24. člen ZDR-1

Tožnici je bil prepis zvočnega posnetka glavne obravnave, na kateri sta bili zaslišani stranki in priča, vročen že po izpodbijani sodbi, kar je v nasprotju s četrtim odstavkom 125.a člena ZPP. Vendar pa ta kršitev na pravilnost in zakonitost same odločitve ni vplivala. Tožnica je namreč imela ne glede na kasnejšo vročitev skladno s četrtim odstavkom 125.a člena ZPP možnost, da v petih dneh od vročitve prepisa ugovarja zoper morebitno nepravilnost prepisa, česar pa ni storila. Delodajalec ima ob upoštevanju zakonske prepovedi diskriminacije pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi (24. člen v zvezi s 6. členom ZDR-1). Zaslišanje stranke je tudi dokaz (257. člen ZPP), ki je tako kot ostali dokazi podvržen dokazni presoji sodišča (8. člen ZPP). Zato niso utemeljene pritožbene navedbe, da sodišče prve stopnje izpovedi direktorice ne bi smelo šteti kot verodostojne, ker je bila ta zaslišana kot stranka. Drugih razlogov, zakaj naj njena izpoved ne bi bila verodostojna, pa pritožba ne navaja.

Tožnica je bila najkasneje v septembru 2024 seznanjena s tem, da ji toženka ne priznava obstoja delovnega razmerja na podlagi zatrjevanega prenosa dejavnosti po 75. členu ZDR-1. Tožnica je tožbo vložila 20. 11. 2024, torej več kot dva meseca po tem, ko je izvedela za zatrjevano kršitev, zato je sodišče prve stopnje njeno tožbo utemeljeno zavrglo kot prepozno. Rok iz tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 je materialni prekluzivni rok in ga ni mogoče podaljšati.

Določbe 21. in 22. člena OZ lahko pridejo v poštev pri sklepanju pogodbe o zaposlitvi, vendar do te faze, ko bi bilo treba pravila civilnega prava uporabiti, v obravnavanem primeru sploh ni prišlo. Ponudba v skladu z 31. členom ZDR-1 niti ne vsebuje vseh bistvenih sestavin pogodbe o zaposlitvi niti se ne sklicuje na noben akt, ki bi nadomestil manjkajoče bistvene sestavine pogodbe o zaposlitvi, pri čemer ponudbe ne more dopolnjevati niti javna objava prostega delovnega mesta na spletni strani Zavoda RS za zaposlovanje. Za ponudbo sklenitve pogodbe o zaposlitvi bi šlo le, če bi toženka elektronskemu sporočilu priložila pisni predlog pogodbe, ki bi vseboval vse bistvene sestavine, kot jih določa 31. člen ZDR-1.

Skladno s petim odstavkom 200. člena ZDR‑1 lahko neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. V primeru kršitve prepovedi diskriminacije je delodajalec kandidatu odškodninsko odgovoren po splošnih pravilih civilnega prava (8. člen ZDR‑1). S sklicevanjem na splošna pravila odškodninskega prava tožnik ne more zaobiti okvira sodnega varstva neizbranega kandidata, kot je določeno v petem odstavku 200. člena ZDR‑1. To je omejeno s prekluzivnim 30-dnevnim rokom, z iztekom katerega preneha pravica uveljavljati odškodnino iz tega naslova. Tožnik je tožbo vložil dne 3. 2. 2023, kar je več kot tri leta po prejemu obvestila strokovne službe toženke z dne 19. 6. 2019. Utemeljevanje protipravnega ravnanja delodajalca, ki ne sklene pogodbe o zaposlitvi s kandidatom, čeprav ta izpolnjuje natečajne pogoje, ne daje podlage za odškodninsko odgovornost. Delodajalec se lahko prosto odloči, s kom, če sploh, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi. Ker se lahko prosto odloči tudi, da pogodbe o zaposlitvi ne sklene z nobenim od kandidatov, toženka s tožni

