UPRS Sodba I U 766/2017-16

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Ministrstvo za javno upravo (v nadaljevanju prvostopenjski organ) je z izpodbijano odločbo odločilo, da je družba A. d.o.o. naročnik po določbah Zakona o javnih naročilih (v nadaljevanju ZJN-3). V obrazložitvi navaja, da je tožnik na podlagi osmega odstavka 9. člena ZJN-3 podal predlog za ugotovitev statusa naročnika, ker poleg gospodarske javne službe izvaja tudi tržne dejavnosti, ki po njegovem mnenju niso podvržene pravilom javnega naročanja. Prvostopenjski organ je ugotovil, da je družba pravna oseba, da ima nad njo upravljavski nadzor Mestna občina B., in da je ustanovljena z namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave. Zato izpolnjuje pogoje za naročnika po ZJN-3. Opredelil se je tudi do tožnikovega predloga, naj odloči, da ni naročnik po ZJN-3 za tržne dejavnosti. Navaja, da ZJN-3 in javnonaročniška direktiva za splošno področje (Direktiva 2014/24/EU) vežeta status naročnika na osebo in ne na dejavnost, ki jo opravlja. Pri presoji, kdaj je subjekt oseba javnega prava, je treba upoštevati namen njegove ustanovitve. Praviloma gre za namen zagotavljati javno dobrino, zato je njegova osnovna dejavnost zagotavljanje te dobrine. Če poleg tega izvaja še tržne dejavnosti, to ni razlog, da mu ne bi bilo potrebno upoštevati javno naročniške zakonodaje. V zadevi U-I-234/06-35 taki razlagi pritrjuje tudi Ustavno sodišče. Namen ustanovitve Javnega podjetja A. d.o.o., je, da opravlja pokopališko in pogrebno dejavnost kot gospodarsko javno službo.

2Vlada Republike Slovenije (v nadaljevanju drugostopenjski organ) je pritožbo zavrnila. Navaja, da so zakonski pogoji, po katerih je neka oseba naročnik, vezani na osebo in ne na dejavnosti, ki jih opravlja. Drugače je le na področju infrastrukturnih dejavnosti, saj tam relevanten zakon kot naročnika opredeljuje osebo, ki opravlja infrastrukturno dejavnost. Ker pa je po ZJN-3 odločilna vrsta javnega naročnika, opravljanje tržne dejavnosti poleg osnove dejavnosti zagotavljanja javne dobrine ni razlog, zaradi katerega ne bi bilo potrebno upoštevati javno naročniške zakonodaje. Ugotavlja, da je prvostopenjski organ pravilno ugotovil, da so izpolnjeni vsi pogoji iz točk a), b) in c) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3.

