VDSS sodba in sklep Pdp 563/2015

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje:
- spremeni v drugem in tretjem odstavku I/1. točke izreka tako, da se sedaj glasita:
„Ugotovi se, da je tožena stranka tožeči stranki nezakonito odpovedala pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto poslovni sekretar, sklenjeno dne 30. 5. 2013.
Kot nezakonita se razveljavi redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela z dne 23. 4. 2014, ki jo je tožena stranka podala tožeči stranki. Tožeči stranki delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo, temveč še vedno obstoji.“,
- razveljavi v četrtem in petem odstavku I/1. točke izreka, v tretjem, četrtem, petem in šestem odstavku I/2. točke izreka in v III. točki izreka ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi prvi odstavek I/1. točke izreka.

III. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

1Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni tožbeni zahtevek: za ugotovitev ničnosti določila o poskusnem delu v 17. členu pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 5. 2013 (prvi odstavek I/1. točke izreka); za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 4. 2014 in ocena poskusnega dela z dne 23. 4. 2014 v celoti nezakonita in da je tožnici z dnem 7. 5. 2014 nezakonito prenehalo delovno razmerje (drugi odstavek I/1. točke izreka); za ugotovitev, da tožnici ni prenehalo delovno razmerje pri toženi stranki 7. 5. 2014, ko jo je tožena stranka odjavila iz vseh zavarovanj, temveč še vedno obstoji (tretji odstavek I/1. točke izreka); ter da je tožena stranka dolžna pozvati tožnico nazaj na delo, ji za čas od 7. 5. 2014 dalje do vrnitve na delo priznati neprekinjeno delovno dobo, jo za ta čas prijaviti v vsa socialna zavarovanja, ji za čas do vrnitve na delo vsak mesec obračunati bruto nadomestilo plače in dodatke ter odvesti davke in prispevke, ji izplačati neto znesek in ostala nadomestila, kot če bi delala, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih neto mesečno zapadlih zneskov do plačila (četrti odstavek I/1. točke izreka); za povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (peti odstavek I/1. točke izreka); za ugotovitev ničnosti določila o poskusnem delu v 17. členu pogodbe o zaposlitvi z dne 30. 5. 2013 (prvi odstavek I/2. točke izreka); za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 4. 2014 in ocena poskusnega dela z dne 23. 4. 2014 v zvezi z odločitvijo Sveta zavoda tožene stranke o zavrnitvi pritožbe, ki jo je tožnica vložila 5. 5. 2014, v celoti nezakonita in da je tožnici z dnem 7. 5. 2014 nezakonito prenehalo delovno razmerje (drugi odstavek I/2. točke izreka); za ugotovitev, da tožnici ni prenehalo delovno razmerje na podlagi redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in ocene poskusnega dela v zvezi z v zvezo z odločitvijo Sveta zavoda tožene stranke o zavrnitvi pritožbe, ki jo je tožnica vložila 5. 5. 2014, temveč je obstajalo in je trajalo do 30. 11. 2014, ko se delovno razmerje in pogodba o zaposlitvi razveže na podlagi določila 118. člena ZDR-1 (tretji odstavek I/2. točke izreka); za priznanje neprekinjene delovne dobe od 7. 5. 2014 do 30.11.2014, jo za ta čas prijaviti v vsa socialna zavarovanja, ji za čas do vrnitve na delo vsak mesec obračunati bruto nadomestilo plače in dodatke ter odvesti davke in prispevke, ji izplačati neto znesek in ostala nadomestila, kot če bi delala, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od posameznih neto mesečno zapadlih zneskov do plačila (četrti odstavek I/2. točke izreka); da ji je tožena stranka dolžna od zneska 6.052,56 EUR bruto, odvesti in plačati davke ter nakazati neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi (peti odstavek I/2. točke izreka); za povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi (šesti odstavek I/2. točke izreka).

