UPRS sodba II U 130/2016

I. Tožba se zavrne.
II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1Z izpodbijano odločbo je tržni inšpektor tožniku prepovedal opravljanje dejavnosti posredovanja v prometu z nepremičninami, ker ne izpolnjuje pogojev za opravljanje dejavnosti posredovanja, saj nima zavarovane odgovornosti za škodo v skladu z določbami Zakona o nepremičninskem posredovanju (v nadaljevanju ZNPosr), pri čemer je rok izvršitve dan prejetja odločbe. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe je razvidno, da je tržna inšpektorica pri tožniku uvedla upravni postopek po uradni dolžnosti v zvezi z opravljanjem dejavnosti nepremičninskega posredovanja in splošnih pogojev, ki se nanašajo na poslovanja nepremičninske družbe ter zastopanja pri prodaji nepremičnin ob upoštevanju določb ZNPosr, Zakona o varstvu potrošnikov ter Zakona o varstvu potrošnikov pred nepoštenimi poslovnimi praksami. Iz javno dostopne evidence AJPES in izpisa Poslovnega registra Slovenije je razvidno, da je tožnik registriran za glavno dejavnost pod šifro 69.103 - druge pravne dejavnosti. Na spletni strani tožeče stranke www.panep.si so navedeni podatki direktorja družbe, ki je cenilec nepremičnin in nepremičninski posrednik (za oboje poseduje licenco). Na spletni strani tožnik navaja, da za naročitelje opravijo kompletno storitev nakupa/prodaje ali najema/oddaje vključno z vsemi postopki potrebnimi za realizacijo posla, izvajajo ocenitve nepremičnin za potrebe prodaje, pridobitve kredita ali leasinga. Nudijo strokovno in kvalitetno pravno ter davčno svetovanje za področje nepremičnin, ter sestavo vseh vrst pogodb iz področja prometa nepremičnin. Na spletni strani tožnica oglašuje nepremičnine za prodajo, nakup ter najem (hiše, stanovanja, vikende, poslovne prostore, zemljišča in ostale nepremičnine), pri tem pa navaja vse podatke, ki jih je dolžna navajati skladno s 16. členom ZNPosr.

2V ugotovitvenem postopku, v katerem je bil najprej opravljen telefonski razgovor, je zastopnik tožnika povedal, da podjetje ne opravlja dejavnosti nepremičninskega posredovanja, ampak posle zastopanja na osnovi sklenjenih pogodb o zastopanju. Predložena je bila tipska pogodba o zastopanju ter neobvezujoče mnenje s strani Ministrstva za okolje z dne 5. 3. 2008 (pravilno 2009). Dne 2. 11. 2011 je bil opravljen inšpekcijski pregled, v katerem je inšpektorica tožnika seznanila s predhodnimi ugotovitvami in jih zabeležila v zapisniku. Direktor družbe je pojasnil, da je družba prvotno opravljala posle posredovanja v prometu z nepremičninami, po pridobljenem mnenju MOP pa se je podjetje odločilo, da bo dejavnost prodaje/nakupa in oddaje/najema opravljala na osnovi sklenjenih pogodb o zastopanju. Po mnenju upravnega organa prve stopnje je tožnik mnenje ministrstva tolmačil napačno, saj je napisano v celoti kot mnenje tožniku, ki že v osnovi opravlja dejavnost nepremičninskega posredovanja. V mnenju je posebej izpostavljen 20. člen ZNPosr, ki jasno določa obveznosti nepremičninskega posrednika v primeru, ko ta ščiti oziroma zastopa izrecno interese naročitelja, v nadaljevanju pa poskuša obrazložiti pravni vidik izključnega zastopanja nepremičninske družbe naročitelja, pri tem pa še vedno izrecno govori o nepremičninski družbi kot zastopniku. Iz tega je logično mogoče sklepati, da je mnenje napisano v smislu že izpolnjenih pogojev, ki jih za opravljene dejavnosti nepremičninskega posredovanja mora izpolnjevati nepremičninska družba s posebnim poudarkom v smislu zastopanja, kjer pa bi morala nepremičninska družba v vseh pravnih dejanjih v celoti zastopati pravne interese in opraviti vsa dejanja v postopku v imenu in za račun naročitelja (to pomeni tudi skleniti kupoprodajno pogodbo s tretjo osebo v imenu naročitelja).

