentor. Dostopanje vključuje hojo in vožnje po parceli 315 k.o. ... Pritožba tudi prvemu sodišču neutemeljeno očita napačno presojo izpovedi priče V. Prvo sodišče je pravilno ugotovilo, da sta obe priči tako V. in K. izpovedali, da sta pogodbi z dne 23. 5. 1997 in 15. 11. 2004 dejansko obstajali. Tako je na podlagi vseh teh omenjenih dokazov prvo sodišče pravilno zaključilo, da je tožena stranka najmanj od leta 1997 dalje na vrtini opravljala vzdrževalna dela v imenu in za potrebe ZH. d.o.o., od sklenitve pogodbe z dne 15. 11. 2004 dalje pa za potrebe ZD. (do sklenitve koncesijske pogodbe 18. 3. 2008, ko več te pravice ni imela).

25Neutemeljen je pritožbeni očitek je, da je prvo sodišče napačno presodilo, da naj ZD. ne bi imelo pravice vzdrževanja vrtine RgS-2/88, opazovalne vrtine in cevovoda. Ta pritožbeni očitek tožena stranka gradi na novem dejstvu, da tožeča stranka nima več koncesije in da je koncesijska pogodba nična. Kar zadeva pritožbeno izpostavljeno (novo) dejstvo, da je Vlada RS z odločbo z dne 30. 11. 2017, opr. štev. 35501-45/2010/177 razveljavila svojo odločbo z dne 14. 2. 2008, s katero je podelila koncesijo na vrtini RgS-2/88 tožeči stranki, tožeča stranka pripominja, da ne gre za dejstvo, ki bi ga bilo potrebno upoštevati v predmetnem postopku, še posebej v pritožbenem postopku. Prav tako je neutemeljena pritožbena navedba glede ničnosti koncesijske pogodbe z dne 18. 3. 2008. Te pritožbene navedbe niso pritožbeni razlog, saj novih dejstev v pritožbenem postopku ni mogoče uveljaviti (o čemer v teoriji in sodni praksi ni več spora), sicer pa so tudi pravno zmotne.Pri tem pa tožeča stranka pripominja, da odločba z dne 30. 11. 2017, štev. 35501-45/2010/177 še ni pravnomočna, saj je tožeča stranka zoper njo sprožila upravni spor. Izpodbijana sodba ugotavlja, da imata pravdni stranki koncesijo za različne vodne vire in jasno in nesporno je, da tožena stranka koncesije za rabo vode iz vrtine RgS-2/88 nima.

26Pritožbena navedba, da je prvo sodišče napačno presodilo dejstvo, da sicer H. d.o.o. ima dolžnost, da Zdravstvu dopusti nemoten odvzem in rabo vode iz vrtine Rgs-2/88 za izvajanje zdravstvene dejavnosti osebi, ki ima za to vodno pravico, in da je ta pravna oseba ZD., a pritožnica meni, da je ZD. tisto, ki si mora izvedbo odvzema zagotoviti samo. ZD. pa je v ta namen koristilo usluge tožene stranke. To stališče je napačno in ga tožena stranka v postopku ni uspela dokazati. ZD. je namreč pogodbeno vezano na tožečo stranko, ravno iz razloga, ker si je samo zagotovilo izvedbo odvzema po pravni osebi, kateri je država podelila koncesijo za črpanje vode iz vrtine RgS-2/88.

27Glede na uspeh tožeče stranke v predmetnem postopku so tudi pritožbene navedbe glede stroškov postopka neutemeljen.

28Tožeča stranka priglaša stroške odgovora na pritožbo.

29Pritožba je delno utemeljena.

30Pritožbeno sodišče v celoti zavrača pritožbeni očitek, da izpodbijana sodba nima razlogov ali da nima razlogov o odločilnih dejstvih ali da so ti nejasni, saj že zgolj iz okoliščine, da je tožena stranka vložila obširno pritožbo in da v njej polemizira s presojo sodišča prve stopnje kaže na to, da sodba ima razloge in da ima tudi razloge o odločilnih dejstvih, tako da se sodišču prve stopnje ni pripetila očitana bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 14.točki drugega odstavka 339.člena ZPP.