3Tožnik zoper odločbo vlaga tožbo in predlaga, da sodišče v sporu polne jurisdikcije odloči, da ni javni naročnik oziroma podrejeno, da odločbo odpravi in zadevo vrne prvostopenjskemu organu v nov postopek. Zahteva tudi povračilo stroškov postopka. Navaja, da je bil v upravnem postopku sporen obstoj značilnosti iz točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3. Toženka je odločila, da je značilnost izkazana, ker je bil tožnik ustanovljen s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave. Meni, da je ta odločitev napačna in da pri opravljanju tržnih dejavnosti ni dolžan ravnati po določbah ZJN-3. Ni dvoma, da je bil ustanovljen z namenom zadovoljevanja splošnih potreb kot gospodarska javna služba, saj so bili urejanje pokopališč, pogrebna in pokopališka dejavnost določeni kot dejavnosti posebnega družbenega pomena. Z novim Zakonom o pogrebni in pokopališki dejavnosti (v nadaljevanju ZPPDej) je javna služba le še upravljanje pokopališča in zagotavljanje 24 urne dežurne službe pri pogrebni dejavnosti. Vse ostale dejavnosti pa so liberalizirane. Izvajalec pogrebne dejavnosti je lahko vsaka pravna ali fizična oseba, ki izpolnjuje pogoje, določene z zakonom in je pridobila dovoljenje za opravljanje dejavnosti. Tožnik sedaj poleg javne službe opravlja tudi tržne dejavnosti. Pri opravljanju teh tržnih dejavnosti nastopa na trgu kot vsi drugi gospodarski subjekti, torej z namenom ustvarjanja dobička. Cene teh storitev se na trgu določajo prosto, tožnik pa je podvržen konkurenci. Po ZJN-2 so bile osebe javnega prava definirane enako, vendar je zakon v 9. točki prvega odstavka 17. člena določal splošno izjemo, da se ne uporablja za javna naročila, katerih vrednost ni presegala vrednosti iz prvega odstavka 12. člena zakona. Novi zakon te izjeme ne pozna več, ampak v 21. členu predvideva le splošno mejno vrednost naročila za uporabo zakona. Če ZJN-3 velja tudi za tržne dejavnosti, se tožnikov položaj močno poslabša, saj zakon določa nižji prag, celotna ureditev pa mu močno otežuje ali celo onemogoča enakopraven položaj z ostalimi gospodarskimi subjekti. Iz tržne dejavnosti tožnik ustvari 57 % vseh prihodkov, z opravljanjem gospodarske javne službe, s katero ustvarja izgubo, pa 43 %. Tožnik lahko na trgu ustvarja dobiček le, če nastopa v enakih pogojih kot vsi tržni subjekti, z dobičkom pa lahko potem pokriva izgubo, ki nastaja z opravljanjem javne službe. Postopki javnega naročanja so dolgi in dragi, zaradi česar tožnik posluje z višjimi stroški, kar se potem odraža na ceni blaga in posledično ni cenovno konkurenčen. Tržne dejavnosti, ki jih opravlja tožnik, so tako industrijske oziroma poslovne narave. Tudi 10. točka uvodnih določil Direktive 2014/24/EU, na kateri temelji ZJN-3, pojasnjuje, da se oseba, ki deluje v običajnih tržnih pogojih in si prizadeva za dobiček ter nosi izgube, ki izhajajo iz opravljanja njene dejavnosti, ne bi smela šteti za osebo javnega prava. Kar se tiče sklicevanja toženke na vrednostne prage naročil iz 21. člen ZJN-3, do katerih javno naročanje ni potrebno, tožnik ne more sprejeti ureditve, ki skuša zgolj provizorično sanirati neustavno ureditev, ki krši tožnikove pravice do enakosti pred zakonom in do svobodne gospodarske pobude. Ustavno sodišče je v zadevi U-I 234/06 obravnavalo drugačno situacijo. Pobudo so vložile lekarne kot javni zavodi in sicer so izpodbijale 3. člen ZJN-2, kolikor so bile dolžne ravnati po pravilih javnega naročanja pri nabavah blaga za nadaljnjo prodajo. Lekarne so javni zavod, tožnik pa je kapitalska gospodarska družba. Po Zakonu o zavodih so zavodi organizacije, ki opravljajo dejavnosti vzgoje in izobraževanja, znanosti, športa, kulture, zdravstva in drugih dejavnosti, katerih cilj ni pridobivanje dobička. Tožnik je bil resda ustanovljen z namenom opravljanja pogrebne pokopališke dejavnosti, ki je gospodarska javna služba, vendar kot gospodarska družba z namenom, da ustvarja dobiček.

4Toženka v odgovoru na tožbo opisuje potek postopka in ponavlja obrazložitev iz obeh upravnih odločb. Opozarja, da o tem, kdaj je subjekt oseba javnega prava, obstaja tudi sodna praksa Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU), pri čemer posebej izpostavlja zadevo Aigner (C 393/06). Iz te sodbe izhaja, da veljajo pravila javnega naročanja za vsa naročila, ki jih odda oseba, ki je javni naročnik, ne glede na njihovo naravo in tudi, če je mogoče ločiti med dejavnostmi, ki jih opravlja ta oseba za izpolnjevanje svojih nalog za zadovoljevanje potreb splošnega interesa in tistimi, ki jih opravlja v pogojih konkurence.

5Tožba ni utemeljena.