3Iz pregleda predloženih listin, ki jih tožnik podpiše z naročiteljem, to je pogodbe o zastopanju, kupoprodajne pogodbe, naročilnice za ogled nepremičnine in vsa druga dejanja v postopku prodaje nepremičnine, so dejanja, ki sodijo v sklop dejavnosti nepremičninskega posredovanja, zato sama sprememba v imenu pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, ki jo zavezanec imenuje zastopniška pogodba in naročilnica za ogled nepremičnine, namesto napotnica, niso okoliščine, ki bi opravičevale obveznosti zavezanke iz naslova ZNPosr. O vseh ugotovitvah je bil sestavljen zapisnik v odsotnosti tožnice dne 23. 11. 2015, iz katerega izhajajo naslednje ugotovitve: da ima direktor družbe pridobljeno trajno licenco nepremičninskega posrednika, kar je ugotovljeno po vpogledu v imenik nepremičninskih posrednikov, stanje na dan 18. 11. 2015, da nima sklenjenega zavarovanja za odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji osebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, da nima sestavljenih in objavljenih splošnih pogojev poslovanja, da sestavlja listine o pravnih poslih oseba, ki ni univerzitetni diplomirani pravnik. Upravni organ se sklicuje še na definicijo pojma „posredovanje v prometu z nepremičninami“ iz 3. točke 2. člena in na 3. točko prvega odstavka 3.člena ZNPosr, ki določa obveznost zavarovanja odgovornosti. Določba 6. člena ZNPosr v prvem odstavku določa, da mora nepremičninska družba pred začetkom opravljanja dejavnosti posredovanja v prometu z nepremičninami zavarovati in imeti ves čas opravljanja dejavnosti posredovanja v prometu z nepremičninami zavarovano odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji osebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami na ozemlju Republike Slovenije, za zavarovalno vsoto, ki ne sme biti nižja od 150.000 EUR za posamezni zavarovalni primer oziroma od 350.000 EUR za vse zavarovalne primere v posameznem letu.

4Tožena stranka je pritožbo tožnika zavrnila kot neutemeljeno. Tožnik tekom postopka in do izdaje izpodbijane odločbe organu prve stopnje, dokazila o zavarovanju odgovornosti kot to določa ZNPosr, ni predložil. Dokazilo o sklenjenem zavarovanju odgovornosti nepremičninskega posrednika po polici št. 511-0149801 z dne 6. 1. 2016 za obdobje od 6. 1. 2016 od 24. ure do 6. 1. 2017 do 24. ure, je tožnik predložil po vročitvi izpodbijane odločbe, in sicer dne 6. 1. 2016. Dejstvo, da je tožnik sklenil zavarovanje odgovornosti šele 6. 1. 2016 na veljavnost izpodbijane odločbe ne more vplivati. Toženka tožniku še pojasni, da zavarovanje poklicne odgovornosti predstavlja premoženjsko zavarovanje, ki je v konkretnem primeru obvezno. Zavarovanje poklicne odgovornosti se ne nanaša na določeno nepremičnino, kot to želi predstaviti tožnik. Primarni pomen zavarovanja je varstvo zavarovanca pred odškodninskimi zahtevki, zavaruje se odgovornost tožnika, kar se kaže tudi v zaščiti oškodovanca. Odgovornost, ki mora biti skladno s 6. členom ZNPosr zavarovana, je namreč odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati naročitelju ali tretji osebi s kršitvijo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami na ozemlju Republike Slovenije. Zavarovanje pred odgovornostjo pa Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ) ureja v sklopu zavarovalne pogodbe (prvi odstavek 965. člena in 944. člena OZ).

