9. člen ZJN-3

Sodišče prve stopnje je pravilno zaključilo, da obdolžena pravna oseba izpolnjuje vse značilnosti osebe javnega prava, ki so določene v tretjem odstavku 9. člena ZJN-3 in v 4. točki prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24/EU, zaradi česar se obdolžena pravna oseba šteje za naročnika, ki je pri svojem poslovanju dolžan upoštevati določbe ZJN-3. Pri tem je tudi pravilno ugotovilo, da določbi 4. točke prvega odstavka 2. člena Direktive 2014/24/EU in točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 ne določata, da je za osebo javnega prava bistveno, ali kot svojo službo opravlja zgolj javno službo, ali pa poleg tega opravlja še druge dejavnosti, temveč je pri uvrščanju subjektov med osebe javnega prava potrebno izhajati iz značilnosti posameznega subjekta oziroma iz razloga njegove ustanovitve in iz tega, da zakon ne omogoča ločevanja po dejavnosti, ki je (zgolj) javna služba (namenjena zadovoljenju potreb splošnega interesa), in tržni dejavnosti, kot to uveljavljata obdolženki. Za javne lekarniške zavode in zasebne lekarne (koncesionarje) ne more veljati enak pravni režim. O tem se je namreč že opredelilo Ustavno sodišče RS in zavrnilo očitke obojih o zavzemanju za priznanje enak

Sistem javnega naročanja ščiti pomembne javne interese, kot so predvsem gospodarnost, učinkovitost in zagotavljanje konkurence pri porabi javnih sredstev. Tožničin obstoj predvideva zakon, zato ta obstoj ne more biti podvržen zakonitostim trga. To pa pomeni, da obstaja nevarnost, da tožnico pri izbiri ponudnika lahko vodijo negospodarski motivi.

Pravica stranke, da se seznani z uspehom dokazovanja pomeni, da mora uradna oseba stranki na njeno zahtevo predstaviti svoje videnje dejanskega, posledično pa tudi pravnega stanja zadeve, v tem okviru pa ji tudi predstaviti pričakovano odločitev. Brez takega ravnanja uradne osebe načelo zaslišanja stranke nima pravega pomena, saj se stranka nima o čem izjaviti oziroma ne ve, o katerih relevantnih dejstvih lahko poda svojo izjavo. Kršitev te obveznosti pomeni absolutno bistveno kršitev pravil postopka. Ker organ v obravnavani zadevi ni ravnal tako, pač pa se je zgolj splošno skliceval na povzetek zakonskega besedila, vloge Računskega sodišča in vire AJPES in spletno stran tožnice, je bila tožnici kršena pravica do kontradiktornosti postopka, pravica do obrambe, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev pravil upravnega postopka v skladu s 3. točko drugega odstavka 247. člena ZUP.

Javni poziv je bil uporabljen kot sredstvo imetnika civilne pravice do uporabe blagovne znamke za uresničitev svojega upravičenja, komu in pod kakšnimi pogoji bo odplačno podelil licenco. Tako tožena stranka izpodbijanih aktov ni izdala v zvezi z odločanjem o pravici s področja upravnega prava in ne v izvrševanju svoje upravne, oblastne funkcije, ampak v okviru svojih civilnopravnih upravičenj. Zgolj okoliščina, da je imetnik licence javnopravni subjekt, za presojo pravne narave njegovega delovanja samo po sebi ni odločilno. Da bi bilo zainteresiranim osebam v primerih, kot je pritožničin, zagotovljeno sodno varstvo v upravnem sporu po posebni zakonski ureditvi, pa ni razvidno in tega pritožnica tudi ne trdi. Tudi sicer pritožnica za tožbo ne bi imela pravnega interesa (razlog za zavrženje tožbe po 6. točki prvega odstavka 36. člena ZUS-1), saj licenca na podlagi izvedenega javnega poziva ni bila podeljena nikomur (izbira je bila razveljavljena in postopek ustavljen), nikjer pa ni določeno, da ima ponudnik pravico zahtevati, da se licenca podeli prav njemu. S tožbo si torej pravnega položaja ne bi mogla izboljšati.

O tem, da pritožnica izpolnjuje pogoje za javno naročnico, je ministrstvo kot državni organ odločilo na podlagi zakonskega pooblastila in v predpisanem (upravnem) postopku izdalo izpodbijano odločbo. Zato je takšna odločba, četudi je ugotovitvene narave, zavezujoča. Tudi pri ugotovitveni odločbi je prisoten konstitutivni učinek. Ker je bilo z izpodbijano odločbo odločeno o pravnem položaju pritožnice kot naročnice, je takšna odločitev posegla tudi v njen pravni položaj. Opredelitev tega statusa namreč pomeni, da je pritožnica pri svojem poslovanju zavezana ravnati v skladu z določili ZJN-3. Obravnavana odločba, ki je dokončna, torej izpolnjuje tako formalni kot tudi materialni kriterij za upravni akt iz drugega odstavka 2. člena ZUS-1. Šlo je torej za oblastno odločanje o opredelitvi pritožnice kot naročnice po ZJN-3.