Delodajalec se lahko prosto odloči, katerega kandidata za prosto delovno mesto bo zaposlil (24. člen ZDR-1), če ob tem upošteva prepoved diskriminacije (ki je toženka ni kršila). Tudi iz določb Direktive 2000/78/ES ne izhaja, da bi delodajalec moral zaposliti delavca - invalida, če ta ne izpolnjuje pogojev za zasedbo delovnega mesta in bi se to štelo za razumno prilagoditev. Skladno z določbo 5. člena direktive morajo namreč delodajalci sprejeti ustrezne ukrepe za ohranitev zaposlitve (že zaposlenim) hendikepiranim osebam, pa še to le v primeru, da jih taki ukrepi ne bi nesorazmerno obremenili.

Tožnica je dne 9. 9. 2023 pisno odpovedala podjemno pogodbo in nato v roku iz tretjega odstavka 200. člena ZDR-1 zahtevala ugotovitev obstoja delovnega razmerja. Tožničino odpoved podjemne pogodbe ni mogoče šteti za redno odpoved delavca po 82. členu ZDR-1, kot se za to zavzema tožena stranka, saj podjemna pogodba ni predstavljala veljavne pravne podlage za tožničino delovno razmerje in zato tudi odpoved take pogodbe nima učinka na delovno razmerje (prim. sodbo VSRS opr. št. VIII Ips 77/2018). Neutemeljene so tudi pritožbene trditve tožene stranke, da tožnica v tožbi in pripravljalnih vlogah ni konkretno zatrjevala elementov delovnega razmerja v smislu 4. člena ZDR-1, ter da je sodišče to poskušalo sanirati z izpovedbo tožnice. Tožnica je že v tožbi navajala, da je bila podjemna pogodba fiktivna in da je prekrivala dejansko delovno razmerje, ter postavila zahtevek, da se ugotovi, da je tožnica v delovnem razmerju pri toženi stranki od 18. 4. 2023 dalje za nedoločen čas in polni delovni čas z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja. Glede na 18. člen ZDR-1, ki določa, da se v primeru spora o obstoju delovnega razmerja med delavci in delodajalcem do

Pritožba neutemeljeno navaja, da je toženka tožnici odpovedala le pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto Poslovni sekretar VI oziroma Tajnik VIZ VI, ne pa tudi pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto Računovodja VI. Toženka je v izreku in obrazložitvi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi izrecno navedla le pogodbo o zaposlitvi št. ... z dne 29. 8. 2008, ter da je v skladu z določbo 25. člena te pogodbe z njo prenehal veljati le del pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 9. 2005, ki se nanaša na zaposlitev tožnice na delovnem mestu Pisarniški referent V. Vendar pa je toženka v izreku in nato še v obrazložitvi odpovedi jasno in nedvoumno zapisala, da podaja redno odpoved pogodbe iz krivdnega razloga tožnici, zaposleni za nedoločen čas za polni delovni čas 40 ur, na delovnem mestu Tajnik VIZ VI, šifra DM ... v obsegu 50 % in na delovnem mestu Računovodja VI, šifra DM ... v obsegu 50 % od 1. 9. 2008 dalje

Visokošolski zavod lahko za izvajanje neposredne pedagoške obveznosti, v okviru javne službe, sklene pogodbo obligacijskega prava z visokošolskim učiteljem samo, če so predhodno izčrpane vse možnosti za sklenitev ustrezne pogodbe o zaposlitvi. Navedeno ne govori o kadrovskih težavah delodajalca (finančnem bremenu), ampak o dolžnosti primernega sklepanja pogodb o zaposlitvi, tako da je mogoče pogodbe civilnega prava sklepati le izjemoma in v zelo ozkih mejah. Kar pa v primeru tožnika ni bilo izpolnjeno. Tožnik je bil izvajalec treh predmetov in je bil pri toženi stranki edini habilitiran visokošolski učitelj, ki lahko poučuje tri obvezne študijske predmete.