5Tožnik vlaga tožbo v upravnem sporu. Vztraja, da iz inšpekcijskih zapisnikov in iz pregledanih pogodb ne izhaja, da naj bi šlo za posredovanje v prometu z nepremičninami. Izstavljena naročilnica za ogled predstavlja dejanje zastopanja in ne posredovanja v prometu, čeprav lahko predstavlja tudi slednjega. Pogodbe, sklepane s komitenti se nanašajo na zastopanje in so posredovane znanim kupcem, kar posledično pomeni, da je bil kupec seznanjen z mandatom zastopnika, do naročnika kot znanega prodajalca. Gre za zakonsko dopustno dejavnost v okviru registracije toženke, ki jo kot tako dopušča 20. člen ZNPosr in je registrirano v skladu z Uredbo o registraciji dejavnosti pod K 74-11. V zvezi s tem je bilo priloženo tudi pravno mnenje MOP z dne 20. 2. 2009 in 5. 3. 2009. Po mnenju tožnika izpodbijana odločba in odločba druge stopnje nista obrazloženi in zato ne nudita pravnega varstva, s čimer je kršeno temeljno načelo zakonitosti po določbi 28. v zvezi s 23. členom Ustave Republike Slovenije. Gre za absolutno bistveno kršitev določb postopka in je v nasprotju z določbo 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP). Iz samih pogodb izhaja, da gre za pogodbo o naročilu oziroma zastopanju, kot jo ureja OZ v členih 766 do 787, v zvezi z 20. členom ZNPosr. Gre namreč za dejanja priprave pogodb, ocene vrednosti nepremičnin zaradi določitve kupnine, sodelovanje pri ogledih nepremičnine, opravljanje posla v zvezi z upravnimi postopki, kot so npr. pridobitev potrdila o namenski rabi, postopka v zvezi z odmero davka od prometa nepremičnin itd. Tožnik dodatno prilaga izjavo o dejstvih prekrška z dne 18. 2. 2016 in pritožbo z dne 20. 1. 2015 ter predlaga, da sodišče pribavi spis tržnega inšpektorata RS, Območne enote Maribor št. 0610-11464/2015-5-31001 ter v njem vpogleda v pogodbe o zastopanju, zapisnike o inšpekcijskih pregledih iz meseca novembra 2015, pravno mnenje direkcije ter ostale listine v spisu ter zasliši zakonitega zastopnika. Sklepno sodišču predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži plačilo stroškov postopka.

6Toženka je sodišču posredovala upravne spise, na tožbo pa ni odgovorila.

7Tožba ni utemeljena.

8V skladu z določbo drugega odstavka 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) sodišču ni treba navajati razlogov za odločitev, če sledi utemeljitvi upravnega akta in to v sodbi ugotovi. Sodišče v konkretni zadevi lahko sledi utemeljitvi izpodbijanega akta in bo v nadaljevanju glede na tožbene ugovore podalo samo glavne poudarke v že povzetih obrazložitvah prvostopenjskega in drugostopenjskega organa.

9V obravnavanem upravnem sporu je sporno vprašanje ali je tožnik opravljal posredovanje v prometu z nepremičninami, ali pa je šlo za zastopanje po drugem odstavku 20. člena ZNPosr, kot tožnik zatrjuje tudi v tožbi. Toženka po izpeljanem ugotovitvenem postopku ugotavlja, da je tožnik opravljal dejavnosti posredovanja v prometu z nepremičninami, za kar pa ni izpolnjeval pogojev, ker ni imel zavarovane odgovornosti za škodo v skladu z določbami ZNPosr. Ugotovitvi, da odgovornost za škodo ni bila zavarovana, tožnik ne ugovarja. Tožnik se sklicuje na mnenje MOP z dne 5. 3. 2009. V zvezi z navedenim mnenjem sodišče prvenstveno ugotavlja, da gre za neobvezujoče pravno mnenje, ki za odločanje v tem upravnem sporu ni relevantno. Sodišče se sicer tudi strinja z mnenjem upravnega organa, da je bilo neobvezujoče pravno mnenje MOP-a podano na podlagi vprašanja iz katerega je izhajalo, da sprašuje pravna oseba, ki se že ukvarja z zastopanjem in ne da gre za situacijo, v kateri pravna oseba poizveduje ali je pravilno, da opravlja posle zastopanja ali bi moralo iti za posle posredovanja v prometu z nepremičninami. Zato je res mogoče sklepati, da je mnenje napisano v smislu že izpolnjenih pogojev, ki jih za upravljanje dejavnosti nepremičninskega posredovanja mora izpolnjevati nepremičninska družba s posebnim poudarkom v smislu zastopanja, kjer pa bi morala nepremičninska družba v vseh pravnih dejanjih v celoti zastopati pravne interese in opraviti vsa dejanja v postopku v imenu in za račun naročitelja (to pomeni tudi skleniti kupoprodajno pogodbo s tretjo osebo v imenu naročitelja).