Z izpodbijanima aktoma je toženka po vsebini odločila v postopku javnega naročanja. Pravila o postopkih javnega naročanja, ki jih izvedejo naročniki v zvezi z javnimi naročili, pa določa ZJN-3. Pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja, za kar gre, po vsebini v obravnavanem primeru, pa je v skladu z 2. členom ZPVPJN zagotovljeno v: - predrevizijskem postopku, ki poteka pred naročnikom, - revizijskem postopku, ki poteka pred Državno revizijsko komisijo za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, in - sodnem postopku, ki na prvi stopnji poteka pred okrožnim sodiščem, ki ga kot izključno pristojnega določa zakon, ki ureja sodišča.

Z izpodbijano odločbo je Ministrstvo za javno upravo kot prvostopenjski organ odločilo o statusu naročnika in ugotovilo, da ima tožnica status naročnika po določbah ZJN-3. Subjekt, ki izpolnjuje pogoje za naročnika iz prvega odstavka 9. člena ZJN-3, pa ni uvrščen na seznam, je ne glede na to dolžan oddajati posle po pravilih o javnem naročanju, obratno pa velja za subjekt, ki pogojev ne izpolnjuje, pa je kljub temu uvrščen na seznam. V ZJN-3, niti v kakšnem drugem zakonu, ni predvideno, da bi bilo o odločitvi iz osmega odstavka 9. člena ZJN-3 sodno varstvo zagotovljeno v upravnem sporu.

Med strankama ni sporna opustitev predložitve slovenskega prevoda listine pristojnega direktorata Evropske komisije z dne 26. 4. 2013, sestavljene v tujem jeziku. Prav tako med strankama ni sporno, da se Ministrstvo v prvostopni odločbi tudi ni opredelilo do tožnikovih dokazanih predlogov za izvedbo dokazov s poizvedbami pri Agenciji za energijo, Upravi Republike Slovenije za jedrsko varnost in Energetski zbornici Slovenije, za katere drugostopni organ v svoji obrazložitvi navaja zgolj to, da njihova izvedba "ni potrebna, saj je Ministrstvo ugotovilo vsa za odločitev potrebna dejstva za določitev materialne resnice, saj je pri svoji odločitvi izhajalo iz revidiranega Letnega poročila tožnika za leto 2016". Pri izpodbijani odločbi ne gre za zavrnilno odločbo, kot nepravilno navaja drugostopna odločba. Zato se kot utemeljen izkaže tudi tožbeni očitek glede pomanjkljive, nerazumljive in nejasne obrazložitve obeh odločb upravnih organov prve in druge stopnje, da je tako onemogočen njun preizkus, tako z vidika pravilnosti, kot tudi zakonitosti sprejete odločitve o tožnikovem statusu naročnika po določbah ZJN-3 in tudi o njegovi pritožbi zoper odločitev Ministrstva.

Republika Slovenija je ustanovitelj in edini družbenik družbe B. d.o.o., ki je kot obvladujoča družba za izvajanje svojih dejavnosti ustanovila številne odvisne družbe, med drugimi tudi tožnika, zato je pravilen tudi zaključek, da je Republika Slovenija pri navedeni ureditvi železniških dejavnosti zasledovala splošni interes. Ker svoje dejavnosti opravlja za skupino B. d.o.o. na podlagi neposrednih pogodb ob izključeni eventualni ostali konkurenci in ker RS oziroma obvladujoča družba B. d.o.o. odgovarja za tožnikove izgube, ustanovitev tožnika pa ni bila namenjena zagotavljanju dobička, temveč zagotavljanju njegovih storitev za skupino B. d.o.o., katere ciljem je tudi v celoti podrejen, prvostopni organ zaključuje, da tožnik opravlja dejavnosti za zadovoljevanje splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, temveč v zvezi z zagotavljanjem ali upravljanjem omrežij, ki zagotavljajo javno storitev na področju prevoza z železnico. Zato izpolnjuje pogoje za status naročnika po določilih ZJN-3.

Po presoji sodišča iz dikcije določila tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 izhaja, da razlaga, po kateri bi imela neka oseba status naročnika po ZJN-3 le pri opravljanju nekaterih izmed svojih dejavnosti, ni možna. Zakon namreč ne določa, da je za osebo javnega prava bistven element, ali kot svojo dejavnost opravlja (zgolj) javno službo ali še druge dejavnosti. Toženka je pravilno razlagala predpis, ko je štela, da je pri uvrščanju oseb med osebe javnega prava potrebno izhajati iz značilnosti posamezne osebe oziroma iz razloga njene ustanovitve in da zakon ne omogoča ločevanja po dejavnosti, ki je (zgolj) javna služba in tržni dejavnosti, kot to uveljavlja tožnik.