Nepravilno je stališče tožnice, da ima kot edina prijavljena kandidatka na prosto delovno mesto v primeru odločitve delodajalca, da z njo ne sklene pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto zdravnice, za katerega izpolnjuje vse pogoje, poleg odškodninskega na voljo tudi zahtevek za sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Kot je pravilno pojasnilo že sodišče prve stopnje je skladno z določbo petega odstavka 200. člena ZDR-1 sodno varstvo neizbranemu kandidatu pred pristojnim sodiščem dopustno le v primeru, če ta meni, da mu je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije.

Kadarkoli v času trajanja delovnega razmerja, ne glede na to ali gre za delovno razmerje za določen ali nedoločen čas, lahko pride do suspenza pogodbe o zaposlitvi, če so za to izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 53. člena ZDR-1. Ni treba, da delodajalec za ves čas odsotnosti delavca sklene pogodbo o zaposlitvi za določen čas z novim delavcem. Nadomeščanje lahko uredi tudi z razporeditvijo nalog odsotnega delavca na ostale zaposlene.

Odločitev sodišča prve stopnje je bila sprejeta na seji senata 7. 1. 2022, zato bi sodišče moralo pogodbo o zaposlitvi sodno razvezati s 7. 1. 2022, in ne 10. 11. 2021, torej z datumom zadnje glavne obravnave. Sistemizacija tožene stranke ni vsebovala delovnega mesta za delavce, ki delo opravljajo v trafikah, prav tako pri toženi stranki ni bilo primerljivih zaposlenih delavcev, saj tožena stranka z vsemi delavci v trafikah sklepa civilnopravne pogodbe. Sodišče prve stopnje je zato kot relevantno izhodišče za določitev plače upoštevalo dogovor strank o plačilu.

Sodišče prve stopnje je pravilno upoštevalo četrti odstavek 2. člena ZOA, ki zagotavlja uporabniku prosto izbiro izvajalca osebne asistence in osebnega asistenta, in drugi odstavek 15. člena ZOA, po katerem uporabnik in izvajalec osebne asistence skupaj izbereta osebnega asistenta. Pravilno je ugotovilo, da toženka v času podaje odpovedi tožnici ni imela uporabnikov, pri katerih bi lahko tožnica izvajala osebno asistenco; razpisa za prosti delovni mesti sta se nanašala na uporabnika, ki sta že imela izbrana osebna asistenta. Direktorica toženke je sicer res, kot navaja pritožba, v svoji izpovedi najprej navedla druga imena uporabnikov in osebnih asistentov, kar pa ni omajalo njene verodostojnosti niti sama imena za odločitev niso bistvena; bistveno je, da so se razpisi nanašali na uporabnike, h katerim zaradi pravice do proste izbire osebnega asistenta toženka tožnice ni mogla razporediti.

V tožnikovem primeru je šlo za delovno mesto utopni kovač, ki ga je zasedal skupaj z večjim številom delavcev, od tega je bila odpoved podana 19 delavcem, pri tem pa ni šlo za kolektivni odpust, da bi toženko pri določitvi presežnih delavcev zavezovali kriteriji iz 102. člena ZDR-1. Kot nakazano, je za odločitev v tem primeru bistveno, da toženka ni uporabila 4. člena podjetniške kolektivne pogodbe, ki določa kriterije za določitev presežnih delavcev, in sicer kriterij delovne uspešnosti, usposobljenosti delavca za delo, delovne dobe pri zadnjem delodajalcu, socialnega stanja, zdravstvenega stanja in strokovne izobrazbe. Kot najbolj odločilen kriterij se upošteva delovna uspešnost, temu sledi usposobljenost delavca za delo in delovna doba pri delodajalcu, za ostale kriterije toženka ni določila vrstnega reda. Toženka niti ne zanika, da teh kriterijev ni uporabila, pač pa neutemeljeno prikazuje, da jih ni bila dolžna uporabiti in da je upravičeno dala večji pomen drugim okoliščinam, zaradi katerih bi tudi sodišče moralo biti manj formalistično, bolj življenjsko in praktično ter toženki dopustiti, da bolj kot predpisane kriterije upošteva osebne okoliščine na strani tožnika (neude