31Sodišče prve stopnje je dokazno ocenilo in obrazložilo vse ugovore tožene stranke, ki jih je ta podala v zvezi z vloženo negatorno tožbo po 99.členu SPZ, ki je bila presojana v sporni zadevi in zato je neutemeljen tudi pritožbeni očitek, da je tožena stranka bila prikrajšana v pravici do izjave in da se je sodišču prve stopnje pripetila s tem bistvena kršitev določb pravdnega postopka po 8.točki drugega odstavka 339. člena ZPP in da ji je bila kršena ustavna pravica do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS in po 6.členu EKČP. Že dejstvo, da pritožba to kršitev izpostavlja uvodoma kot splošno kršitev postopkovnih pravic kaže na to, da pritožba poskuša na ta način izpodbijani sodbi vzeti na procesni ravni takojšnje učinke, kar pa ne more biti pritožbeno upoštevno in zato tudi brez učinka. Kolikor pa pritožba v nadaljevanju pri posameznih pritožbenih navedbah znova uveljavlja to kršitev, pa se pokaže, da ni zadovoljna z dokazno oceno sodišča prve stopnje in posledično ugotovljenim dejanskim stanjem in enači zaključke sodišča glede dejanskega stanja sporne zadeve, ki ji niso v prid s prikrajšanjem v pravici do izjave. Takšnemu pritožbenemu stališču pa seveda ni mogoče slediti in je pritožba v tem delu neutemeljena.

32Tožena stranka se je tožbenemu zahtevku, ki glasi: ″I. Tožena stranka D. d.d., je dolžna opustiti vsakršno poseganje v lastninsko pravico, ki jo ima tožeča stranka H. d.o.o., na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ..., zlasti je dolžna opustiti kakršnokoli dostopanje do vrtine z oznako RgS-2/88, piezometra z oznako V-6/67 in merilne omarice v opazovalni vrtini V-6/67, hojo in vožnjo po nepremičnini parc. št. 315 k.o. ..., uporabo, vzdrževanje in nadzor cevovoda, ki poteka od vrtine RgS-2/88 mimo opazovalne vrtine s piezometrom V-6/67 do Zdraviliške pivnice in opustiti kakršnokoli izkoriščanje mineralne vode iz vrtine z oznako RgS-2/88, da ne bo izvršbe. II. Toženi stranki se prepoveduje v bodoče posegati s takimi in podobnimi ravnanji v lastninsko pravico, ki jo ima tožeča stranka na parc. št. 315 k.o. ..., da ne bo izvršbe″, upirala z ugovori, da je sama lastnica cevovoda, da je priposestvovala služnostno pravico hoje in vožnje po parc. 315 k.o. ..., katere lastnik je tožeča stranka, za potrebe dostopa, vzdrževanja in nadzora vrtine RgS-2/88 in piezometra V-6/67 ter služnostno pravico vkopa in vzdrževanja cevovoda za mineralno vodo in plin in z ugovorom, da v njeno korist na nepremičnini 315 k.o. ..., katere lastnik je tožeča stranka, obstaja stavbna pravica zaradi vkopanega cevovoda mineralne vode in plina, ki se nahaja pod površjem in z ugovorom, da izvršuje na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... dejansko oblast za družbo ZZ. d.o.o. (v nadaljevanju: ZD. d.o.o.) v celotnem tožbeno očitanem obsegu na podlagi še vedno veljavne Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 (priloga B39), pred tem pa je dejansko oblast na tej nepremičnini izvrševala po svojih pravnih prednikih.

33Negatorna tožba po 99. členu SPZ je tožba, s katero lastnik (ali domnevni lastnik) uveljavlja pravno varstvo, če ga kdo tretji protipravno vznemirja in sicer kako drugače, ne pa z odvzemom stvari in sicer tako, da s tožbo zahteva, da vznemirjanje preneha ali se prepove nadaljnje vznemirjanje. Tožnik mora v pravdi dokazati, da je lastnik oziroma imetnik druge pravice, ki mu omogoča aktivno legitimacijo za spor in dokazati zatrjevano vznemirjanje, ki ga zakon ne opredli določno, zato gre za pravni standard, ki ga mora glede na trditve tožeče stranke in ugotovljeno dejansko stanje v okoliščinah konkretnega primera napolniti sodišče.

34Tudi za toženo stranko je bilo nesporno, da je tožeča stranka lastnik nepremičnine parc. št. 315 k.o. ..., na kateri sta vrtina RgS-2/88 in piezometer V-6/67, sporno pa je bilo zatrjevanje tožeče stranke, da tožena stranka s tožbenim predlogom opredeljenimi dejanji vznemirja njeno lastninsko pravico.

35Tožena stranka svojih ugovornih navedb ni uveljavljala zgolj z ugovori v pravdi, pač pa je vložila nasprotno tožbo zaradi ugotovitve obstoja prejudicialnega pravnega razmerja z namenom, da se tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrne. Zaradi razrešitve prejudicialnega pravnega razmerja je sodišče v tej obravnavani zadevi prekinilo postopek.

