UPRS Sodba I U 1265/2016-8

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Tržni inšpektorat Republike Slovenija, Območna enota Nova Gorica (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo v poslovnih prostorih prodajalne tožnice v poslovni enoti A., prepovedal kakršnokoli neposredno in posredno oglaševanje ter promocijo tobaka in tobačnih izdelkov vseh blagovnih znamk, ker ne gre za prodajalno tobačnih izdelkov; določil, da mora v roku 48 ur po prejemu odločbe odstraniti reklamni material; jo opozoril, da bo v primeru neizvršitve odločbe odredil odstranitev reklamnega materiala na njene stroške; tožnici naložil, da ga mora o odpravi nepravilnosti pisno obvestiti; ugotovil, da pritožba ne zadrži izvršitve odločbe ter odločil, da bo o morebitnih stroških postopka izdan poseben sklep. Prvostopenjski organ v obrazložitvi odločbe navaja, da je bilo na podlagi opravljenega inšpekcijskega nadzora ugotovljeno, da se v navedeni prodajalni, ki posluje kot prodajalna na drobno s kozmetičnimi proizvodi, usnjeno galanterijo, prehrano, alkoholnimi in brezalkoholnimi pijačami, otroškimi igračami, tekstilom, darilnim programom ipd., in v kateri se prodajajo tudi tobak in tobačni izdelki, oglašuje tobačne izdelke z izpostavljanjem določenih blagovnih znamk tobaka na okroglem prodajnem stojalu, nameščenem pred policami s tobakom in tobačnimi izdelki, ločeno od ostalih vrst tobaka in tobačnih izdelkov, s posebej označeno oziroma poudarjeno ceno z rdečo ali črno barvo na okroglih rumenih nalepkah, nalepljenih na embalažo proizvoda. Iz postavitve tobaka na posebnem okroglem stojalu s poudarjeno napisano ceno določenih tobačnih izdelkov izhaja, da so artikli prikazani na izrazitejši, bolj opazen način, drugačen od ostalih blagovnih znamk tobačnih izdelkov, kar nedvoumno učinkuje kot promocija. Izpostavljanje samo določenih blagovnih znamk tobaka pomeni obliko pospeševanja prodaje teh znamk in prepovedano prikrito obliko oglaševanja. Samo v primeru, da bi tožnica (zavezanka) vse znamke tobaka prodajala na enak način, bi lahko ugotovili, da izpostavitev na posebnih policah z dodatno vidno označeno ceno na rumeni nalepki nima oglaševalskega namena. Vendar pa so bile ostale znamke tobaka in cigaret zložene na regalne police za blagajno in ob stenah ter označene samo s ceno, napisano s črno barvo na običajnih belih cenovkah. Z opisanim načinom oglaševanja določenih blagovnih znamk tobačnih izdelkov je tožnica kršila prepoved kakršnegakoli neposrednega in posrednega oglaševanja tobačnih izdelkov po 10. členu Zakonu o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov (v nadaljevanju ZOUTI), upoštevajoč pri tem 7. točko 2. člena tega zakona ter da ni pogojev za izjemo od prepovedi po tretji alineji prvega odstavka 11. člena ZOUTI.

2Ministrstvo za gospodarski razvoj in tehnologijo (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je z odločbo z dne 1. 8. 2016 kot neutemeljeno zavrnilo pritožbo tožnice zoper izpodbijano odločbo prvostopenjskega organa in odločilo, da stroške pritožbenega postopka nosi tožnica.