V drugem odstavku izreka sklepa je pravzaprav citirana določba prvega odstavka 66. člena ZJU, ki jo tožnik zmotno prikazuje kot ključno za njegov uspeh v tem sporu. Glasi se tako: Izbranega kandidata se imenuje v naziv najkasneje v osmih dneh od dokončnosti sklepa o izbiri in se mu najkasneje v nadaljnjih osmih dneh ponudi sklenitev pogodbe o zaposlitvi. Določba se niti ne glasi na sklenitev pogodbe o zaposlitvi, kot utegne izhajati iz pritožbenih navedb. Prav tako ta določba ni zadostna podlaga za ugotovitev obstoja delovnega razmerja na vtoževanem delovnem mestu, s tem da zavrnitve takšnega zahtevka pritožba obrazloženo niti ne problematizira. Vseeno pritožbeno sodišče pojasnjuje, da razlogovanje sodišča prve stopnje o tem, da ni ugotovilo elementov (faktičnega) delovnega razmerja ni pomembno, saj tega tožnik (logično) niti ni trdil. Tožnik se v tem sporu pač zavzema za priznanje delovnega razmerja pri toženki v posledici izbire, kar formulira na enem mestu kot zahtevek na sklenitev pogodbe o zaposlitvi (čemur sodna praksa iz razloga pogodbene svobode, kot je pravilno obrazložilo že sodišče prve stopnje, sklicujoč se na 24. člen ZDR-1, v splošnem res ni naklonjena), na d

Tožnik poudarja, da je bil na podlagi odločbe ZZZS začasno nezmožen za delo do 31. 10. 2018, kar zajema tudi čas izteka pogodbe o zaposlitvi. Vendar pa zaradi tega ni možno šteti, da je ostal na delu po izteku pogodbe o zaposlitvi oziroma, da mu delovno razmerje s 6. 10. 2018 ni moglo prenehati. Bolniška odsotnost delavca prepreči prenehanje delovnega razmerja le v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga ali razloga nesposobnosti (116. člen ZDR-1).

Ni res, da je delodajalčeva pogodbena svoboda zgolj v tem, da ne izbere nobenega izmed prijavljenih kandidatov. Četudi 24. člen ZDR-1 določa, da ima delodajalec ob upoštevanju zakonskih prepovedi pravico do proste odločitve, s katerim kandidatom, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dela, bo sklenil pogodbo o zaposlitvi, pa kršitev te določbe na način, da delodajalec izbere kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev, za neizbranega kandidata, kot je tožnica, ne ustvarja nobenih relevantnih pravnih posledic oziroma podlag z vidika odškodninskega prava.

Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo tožnikov odškodninski zahtevek, ki ga v v višini 50.000,00 EUR uveljavlja kot neizbrani kandidat zaradi kršene prepovedi diskriminacije v letih 2010 do 2017, ko se je večkrat (18-krat) neuspešno prijavil na razpisana prosta delovna mesta pri toženi stranki. V zvezi s tem je kot odločilno izpostavilo rok 30 dni za uveljavljanje sodnega varstva iz petega odstavka 200. člena ZDR-1, oziroma prej iz petega odstavka 204. člena ZDR. Po teh določbah lahko neizbrani kandidat, ki meni, da je bila pri izbiri kršena zakonska prepoved diskriminacije, v roku 30 dni po prejemu obvestila delodajalca zahteva sodno varstvo pred pristojnim delovnim sodiščem. Glede na to, da je tožnik tožbo vložil 1. 3. 2017, je po pravilni ugotovitvi sodišča le glede zadnjega obvestila o neizbiri, ki ga je prejel 31. 1. 2017 (delovno mesto višji svetovalec), pravočasno uveljavljal sodno varstvo zaradi diskriminacije pri neizbiri, glede preostalih postopkov pa je sodno varstvo uveljavljal prepozno. Zato so tudi pritožbene navedbe, ki se nanašajo na neizbiro v zvezi s predhodnimi izbirnimi postopki, neodločilne.