36Nasprotna tožba je bila obravnavana pred Okrožnim sodiščem v Celju pod P 749/2010 in je sodišče odločilo s sodbo z dne 3. 11. 2015 (A 82 listina), ki je postala pravnomočna v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Celju Cp 332/2016 z dne 13. 10. 2016 (listina A 81).

37S sodbo P 749/2010 z dne 3. 11. 2015 je bilo razsojeno: ″I. Primarni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi: ″1. Ugotovi se, da je družba D. d.d., (matična št. ...) lastnica cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2/88 prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, ki se nahaja na nepremičninah z ID znakom ...-323/0-0 in ...-353/19-0. t.j. pred stavbo na naslovu ..., in naprej do polnilnice na nepremičnini z ID znakom ...-1330/3-0. 2. Ugotovi se, da v korist družbe D. d.d., (matična št. ...) obstaja na nepremičnini z ID znakom ...-315/0-0 v razdalji do 20 m od njene vzhodne meje služnostna pravica hoje in vožnje prek nepremičnine z ID znakom ...-315/0-0 za potrebe uporabe, vzdrževanja in nadzora cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2/88 prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, katera se nahaja na nepremičninah z ID znakom ..-323/0-0 in ...-353/19-0, t.j. pred stavbo na naslovu ..., ter služnostna pravica vkopa cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od Vrtine prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, katera se nahaja na nepremičninah z ID znakom ...-323/0-0 in ...-353/19-0, t.j. pred stavbo na naslovu ... . 3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške pravdnega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje v 15 dneh, da ne bo izvršbe.″ se zavrne. II. Prvi podredni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi: ″1. Ugotovi se, da je družba D. d.d., (matična št. ...) lastnica cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2/88 prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, ki se nahaja na nepremičninah z ID znakom ...-323/0-0 in ...-353/19-0, t.j. pred stavbo na naslovu ..., in naprej do polnilnice na nepremičnini z ID znakom ...-1330/3-0. 2. Ugotovi se, da v korist družbe D. d.d., (matična št. ...) obstaja na nepremičnini parc. št. 315 k.o. .. stavbna pravica za obstoječi vkopani cevovod mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2/88 prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, ki se nahaja pred stavbo na naslovu ... . 3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške pravdnega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje v 15 dneh, da ne bo izvršbe." se zavrne. III. Drugi podredni tožbeni zahtevek tožeče stranke, ki glasi:1. Ugotovi se, da je družba D. d.d., (matična št. ...) lastnica cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2/88 prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, ki se nahaja na nepremičninah z ID znakom ...-323/0-0 in ...-353/19-0, tj. pred stavbo na naslovu ..., in naprej do polnilnice na nepremičnini z ID znakom ...-1330/3-0. 2. Ugotovi se, da v korist vsakokratnega lastnika nepremičnine z ID znakom ...-1330/3-0 obstaja na nepremičnini z ID znakom ...-315/0-0 v razdalji do 20 m od njene vzhodne meje služnostna pravica hoje in vožnje prek nepremičnine z ID znakom ...-315/0-0 za potrebe uporabe, vzdrževanja in nadzora cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2/88 prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, katera se nahaja na nepremičninah z ID znakom ...-323/0-0 in ...-353/19-0, t.j. pred stavbo na naslovu ..., ter služnostna pravica vkopa cevovoda mineralne vode in plina, ki poteka od vrtine RgS-2 prek jaška piezometra V-6/67 in v smeri zdraviliške pivnice, katera se nahaja na nepremičninah z ID znakom ...-323/0-0 in ...-353/19-0, t.j. pred stavbo na naslovu ... .3. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške pravdnega postopka skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izteka paricijskega roka dalje v 15 dneh, da ne bo izvršbe.″ se zavrne. IV. Tožeča stranka je dolžna v roku 15 dni od vročitve te sodbe plačati toženi stranki pravdne stroške v višini 1.090,61 EUR, v primeru zamude skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje do plačila.″

38S pravnomočno sodbo je bilo pravnomočno odločeno o ugovornih trditvah tožene stranke kot o prejudicialnih vprašanjih in na to pravnomočno odločitev je sodišče v sporni zadevi vezano in je v procesnem smislu tako že bilo odločeno o ugovorih, ki jih je tožena stranka uveljavljala v tej pravdi in to z učinkom pravnomočnosti. Če je o predhodnem vprašanju že bilo pravnomočno odločeno, sodišče o tem vprašanju ne sme znova odločati, temveč mora sodbo vzeti za podlago svoje odločitve.¹

39Glede na prej navedeno utemeljeno odgovor na pritožbo opozarja, da je sodišče prve stopnje po nepotreben izvajalo dokazni postopek v zvezi z obstojem lastninske pravice na cevovodu, obstoju služnostne pravice in stavbne pravice, saj o pravnomočno odločeni zadevi v procesnem smislu ni dopustno odločati še enkrat, pri čemer je sicer izrecno navedlo tudi presojo v postopku, kjer so se reševala prejudicialna vprašanja na podlagi nasprotne tožbe, in ko je temu tako, potem so tudi vse pritožbene navedbe glede pravilnosti in nepravilnosti presoje v tem obsegu neupoštevne in zato se pritožbeno sodišče glede njih ni dolžno in ne sme izrekati in ga prav tako veže načelo res iudicata.