6Po točki c) prvega odstavka 9. člena ZJN-3 med naročnike po tem zakonu sodijo tudi "druge osebe javnega prava". Tretji odstavek 9. člena ZJN-3 določa, da je oseba javnega prava oseba, ki ima vse naslednje značilnosti: a) ustanovljena je s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave, pri čemer se šteje, da gre za industrijsko ali poslovno naravo, če subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, izvaja gospodarske dejavnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom; b) je pravna oseba in c) jo več kot v 50 odstotkih financirajo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava ali so pod upravljavskim nadzorom teh organov ali oseb ali imajo upravni, vodstveni ali nadzorni organ, v katerega več kot polovico članov imenujejo državni ali lokalni organi ali druge osebe javnega prava.

7V konkretnem primeru ni sporno, da tožnik izpolnjuje pogoje iz b) in c). Zatrjuje pa, da pri opravljanju pogrebne dejavnosti, ki je tržna dejavnost, ne izpolnjuje značilnosti iz točke a), saj ta dejavnost ni več opredeljena kot javna služba in zanjo veljajo tržni pogoji poslovanja. Zahteva, da se ugotovi, da pri opravljanju tržnih dejavnosti ni javni naročnik, medtem ko glede tiste dejavnosti, ki je po ZPPDej javna služba, priznava, da ima status naročnika.

8Po presoji sodišča že iz dikcije citiranega določila izhaja, da takšna razlaga, po kateri bi imela neka oseba status naročnika po ZJN-3 le pri opravljanju nekaterih izmed svojih dejavnosti, ni možna. Zakon namreč ne določa, da je za osebo javnega prava bistven element, ali kot svojo dejavnost opravlja (zgolj) javno službo ali še druge dejavnosti. Toženka je pravilno razlagala predpis, ko je štela, da je pri uvrščanju oseb med osebe javnega prava potrebno izhajati iz značilnosti posamezne osebe oziroma iz razloga njene ustanovitve in da zakon ne omogoča ločevanja po dejavnosti, ki je (zgolj) javna služba in tržni dejavnosti, kot to uveljavlja tožnik. Po točki a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3 je za osebo javnega prava bistveno to, da je ustanovljena s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso poslovne ali industrijske narave. Tožnik je bil ustanovljen s posebnim namenom kot gospodarska javna služba, to je z namenom zadovoljevanja pokopališke in pogrebne dejavnosti ter urejanja pokopališč. "Liberalizacija" opravljanja pogrebne dejavnosti (razen dežurne službe) citiranega relevantnega zakonskega določila v ničemer ne spremeni.

9Da je takšna razlaga zakona pravilna, izhaja tudi iz sklepa Ustavnega sodišča opr. št. U-I 234/06 z dne 11. 9. 2008. Ustavno sodišče je v tej zadevi zavzelo stališče do ustavnosti 3. člena ZJN-2, ki vsebuje enako definicijo osebe javnega prava kot obstoječi ZJN-3. Pobudnice so trdile enako, kot trdi tožnik, tj. da poleg lekarniške dejavnosti, ki je javna služba, opravljajo še druge dejavnosti, od katerih se nekatere opravljajo kot gospodarske dejavnosti in pri katerih je uporaba togih pravil o javnem naročanju neprimerna, otežuje opravljanje njihove dejavnosti oziroma jim jo onemogoča opravljati konkurenčno in dobičkonosno. Ustavno sodišče je zavzelo stališče, da s tem, ko morajo lekarne pri nabavah uporabljati določila Zakona o javnem naročanju ne glede na vrsto svoje dejavnosti, za katero naročajo, ni kršeno načelo enakosti pred zakonom (14. člen) in pravica do svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave). Tožnik navaja, da ni šlo za primerljivo situacijo, ker so bili pobudniki javne lekarne, ki imajo status zavoda po Zakonu o zavodih, medtem ko je sam organiziran kot gospodarska družba po Zakonu o gospodarskih družbah. Vendar ta okoliščina pri presoji ni bila bistvena, ampak je bilo bistveno, ali je zakonska ureditev, po kateri javnega naročanja ni mogoče omejiti na posamezne dejavnosti družbe, ampak velja za vse njene dejavnosti, neustavna. Ustavno sodišče je štelo, da neustavnosti ni.