3Tožnica v tožbi navaja, da je organ v izpodbijani odločbi zmotno tolmačil pojem specializirane prodajalne tobačnih izdelkov. Meni, da tega pojma ni vsebinsko napolnil na način, da bi bilo trditve mogoče preizkusiti in da bi bilo tolmačenje dovolj jasno in uporabno za vse primerljive pravne položaje, kar predstavlja bistveno kršitev določb upravnega postopka. Meni, da je edini relevanten in objektivno merljiv kriterij pri presoji specialnosti prodajalne promet izdelkov oziroma delež posameznih vrst izdelkov v celotnem prometu. Pojasnjuje, da na ravni skupine preko 80 % celotnega prometa ustvari s prodajo tobačnih izdelkov. Dalje navaja, da ne pomeni, da je prodajalna tobačnih izdelkov zgolj prodajalna, kjer se prodajajo samo tobačni izdelki in nič drugega. V nasprotnem primeru nobena trgovina v Sloveniji ne izpolnjuje tega kriterija in bi šlo de facto za absolutno prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov, tega pa zakonodajalec ni imel v mislih, saj absolutne prepovedi ni uzakonil. Trenutno stanje predstavlja tudi kršitev načela pravne varnosti, saj subjekti, na katere se nanašajo predmetni predpisi, ne vedo, katero njihovo ravnanje je prepovedano in kako zadostiti kriteriju iz 11. člena ZOUTI. Vrhovno sodišče je kot odločilni kriterij za presojo izpostavilo okoliščino, da prodaja tobačnih izdelkov predstavlja bistveni del prodaje takšne prodajalne. Meni, da njena prodajalna je specializirana prodajalna tobačnih izdelkov, saj v predmetni prodajalni na prodajo tobačnih izdelkov odpade 87,16 % vsega prometa in torej prodaja tobačnih izdelkov predstavlja njen bistven del. Če kupci pri njej kupujejo predvsem tobačne izdelke, je prodajalna tudi v očeh kupcev specializirana prodajalna tobačnih izdelkov. Navaja, da se upravni organ ni opredelil do ključnih, odločilnih kriterijev, ki naj bi definirali specializirano prodajalno tobačnih izdelkov. Meni, da šifra registrirane dejavnosti ne sme vplivati na presojo pojma prodajalne tobačnih izdelkov v smislu 11. člena ZOUTI. Po njenem mnenju v obravnavanem primeru tudi ni šlo za izpostavljenost oziroma oglaševanje tobačnih izdelkov, temveč za način postavitve izdelkov, namenjen temu, da jih kupci lahko vzamejo na enak, samopostrežen način kot druge tobačne izdelke, barva oznake s ceno pa pri tem ne more biti odločilna. Izdelki so zgolj položeni na stojalo brez kakršnihkoli dodatnih efektov, logotipov, predstavitvenih tabel, le z označeno ceno. Predlaga, naj sodišče izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4Toženka je sodišču poslala dokumente upravnega spisa, na tožbo pa ni odgovorila.

5Tožba ni utemeljena.

6V obravnavani zadevi je sporno, ali je prvostopenjski organ ob sklicevanju na 10. člen ZOUTI ter 7. točko 2. člena tega zakona in ob razlogovanju, da tudi ne gre za izjemo po tretji alineji prvega odstavka 11. člena tega zakona, mogel izreči tožnici ukrep prepovedi kakršnegakoli neposrednega in posrednega oglaševanja in promocije tobaka in tobačnih izdelkov vseh blagovnih znamk v poslovnih prostorih prodajalne v poslovni enoti A. ter odstranitev vsega reklamnega materiala.

7Na podlagi prvega odstavka 10. člena ZOUTI je prepovedano vsako sponzoriranje dogodka, dejavnosti ali posameznika ter kakršnokoli neposredno in posredno oglaševanje in promocija tobaka in tobačnih izdelkov, vključno prek storitev informacijske družbe. Za posredno oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov se šteje prikazovanje logotipov in drugih znakov za označevanje tobaka in tobačnih izdelkov na predmetih, ki po tem zakonu niso tobačni izdelki (drugi odstavek 10. člena ZOUTI). Po določbi 7. točke 2. člena ZOUTI pomeni oglaševanje in promocija tobaka in tobačnih izdelkov vsakršno posredno ali neposredno komercialno sporočilo, priporočilo ali dejanje s ciljem, učinkom ali mogočim učinkom promocije tobačnih izdelkov ali uporabe tobaka. Na podlagi tretje alineje prvega odstavka 11. člena istega zakona pa je oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov dovoljeno v obliki in podobi zaščitene blagovne znamke na zunanjih in notranjih izveskih prodajaln tobačnih izdelkov v skupni površini do 7 m2.