40Tako ostaja za pritožbeno odločitev le pravilnost presoje ugovora, da tožena stranka izvršuje na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... dejansko oblast za družbo ZZ. d.o.o. (v nadaljevanju: ZD. d.o.o.) v celotnem tožbeno očitanem obsegu na podlagi še vedno veljavne Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 (priloga B39), pred tem pa je dejansko oblast na tej nepremičnini izvrševala po svojih pravnih prednikih.

41SPZ ureja pojem dejanske oblasti v določbi 26. člena in določa, da kdor izvršuje dejansko oblast nad stvarjo za drugega in se je dolžan ravnati po njegovih navodilih, nima posesti in se imenuje zato imetnik.

42Detencija - imetništvo pomeni samo določeno pooblastilno razmerje do stvari in je posestnik tisti, po čigar navodilih detentor nastopa in ravna. Temeljni predpostavki za opredelitev imetništva sta: 1) da določena oseba izvaja dejansko oblast na stvari za drugega in 2) da to izvajanje izhaja iz nekega pravnega razmerja, ter da obstoji dolžnost ravnati se po navodilih drugega posestnika.² Detentor ni posestnik, zato mu lastnik ne izroči stvari v posest, ampak samo v detencijo in ne zastopa lastnih interesov, temveč zastopa gospodarjeve interese.

43Glede na opredelitev imetništva po SPZ je po mnenju pritožbenega sodišča povsem zmotno stališče pritožbe, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje in zmotno uporabilo materialno pravo, ko je presodilo, da glede na položaj ZD. d.o.o. in njegove naloge pri izvajanju Delne koncesijske pogodbe v razmerju do Koncesijske pogodbe tožeče stranke in tam določene dolžnosti, pri čemer je upoštevna slednja pogodba kot kasnejša, ker se drugače po zdravo razumski logiki ne da izvajati, ni več podlage, da bi tožena stranka še opravljala naloge vzdrževanja pri vrtinah in na cevovodu. Tako se tožena stranka ne more uspešno sklicevati na dejansko oblast, ki jo izvaja na objektih na nepremičnini tožeče stranke za ZD. d.o.o. in tako izpodbiti zatrjevano protipravno vznemirjanje lastninske pravice tožeče stranke.

44Pritožbeno sodišče meni, da je neutemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje v zvezi z dejansko oblastjo, ki jo je zatrjevala tožena stranka, opravilo zmotno in pomanjkljivo dokazno oceno izvedenih dokazov, saj je v celoti ravnalo skladno z določbo 8. člena ZPP, ki mu nalaga, da na podlagi vestne in skrbne presoje vsakega dokaze posebej in vseh dokazov skupaj odloči, katera dejstva šteje za dokazana. Prav tako ne držijo trditve, da tožeča stranka ni prerekala trditev tožene stranke glede dejanske oblasti in da bi zato sodišče prve stopnje moralo ravnati skladno z določbo tretjega odstavka 214. člena ZPP in te trditve šteti kot priznane. Prav tožeča stranka je bila tista, ki je navajala, kako je prišlo do sprememb pri vzdrževanju vrtin in cevovodov in da dejansko ona sama izvaja te naloge, tako da je sodišče prve stopnje ravno zaradi teh navedb tožeče stranke izvedlo obširen dokazni postopek, po katerem je tudi po mnenju pritožbenega sodišča pravilno ugotovilo dejansko stanje. Očitek sodišču prve stopnje, da se ni izreklo o ugovoru delne ničnosti Dogovora o izkoriščanju mineralne vode v ... iz vrtine Rg S -2/88, na pravilno presojo glede obstoja dejanske oblasti v ničemer ne vpliva, saj je ta ugovor podan v luči trditve, da teče postopek, da koncesijo za izkoriščanje te vrtine pridobi tožena stranka, o tem pa se odloča v upravnem postopku.