10Tožnik se neutemeljeno sklicuje na 10. točko uvodnih določil Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in sveta z dne 26. 2. 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (v nadaljevanju Direktiva 2014/24/ES), na kateri temelji ZJN-3. Iz teh uvodnih določb ne izhaja možnost uporabe pravil javnega naročanja le za nekatere tj. "netržne" dejavnosti podjetja. V primeru, ko je potrebno odločiti o tem, ali ima neka oseba status naročnika, je namreč potrebno izhajati iz tistih določb, ki se na ta status nanašajo. Direktiva 2014/24/ES pa pojem javnega naročnika definira v 2. členu, v katerem kot značilnost oseb javnega prava določa tudi to, da so ustanovljene z namenom, da zadovoljujejo potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave. Takšno značilnost je vsebovala tudi točka (a) prvega odstavka 2. člena Direktive 2004/18/ES.

11Toženka pravilno opozarja, da je SEU že podalo razlago citiranega določila Direktive 2004/18/ES. V zadevi Fernwärme Wien C – 393/06 z dne 10. 4. 2008 je v okviru drugega vprašanja za predhodno odločanje odgovarjalo na vprašanje, ali je treba naročnika, kot je Fernwärme, opredeliti kot osebo javnega prava in odgovorilo je pritrdilno. Fernwärme je bila ustanovljena s posebnim namenom zagotavljati ogrevanje objektov na Dunaju z uporabo energije, ki nastaja pri sežiganju odpadkov in je bila nesporno ustanovljena za zadovoljevanje potreb splošnega interesa. Po mnenju sodišča ni pomembno, ali bi takšne potrebe lahko zadovoljevala zasebna podjetja, ampak je pomembno, da so se države ali lokalne skupnosti zaradi splošnega interesa odločile, da jih bodo zadovoljevale same ali bodo v zvezi z njim obdržale odločilen vpliv. Nadalje SEU šteje, da pri ugotavljanju, ali gre za osebo javnega prava, ni pomembno, da naročnik poleg nalog v splošnem interesu opravlja tudi druge dejavnosti s pridobitnim namenom, dokler se še naprej ukvarja s potrebami splošnega interesa. Del, ki ga v okviru splošne dejavnosti tega naročnika zavzemajo dejavnosti, ki se opravljajo zaradi pridobitnega namena, za namene opredelitve tega naročnika kot osebe javnega prava nima pomena. Nadalje je SEU v tej zadevi odgovorilo tudi na vprašanje, ali velja ureditev iz obeh direktiv o javnem naročanju za naročnika, ki je oseba javnega prava, tudi če je mogoče z uporabo učinkovitih ukrepov popolnoma ločiti med dejavnostmi, ki jih ta oseba opravlja za zadovoljevanje splošnega interesa in dejavnostmi, ki jih opravlja v pogojih konkurence. Poudarilo je, da je to problematiko prvič obravnavalo v sodbi Mannesmann Anlagenbau Austria Ag št. C - 44/96 z dne 15. 1. 1998, v kateri je ugotovilo, da za vsa naročila, ki jih odda oseba, ki je javni naročnik, ne glede na njihovo naravo, velja ureditev iz direktive. To stališče je ponovilo še v nekaterih sodbah in ga tudi v konkretni sodbi ne spreminja.

12Iz citiranih odločitev izhaja, da obstaja jasna razlaga pojma osebe javnega prava iz tretje točke a) tretjega odstavka 9. člena ZJN-3, saj jo je podalo tudi sodišče SEU.

13Tožnik je pravna oseba, katere ustanovitelj je MOL in je bila ustanovljena s posebnim namenom, da zadovoljuje potrebe splošnega interesa, ki niso industrijske ali poslovne narave. To pa pomeni, da ima po ZJN-3 pri izvajanju vseh svojih dejavnosti status naročnika. Da takšna ureditev ni neustavna, se je že izreklo Ustavno sodišče, da ni v nasprotju z Direktivo 2014/24/ES pa izhaja iz citiranih sodb SEU. Očitki tožnika, da taka ureditev ni primerna, ker je tudi pri opravljanju tržne dejavnosti vezan na številne dolgotrajne postopke, ki zvišujejo njegove stroške poslovanja in mu otežujejo konkurenčnost, niso pravno relevantni. Sodišče se namreč v primernost zakonske ureditve statusa naročnika po zakonu o javnem naročanju (ki pa je enaka Evropski) ne more spuščati.

14Izpodbijana odločitev je torej zakonita in pravilna. Zato je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

15Če sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka trpi svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).