Odločitev o zavrnitvi tožnikovega tožbenega zahtevka v predmetnem pravnomočno končanem individualnem delovnem sporu ne temelji zgolj na ničnosti sklepa o imenovanju tožnika za direktorja, pač pa je bil ta zavrnjen tudi zato, ker glede na ZDR-1 ni podlage, da bi se delodajalcu naložilo, da s kandidatom sklene pogodbo o zaposlitvi, saj sodišče tega ne more odrediti (24. člen ZDR-1). Glede na to je pravilno zaključilo, da uspeh tožnika v navedenem gospodarskem sporu (pri čemer je treba upoštevati, da ne gre za pravnomočno odločitev o tem, da sklep nadzornega sveta ni ničen, pač pa je bila dovoljena zgolj obnova zoper pravnomočno končani gospodarski spor, ta pa še ni zaključen), ne bi mogel pripeljati do drugačne odločitve v predmetnem individualnem delovnem sporu. Kot je pritožbeno sodišče zapisalo že v sodbi z dne 7. 2. 2019, se tožnik neutemeljeno zavzema, da je tožena stranka dolžna z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi oziroma da bo njeno sklenitev nadomestila izpodbijana sodba, tožniku je namreč lahko kvečjemu odškodninsko odgovorna v primeru obstoja vseh predpostavk odškodninske odgovornosti. Ob tem ni nepomembno, da za poslovodne osebe (med katere spada tudi direktor gospodar

Tožnica je padla, ker ji drugo toženka ni zagotovila ustrezne obutve za čiščenje mokrih površin, ker ji torej ni zagotovila varnega delovnega okolja (24. člen ZDR-1, 5. člen ZVZD-1). V tem je protipravno ravnanje drugo toženke, tožnici je škoda nastala, škoda je v vzročni zvezi z ravnanjem drugo toženke. Zato je podana odškodninska odgovornost tožene stranke za vtoževano škodo. Drugo toženka je pri prvo toženki zavarovala odgovornost, kar pa v razmerju do tožnice kot oškodovanke ne pomeni, da drugo toženka za škodo ne bi odgovarjala. Ob ugotovljenih predpostavkah odškodninske odgovornosti za škodo odgovarja drugo toženka, vprašanje regresiranja odškodnine s strani prvo toženke (in pri tem dogovor o odbitni franšizi kot dogovor o lastni udeležbi druge toženke kot zavarovanke) pa ni pomembno z vidika razmerja med drugo toženko in tožnico, ki je predmet tega spora.

Ne glede na to, da tožnik že zato, ker v času odločanja sodišča prve stopnje ni imel mandata direktorja tožene stranke, ne more zahtevati sklenitve pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto direktorja, pritožbeno sodišče opozarja še na to, da v ZDR-1 ni podlage, da bi se v individualnem delovnem sporu delodajalcu naložilo, naj s kandidatom sklene pogodbo o zaposlitvi, saj ZDR-1 izhaja iz pogodbene svobode oziroma prostovoljnosti sklepanja pogodbe o zaposlitvi (24. člen ZDR-1), ne glede na to, ali je bil postopek izbire kandidata (tudi direktorja) končan. Zato se tožnik neutemeljeno zavzema, da je tožena stranka dolžna z njim skleniti pogodbo o zaposlitvi oziroma da bo njeno sklenitev nadomestila izpodbijana sodba, tožniku je namreč lahko kvečjemu odškodninsko odgovorna, če so za to dokazane vse predpostavke odškodninske odgovornosti.