45Tako je sodišče prve stopnje ugotovilo: (-) da iz Pogodbe o gospodarjenju z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom z dne 23. 5. 1997 (priloga B40), ki sta jo sklenila ZH. d.o.o. in pravni prednik toženca (K, PE R. d.o.o.) izhaja zaveza toženčevega pravnega prednika, da za potrebe Zdravilišča s svojo službo opravlja dela gospodarjenja z vodonosniki in vrtino RgS-2/88 s piezometrom V-6/67, ki se nahaja na parc. št. 315 k.o. ..., da pa iz Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004, ki sta jo sklenila družba Kolinska (pravni prednik toženca) in ZD. d.o.o., izhaja da se ZD. zavezuje vzdrževati Vrtino pod nadzorom strokovne službe K., PE R. (2.6. točka Pogodbe o sodelovanju), da iz te pogodbe nadalje izhaja še zaveza pravnega prednika tožene stranke, da bo s svojo strokovno službo v imenu oziroma za potrebe ZD. zagotavljal izvajanje določil v točkah od 1. do 5 iz Dovoljenja za uporabo in izkoriščanje mineralne vode v zdravstvene namene št. 35504-7/2004, ki ga je družbi ZD. d.o.o. izdalo Ministrstvo za okolje, prostor in energijo (MOPE) dne 20. 4. 2004 in iz točke 1. do 5. tega dovoljenja (priloga B98) izhaja, da se je pravni prednik tožene stranke s Pogodbo o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 zavezal k opravljanju določenih dejavnosti, ki so povezane z odvzemom vode v skupni količini 0,5 l/s, z namestitvijo merilne naprave za ugotavljanje dejansko odvzete količine vode, z zagotavljanjem monitoringa podzemne vode na Vrtini ter opazovalni vrtini (V-6/67), s pošiljanjem meritev in grafičnega prikaza na letnem diagramu Ministrstvu za okolje in prostor, Agenciji Republiki Slovenije za okolje, z zagotavljanjem določenih ukrepov za preprečitev ogrožanja količine in kakovosti ter naravne vloge vodnih virov in z vodenjem poslovnika objektov in naprav za odvzem vode; (-) da je tožena stranka najmanj od leta 1997 opravljala vzdrževalna dela na Vrtini v imenu oziroma za potrebe najprej družbe ZH. d.o.o., od sklenitve Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 dalje pa za potrebe družbe ZZ. d.o.o.; (-) da iz primerjave obeh pogodb izhaja, da se Pogodba o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 nanaša le na dela povezana z vzdrževanjem Vrtine ne pa tudi na dela povezana z Cevovodom in tako je zaključiti, da tožena stranka na podlagi Pogodbe o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 ni bila zavezana, da za potrebe ZD. d.o.o. opravlja kakršnakoli dela povezana z Cevovodom; (-) da je glede ugovora tožeče stranke ali je zaveza tožene stranke po Pogodbi o sodelovanju z dne 15. 11. 2004 sploh pravno veljavna glede na Koncesijsko pogodbo z dne 18. 3. 2008 in Delno vodno dovoljenje z dne 13. 10. 2008 ugotoviti, da je Pogodba o sodelovanju je bila sklenjena v obdobju, ko tožeča stranka še ni pridobila vodne pravice koncesijskega značaja in je imela dovoljenje za koriščenje mineralne vode iz Vrtine le družba ZZ. d.o.o. in da je bila vodna pravica tožnici podeljena šele na podlagi Odločbe Vlade Republike Slovenije o določitvi koncesionarja št. 35501-5/2008/5 z dne 14. 2. 2008 (priloga A18), zaradi česar je med tožnico in Republiko Slovenijo prišlo tudi do sklenitve koncesijske pogodbe z dne 18. 3. 2008; (-) da je s sklenitvijo te koncesijske pogodbe tožnica med drugim pridobila tudi pravico, da na svoje stroške zgradi, uporablja in vzdržuje objekte in naprave za odvzem podzemne vode iz vrtine RgS-2/88 za stekleničenje naravne mineralne vode (1. točka 5. člen koncesijske pogodbe), z njo pa je tožnica prevzela tudi določene obveznosti, in sicer mora dopustiti v okviru razpoložljivih količin podzemne vode iz vodnega vira nemoten odvzem in rabo podzemne vode za izvajanje zdravstvene dejavnost osebi, ki ima za rabo vode iz vodnega vira vodno pravico (3. točke prvega odstavka 6. člena koncesijske pogodbe); (-) da je Ministrstvo za okolje in prostor, Agencija Republike Slovenije za okolje (v nadaljevanju: ARSO) izdala dne 13. 10. 2008 Delno vodno dovoljenje (priloga A l9), s katerim je družbi ZD. d.o.o. podelila vodno pravico za neposredno rabo vode za izvajanje dejavnosti naravnega zdravilišča iz Vrtine v količini največ 0,05 l/s in letno dovoljeno količino vode 1.200 m3; (-) da je z Delnim vodnim dovoljenjem Agencija RS za okolje podelila ZD. d.o.o. vodno pravico ob upoštevanju določenih zahtev kot so, da mora namestiti merilno napravo za ugotavljanje dejanske odvzete količine vode, da mora dnevno opravljati meritve ter enkrat letno poslati grafični prikaz vseh meritev na letnem diagramu Agenciji RS za okolje, dolžna pa je tudi preprečiti vsakršno onesnaženje voda z nevarnimi snovmi ter v primeru ugotovitve vpliva na podzemne vode takoj prekiniti odvzem vode (1. točka izreka Delnega vodnega dovoljenja); (-) da je koncesijska pogodba z dne 18. 3. 2008 vplivala na vsebino in veljavnost toženkinih zavez po Pogodbi o sodelovanju z dne 15. 11. 