8Kot izhaja iz izpodbijane odločbe in listin v spisu, je prvostopenjski organ v okviru inšpekcijskega nadzora ugotovil, da so v poslovnih prostorih obravnavane prodajalne tožnice tobačni izdelki (tobak) določene blagovne znamke izpostavljeni na posebnem okroglem stojalu in dodatno označeni s poudarjeno izpisano ceno na rumeni okrogli nalepki, ločeno od ostalih tobačnih izdelkov, ki so zloženi na regalne police za blagajno in ob stenah prodajalne ter označeni samo s ceno, napisano s črno barvo na običajnih belih cenovkah. Po oceni organa je namen postavitve dodatnega stojala in prikaz tobačnih izdelkov na drugačen, bolj opazen način, promocija in pospeševanje prodaje. Organ je glede na 7. točko 2. člena ZOUTI in 10. člen tega zakona zaključil, da gre pri tem za nedovoljeno oglaševanje tobačnih izdelkov. Takemu zaključku organa kot prepričljivo obrazloženemu sodišče pritrjuje. Glede na citirane določbe ZOUTI tudi ni potrebno, da bi morali biti tobačni izdelki, da bi šlo za prepovedano oglaševanje, predstavljeni z dodatnimi oznakami ali/in kakšnimi dodatnimi posebnimi učinki, na primer dodatno osvetlitvijo, efekti, logotipi ipd., torej na način, ki bi neposredno nagovarjal potrošnika k nakupu tobačnih izdelkov in tobaka ter s tem k njihovi uporabi; zato je tožnica v zmoti, kolikor meni drugače. Kot (prepovedano) oglaševanje (razen v primerih iz 11. člena ZOUTI) namreč zakon določa kakršnokoli posredno ali neposredno komercialno sporočilo, priporočilo ali dejanje s ciljem, učinkom ali mogočim učinkom promocije tobačnih izdelkov ali uporabe tobaka. Za tak primer pa gre glede na ugotovljeno dejansko stanje po presoji sodišča tudi v obravnavanem primeru, saj je glede na ugotovljeni - prej opisani - način postavitve tobačnih izdelkov določenih znamk s posebej označeno ceno, v primerjavi s tobačnimi izdelki drugih znamk, pravilna ocena organa, da je njegov namen spodbujanje prodaje določenih znamk tobačnih izdelkov.

9Vendar pa tožnica v tožbi ugovarja tudi (enako kot že v postopku za izdajo izpodbijane odločbe), da je njeno predmetno prodajalno šteti za prodajalno tobačnih izdelkov v smislu tretje alineje 11. člena ZOUTI ter da pri opisanem načinu izpostavljanja določenih blagovnih znamk tobačnih izdelkov tako ne gre za oglaševanje in promocijo, ki je po prvem odstavku 10. člena ZOUTI prepovedana.

10Sodišče pritrjuje stališču prvostopenjskega organa, da je prodajalna tobačnih izdelkov v smislu tretje alineje prvega odstavka 11. člena ZOUTI lahko le specializirana prodajalna, v kateri se opravlja dejavnost trgovine na drobno s tobačnimi izdelki, in ne vsaka prodajalna, v kateri se prodajajo tudi tobačni izdelki. S tem je organ tudi določil vsebino (nedoločenemu) pojmu "prodajalne tobačnih izdelkov" iz tretje alineje prvega odstavka 11. člena ZOUTI ter je tako tožbeni očitek, da tako ni ravnal, neutemeljen. Sodišče pa se strinja tudi z oceno organa, da prodajalna tožnice za specializirano prodajalno za prodajo tobačnih izdelkov ne šteje, glede na neprerekane ugotovitve organa, da gre za prodajalno na drobno s kozmetičnimi proizvodi, usnjeno galanterijo, prehrano, alkoholnimi in brezalkoholnimi pijačami, tekstilom, darilnim programom, otroškimi igračami itd.. Sodišče dodaja, da (tudi) iz sodne odločbe Vrhovnega sodišča X Ips 263/2016 z dne 5. 4. 2017 izhaja, da je vsebino pojmu "prodajalna tobačnih izdelkov" Vrhovno sodišče že dalo, in da je ta tudi po oceni Ustavnega sodišča enotna in ustrezna (odločba Ustavnega sodišča U-I-181/05 z dne 5. 4. 2007), in dalje, da je Vrhovno sodišče v več svojih odločbah že sprejelo stališče, da je treba 11. člen ZOUTI, ki vsebuje izjeme od splošne prepovedi oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov, razlagati restriktivno ter da zato zagovarja razlago, da je prodajalna tobačnih izdelkov le tista specializirana prodajalna, kjer se pretežno prodajajo tobačni izdelki.