10V postopku do izdaje izpodbijane odločbe in v obrazložitvi te odločbe je jasno ugotovljeno in navedeno, da tožnica opravlja vse posle, ki sodijo v posredovanje v prometu z nepremičninami, in sicer na način kot to ureja ta zakon, vendar v tistem delu, ki za zavezanko ne predstavlja dodatnega stroška ali obveznosti. Ob tem je dodati, da je pogodbena svoboda in na njo vezana enakopravnost strank, ki sklepajo pogodbe na trgu na področju nepremičninskih storitev omejena z javnim interesom, ki ga je zakonodajalec opredelil v ZNPosr in Zakonu o varstvu potrošnikov in ki posebej varujejo načeloma šibkejšo stranko, to je potrošnika.

11Posredovanje v prometu z nepremičninami pomeni opravljanje registrirane pridobitne dejavnosti posredništva v prometu z nepremičninami, pri čemer posamezni posli posredovanja v prometu z nepremičninami vsebujejo vse dejavnosti pri vzpostavljanju stika med naročiteljem in tretjo osebo ter pri pogajanjih in pripravah za sklenitev pravnih poslov, katerih predmet je določena nepremičnina, kot so kupna, prodajna, najemna, zakupna ali druga pogodba za določeno nepremičnino. Med posle posredovanja v prometu z nepremičninami pri vzpostavljanju stika med naročiteljem in tretjo osebo se štejejo tudi dejavnosti oglaševanja prodaje nepremičnine v sredstvih javnega obveščanja ali na drug način. Po določbi prvega odstavka 3. člena ZNPosr nepremičninska družba ne sme pričeti s posredovanjem v prometu z nepremičninami, če nima zavarovane odgovornosti v skladu z določbami ZNPosr.

12Iz listin v upravnih spisih nedvomno izhaja, da je tožnik opravljal dejavnost posredovanja v prometu z nepremičninami in ni šlo zgolj za zastopanje po drugem odstavku 20. člena ZNPosr. Neutemeljeni so tudi tožbeni ugovori, da sta odločbi obeh upravnih aktov neobrazloženi in da ne nudita učinkovitega pravnega varstva. Po presoji sodišča sta izpodbijana odločba in odločba pritožbenega organa obrazloženi ter utemeljeni na podlagi dejstev in dokazov ugotovljenih v ugotovitvenem postopku, v katerega je bil tožnik vključen in je v postopku aktivno sodeloval.

13Po povedanem je izpodbijana odločitev pravilna in na zakonu utemeljena, tožbeni ugovori pa neutemeljeni, zato je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi 63. člena ZUS-1. Odločalo je na nejavni seji in s tem ni sledilo predlogu tožnika za zaslišanje zakonitega zastopnika tožeče stranke, ker tožnik ni utemeljil kako bi lahko zaslišanje tožnika ali katerikoli drug konkreten dokaz pomembno vplivala na odločitev (druga alineja 2. odstavka 59. člena ZUS-1).

14Kadar sodišče tožbo zavrne trpi vsaka stranka svoje stroške postopka (4. odstavek 25. člena ZUS-1), zato je sodišče zahtevek tožeče stranke na povrnitev stroškov postopka zavrnilo.