2004, saj je na podlagi koncesijske pogodbe pravico do vzdrževanja objektov in naprav za odvzem podzemne vode iz Vrtine pridobila tožeča stranka in se izkažejo navedbe tožene stranke, da na nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... izvršuje dejansko oblast za ZD. d.o.o. v celotnem tožbeno očitanem obsegu, še dodatno za neutemeljene, saj ima ZD. d.o.o. skladno z 1. točko izreka Delnega vodnega dovoljenja zgolj tam navedene pravice oziroma obveznosti; (-) ker ZD. d.o.o. na podlagi Delnega vodnega dovoljenja zagotovo nima pravice do vzdrževanja objektov in naprav za odvzem podzemne vode iz Vrtine posledično te pravice tudi ne more imeti tožena stranka kot imetnik oziroma detentor za ZD. d.o.o., zato so vsa njena zatrjevanja, da v imenu ZD. d.o.o. vzdržuje Cevovod in v ta namen dostopa na nepremičnino parc. št. 315 k.o. ..., neutemeljena; (-) da pa je še ugotovljeno, da ZD. d.o.o. oziroma toženi stranki kot detentorju ni potrebno dostopati na nepremičnino, parc. št. 315 k.o. ... za namen dnevnega opravljanja meritev, saj iz izpovedbe S. P. izhaja, da ″Zdravstvo količino porabe spremlja v okviru Pivnice″ in da je tožeča stranka na podlagi dogovora iz leta 2006 izvajala preko GZS nadzorovanje Vrtine tudi za ZD., saj v tistem obdobju tožeča stranka še ni imela koncesije, kar potrjuje tudi Dogovor o izkoriščanju mineralne vode v ... iz vrtine RgS-2/88 z dne 10. 1. 2006 (priloga A23), v skladu s katerim sta se tožeča stranka in ZD. d.o.o. dogovorila, da bo tožeča stranka za svoje potrebe in potrebe Zdravstva izvajala monitoring vode iz Vrtine (2. točka dogovora) in da tožeča stranka sama izvršuje ostala dela, na primer košnjo in čiščenje cevovoda; (-) da je tožena stranka nasprotovala tožbenemu zahtevku tudi iz razloga, da dostopa do vrtine RgS-2/88 in merilne omarice v opazovalni vrtini V-6/67 ter v ta namen hodi in se vozi po nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... tudi zato, ker je dolžna izvajati monitoring Vrtine in piezometra V-6/67 skladno s Programom monitoringa, ki je priloga Uredbe o koncesiji za odvzem podzemne vode iz vodnih virov G-9/78, G-10/95, V-3/66-70 in K-2a/86 za proizvodnjo pijač (v nadaljevanju: Uredba), monitoring pa je dolžna izvajati tudi na podlagi Koncesijske pogodbe št. 35503-43/2005 z dne 31. 8. 2005; (-) tako tožeča stranka kot tudi tožena stranka imata z Republiko Slovenijo sklenjeni koncesijski pogodbi (listine A2, A17 in B42) in sicer obe na podlagi vladnih Uredb o koncesiji (Uradni list RS 68/2005 in 119/07) in brez javnega razpisa oziroma po enakem postopku; (-) da Iz Koncesijske pogodbe št. 35503-43/2005 z dne 31. 8. 2005 (priloga B42), ki sta jo sklenili Republika Slovenija in tožena stranka izhaja, da je predmet koncesije raba vode iz vodnih virov G-9/78, G-10/95, V-3/66-70 in K-2a/86 v k.o. ... in k.o. ..., iz Koncesijske pogodbe št. 35503-4/2008 z dne 18. 3. 2008 (priloga A2) in aneksa št.l k tej koncesijski pogodbi z dne 10. 8. 2009 (A17), ki sta ju sklenili Republika Slovenija in tožeča stranka pa izhaja, da je predmet koncesije raba vode iz vrtine RgS-2/88, parcela številka 315 k.o. ...; (-) da imata stranki torej koncesijo za različne vodne vire in popolnoma jasno je, da tožena stranka nima koncesije za rabo vode iz vrtine RgS-2/88; (-) da iz obeh koncesijskih pogodb, predvsem pa tudi iz vladnih Uredb izhaja, da mora koncesionar meriti količino in kakovost odvzete podzemne povode v skladu s Prilogo št. 2 iz Uredbe, iz Priloge 2 (Program monitoringa za izkoriščanje mineralnih vod) Uredbe o koncesiji za odvzem podzemne vode iz vodnih virov G-9/78, G-10/95, V-3/66-70 in K-2a/86 za proizvodnjo pijač pa izhaja, da je za nadaljnje izkoriščanje mineralnih vod ... potrebno izvajati monitoring z nadzorom izdatnosti vira in kontrolo stanja depresijskega lijaka ter kemijske sestave podzemne vode, pri čemer sta med piezometri in vodnjaki za katere je potrebno izvajati monitoring navedena tudi piezometer z oznako V-6/67 in vodnjak z oznako RgS-2/88 (poleg vodnjakov G-9/78, G-10/95, V-3/66-70 in piezometrov Pt-2/79,K-2/75 in K-2a/86), iz Priloge 2 (Program monitoringa za izkoriščanje vode iz vrtine RgS-2/88 ) Uredbe o koncesiji za rabo podzemne vode iz vrtine RgS-2/88 za stekleničenje in proizvodnjo pijač pa izhaja, da je pri izkoriščanju te vrtine potrebno izvajati monitoring z nadzorom izdatnosti vira in kontrolo stanja depresijskega lijaka ter kemijske sestave podzemne vode, pri čemer sta navedeni vodnjak z oznako RgS-2/88 in piezometer V-6/67 in glede na takšno vsebino kasnejše koncesijske pogodbe, mora monitoring za konkretno vrtino izvajati stranka, ki ji je za to podeljena koncesija in ne nekomu tretjemu, ki za koriščenje vode iz te Vrtine nima koncesije; (-) da toženkino ravnanje ″dostopanje do vrtine RgS-2/88 in piezometra z oznako V-6/67″, posledično pa tudi ″hoje in vožnje po nepremičnini parc. št. 315 k.o. ...″ ni utemeljeno, saj tožena stranka nima niti koncesije, niti katere druge svoje pravice in s tem pravne podlage za koriščenje vode iz vrtine RgS-2/88, kar posledično pomeni, da ni podlage niti za dostopanje do te vrtine in niti za hojo in vožnjo po parceli št. 315 k.o. ... z namenom dostopanja do te vrtine. Smiselno enako velja tudi za kontrolno vrtino oziroma piezometer z oznako V-6/67, saj ta služi zgolj za kontrolo oziroma monitoring, katerega izvajanje pa je za toženo stranko, glede na ugotovljeni neobstoj pravice koriščenja vode iz vrtine RgS-2/88 nepotrebno.