11Pravno napačno je po presoji sodišča tudi razlogovanje tožnice, da je glede na delež prometa od prodaje tobačnih izdelkov (več kot 80 %) šteti, da gre v primeru predmetne prodajalne za prodajalno tobačnih izdelkov, za katero velja izjema od prepovedi oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov po tretji alineji prvega odstavka 11. členu ZOUTI in kar naj bi po njenem mnenju izhajalo tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča RS I Up 349/2002 z dne 16. 3. 2005. Vrhovno sodišče je v prej omenjeni sodni odločbi (X Ips 263/2016 z dne 5. 4. 2017) tudi v zvezi z vprašanjem, ali se kot kriterij za to, da se prodajalno lahko šteje kot prodajalno tobačnih izdelkov, v smislu izjeme od splošnega pravila o prepovedi oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov, lahko upošteva dohodek, ustvarjen od prodaje, že zavzelo stališče, in sicer da za to ni podlage niti v normativni ureditvi po ZOUTl niti v ustaljeni in enotni sodni praksi. Tožnica se po presoji sodišča ne more z uspehom sklicevati niti na sodbo Vrhovnega sodišča I Up 349/2002 z dne 16. 3. 2005. Namreč, Vrhovno sodišče je v navedeni sodbi res navedlo, da je prodajalna tobačnih izdelkov lahko le taka, katere dejavnost predstavlja prodaja tobačnih izdelkov kot njen bistveni del, vendar je dodalo, da če bi samo prodaja tobačnih izdelkov pomenila podlago za izključitev od prepovedi oglaševanja, bi prepoved skoraj v celoti zgrešila ravno tiste subjekte, na katere je naslovljena ter bi bil izničen namen zakonodajalca, saj bi se za dovoljenost reklamiranja lahko potegovala vsaka trgovina ali gostinski obrat, kjer prodajajo tobačne izdelke, ter da je enako stališče glede uporabe določb ZOUTI, ki omejujejo reklamiranje tobačnih izdelkov, že sprejelo Vrhovno sodišče RS tudi v sodbi I Up 1115/2002 z dne 9. 3. 2005.

12Tudi tožbena navedba, da šifra registrirane dejavnosti ne sme vplivati na presojo pojma prodajalne tobačnih izdelkov v smislu 11. člena ZOUTI, ne drži. Po mnenju sodišča je lahko prodajalna tobačnih izdelkov v smislu tretje alineje prvega odstavka 11. člena ZOUTI le prodajalna, ki ima takšno dejavnost vpisano v poslovni register. Kot je navedel že drugostopenjski organ, pravni red v RS pod šifro 47.260 Standardne klasifikacije dejavnosti iz leta 2008 dopušča oziroma omogoča opravljanje dejavnosti specializirane prodajalne s tobačnimi izdelki. Le takšno prodajalno pa gre v smislu tretje alineje prvega odstavka 11. člena ZOUTI šteti za prodajalno tobačnih izdelkov. Torej le vpis dejavnosti specializirane prodajalne s tobačnimi izdelki v poslovni register, ki je dejanje in odločitev poslovnega subjekta (v obravnavanem primeru tožnice), bi pomenil, da ima prodajalna status prodajalne s tobačnimi izdelki (tako tudi Upravno sodišče RS v sodbah I U 841/2016 z dne 31. 1. 2017, I U 926/2016 z dne 21. 3. 2017, I U 1264/2016 z dne 25. 5. 2017). Drugače tudi ne izhaja iz sodbe Vrhovnega sodišča RS I Up 349/02 z dne 16. 3. 2005, na katero se sklicuje tožnica, pri čemer pa sodišče dodaja, da je bila navedena sodba sprejeta pred letom 2008, torej preden je bil omogočen vpis dejavnosti specializirane prodajalne s tobačnimi izdelki v poslovni register.

13Sodišče pritrjuje razlogom izpodbijane odločbe, da je šlo v obravnavanem primeru za oglaševanje v nasprotju s citiranimi določbami ZOUTI, tudi glede na namen ZOUTI, kot izhaja iz 1. člena, in ki je zmanjševanje (u)porabe tobačnih izdelkov ter preprečevanje njihovih škodljivih vplivov na zdravje ljudi; tudi ta določba ZOUTI tako daje podlago za restriktivno razlago zakonskih določb o dovoljenih izjemah oglaševanja tobaka in tobačnih izdelkov.

14Ker je glede na obrazloženo sodišče presodilo, da je bil postopek za izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) kot neutemeljeno zavrnilo.

15O stroških postopka je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče (med drugim) tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.