46Tako je glede na ugotovljeno dejansko stanje tudi po mnenju pritožbenega sodišča pravilen dejanski in materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da toženi stranki ni uspelo dokazati, da ima ZD. d.o.o. oziroma toženka kot njen detentor pravico dostopati do vrtine RgS-2/88 za namen uporabe vode iz navedene vrtine, kar vključuje tudi hojo in vožnjo po nepremičnini parc. št. 315 k.o. ... in se tožena stranka tako ne more uspešno zoperstaviti tožbenemu zahtevku s sklicevanjem, da kot imetnik v smislu 26. člena SPZ izvršuje za ZD. d.o.o. dejansko oblast na zemljišču parc. št. 315. k.o. ...

47Drugačno stališče pritožbe, da Koncesijska pogodba tožeče stranke ni mogla poseči v delno koncesijko pogodbo ZD. d.o.o. je zmotno, saj je dokazni postopek pokazal, da se je zgodilo ravno to in je od sklenitve koncesijske pogodbe dalje dela vzdrževanje na vrtinah in cevovodu prešlo na tožečo stranko, s tem pa je prenehala dejanska oblast tožene stranke na teh objektih in tožena ni več imetnik po 26. členu SPZ.

48Kar pa zadeva pritožbenih novot, da je tožena stranka sedaj tista, ki je pridobila koncesijo za izkoriščanje vrtine RgS-2/88, pa pritožbeno sodišče pojasnjuje, da pritožba sama pove, da se je koncesija pridobila 30. 11. 2017 (čemur sicer tožeča stranka v odgovoru na pritožbo nasprotuje) in je torej pravno dejstvo nastalo po zaključku glavne obravnave dne 11. 9. 2017, kar pomeni, da ne more vplivati na presojo v sporni zadevi.

49Sodišče skladno z določbo 311. člena ZPP odloča po stanju ob koncu glavne obravnave, kar pomeni, da se na ta dan ugotavlja dejansko stanje na podlagi do tedaj podanih trditev in dokazov, kasneje nastala dejstva in dokazi, pa ne morejo vplivati na presojo sodišča v obravnavani zadevi in na odločitev pritožbenega sodišča.

50Pritožbeno sodišče je glede na navedeno pritožbo glede izpodbijane I. in II. točke izreka sodbe zavrnilo kot neutemeljeno in v tem obsegu potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

51Prav pa ima pritožba, da je sodišče prve stopnje pri odmeri stroškov zmotno uporabilo materialno pravo, ko je tožeči stranki priznalo stroške za postopek izdaje začasne odredbe , saj je v tem delu tožeča stranka v celoti propadla, prav pa ima pritožba tudi, da je do vključno naroka 19. 4. 2011 vrednost spornega predmeta znašala 10.000,00 EUR, kar pa pomeni, da so po veljavni OT /2003 po tar. št. 18 priznani stroški za tožbo 500 točk, po tar. št. 19 pa za prvo pripravljalno vlogo 500 točk, za drugo pripravljalno vlogo 375 točk, za nadaljnje pripravljalne vloge pa 250 točk, po tar. št. 20 pa za prvi narok 500 točk. Tako ima pritožba prav, da priznani stroški tožeče stranke do vključno 19.4 2011 znašajo za tožbo 500 točk, za prvo vlogo z dne 27. 3. 2009, ki jo pritožba spregleda, 500 točk, za vlogo 19. 6. 2009 375 točk za vloge 24. 6. 2010, vlogo 7. 5. 2010 in vlogo 14. 3. 2011 po 250 točk, za narok 19. 4. 2011 500 točk, po 19. 4. 2011 pa je glede na vrednost spornega predmeta 100.000,00 EUR vrednost po OT 1300 odvetniških točk in tako je tožeča stranka upravičena po tar. št. 19 za vloge do 50 % točk in po drugem odstavku tar. št. 20 do polovice stroškov za prvi narok (ti so 1300 točk), kar pomeni za šest vlog 6x po 650 točk in za štiri naroke 4 x po 650 točk ter do urnine po prvem odstavku 7. člena OT 1150 točk. Skupaj je tako tožeča stranka upravičena do povrnitve stroškov v višini 10275 točk, kar ob vrednosti točke 0,459 EUR znaša 4.716,22 EUR, povečano za 22 % DDV, ki znaša 1.037,56 EUR skupaj priznani stroški tožeče stranke znašajo 5.753,78 EUR.

52Glede na to je pritožbeno sodišče pritožbi tožene stranke glede izpodbijane IV. točke izreka sodbe ugodilo in v tem delu izrek sodbe spremenilo tako, da sedaj glasi: ″II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki njene pravdne stroške v znesku 5.753,78 EUR v roku 15 dni od pravnomočnosti sodbe,v primeru zamude pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči prvi dan po poteku paricijskega roka dalje do plačila (358. člen ZPP v zvezi s 3. točko 365. člena ZPP).

53Ker je tožena stranka uspela le s pritožbo v zvezi s stroški pravdnega postopka, glede glavne stvari pa ne, je tožena stranka dolžna sama nositi vse svoje stroške pritožbe (drugi odstavek 165. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 154. člena ZPP).

54Tožena stranka mora tožeči stranki skladno s prvim odstavkom 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP skupaj povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 924,79 EUR v roku 15 dni od prejema te sodbe, v nasprotnem za ves čas zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

55Tožeči stranki je za pritožbo po OT/2003 po tar. št. 21 priznano 1625 točk, za materialne stroške po tretjem odstavku 13. člena OT 26,5 točk oziroma skupaj 1651,50 točk, kar ob vrednosti točke 0,459 EUR znaša 758,03 EUR, povečano za 22% DDV, ki znaša 166,76 EUR pa skupaj 924,79 EUR. Odločitev o zakonskih zamudnih obrestih temelji na načelnem pravnem mnenju VS RS z dne 13. 12. 2006.

¹ Primerjaj: D. Wedam Lukič v Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3. knjiga, Uradni list, GV Založba, Ljubljana 2009, stran 151.
² Primerjaj R. Vrenčur v Stvarnopravni zakonik s komentarjem, Uradni list RS, PF Univerze v Ljubljani, PF Univerze v Mariboru, Ljubljana 2016, strani138 -142.