Zavrnilo je tudi podredni tožbeni zahtevek: za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 4. 2014 in ocena poskusnega dela z dne 23. 4. 2014 nezakonita in se v celoti razveljavi (II/1. točka izreka); za ugotovitev, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi z dne 23. 4. 2014 in ocena poskusnega dela z dne 23. 4. 2014 v zvezi z odločitvijo Sveta zavoda tožene stranke o zavrnitvi pritožbe, ki jo je tožnica vložila 5. 5. 2014, nezakonita in se v celoti razveljavi (II/2. točka izreka). Odločilo je še, da tožena stranka sama nosi svoje pravdne stroške (III. tč. izreka).

2Zoper izpodbijano sodbo se pravočasno po pooblaščencu pritožuje tožnica in predlaga spremembo v smeri ugoditve tožbenemu zahtevku oziroma razveljavitev in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo sojenje. Navaja, da je določilo o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi za delovno mesto poslovne sekretarke, nično. Gre namreč za pavšalno določilo, ki določa zgolj čas trajanja poskusnega dela, ne določa pa načina izvajanja ter kriterijev na podlagi katerih se presoja njegova uspešnost. Poudarja, da je institut poskusnega dela uporabljiv v primerih, ko delodajalec delavca in njegovih sposobnosti ne pozna. V konkretnem primeru je bila tožnica direktorica tožene stranke od 13. 6. 2005 do 12. 4. 2013. Novi direktor tožene stranke, ki je delo nastopil 12. 4. 2013 je poznal delo in sposobnosti tožnice. Meni, da je nepravilno stališče, da bi morala opravljati poskusno delo za delovno mesto, za katerega se zahteva nižja izobrazba kot za delovno mesto direktorja, ki ga je opravljala prej. Sklicuje se na sodno prakso iz katere izhaja, da je institut poskusnega dela namenjen preizkusu dela novo zaposlenih delavcev in se ne more uporabiti v primeru neprekinjenega delovnega razmerja v daljšem časovnem obdobju, med istim delavcem in delodajalcem, za delovna mesta z zahtevano isto stopnjo in vrsto izobrazbe. Določilo o poskusnem delu v pogodbi o zaposlitvi je nično tudi zato, ker ni bilo opredeljeno kot pogoj v sistemizaciji delovnih mest za delovno mesto, za katero je bila sklenjena pogodba o zaposlitvi. Meni, da je potrebno 125. člen ZDR-1, ki določa, da lahko poskusno delo traja največ šest mesecev razlagati tako, da je podaljšanje v primeru začasne odsotnosti z dela veljavno le v okviru objektivnega roka šest mesecev. Za konkretni primer to pomeni, da bi se poskusno delo izteklo najkasneje 30. 11. 2013. Do tega dne najkasneje bi tožena stranka morala tožnici tudi podati odpoved pogodbe o zaposlitvi. Navaja, da bi moralo sodišče prve stopnje uporabiti tudi Kolektivno pogodbo za dejavnost vzgoje in izobraževanja, ki podrobno ureja opravljanje poskusnega dela. Tožena stranka je namreč javni zavod na področju izobraževanja. Zgolj dejstvo, da se pogodba o zaposlitvi ne sklicuje na navedeno kolektivno pogodbo, ne pomeni, da kolektivna pogodba ne velja za toženo stranko. Sodišče prve stopnje bi moralo uporabiti tudi določila splošne Kolektivne pogodbe za negospodarske dejavnosti, ki določa, da mora biti poskusno delo navedeno v objavi delovnega mesta, kar v konkretnem primeru ni bilo. Glede obrazložitve odpovednega razloga v oceni in odpovedi pogodbe o zaposlitvi navaja, da niti iz ocene, niti iz same odpovedi ne izhajajo konkretni in določni razlogi v čem konkretno je neuspešno opravila poskusno delo. V oceni poskusnega dela je tožena stranka zgolj pavšalno navedla, da naj bi bilo poskusno delo neuspešno, ker naj tožnica ne bi izkazovala sposobnosti pisnega in govornega izražanja v nemškem in angleškem jeziku. Nikjer niso omenjeni prevodi. Poudarja, da delodajalec v sodnem postopku vezan na dejanski opis v odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Navaja, da je bila pretežni del trajanja delovnega razmerja vse do podaje odpovedi v bolniškem staležu. Od sklenitve pogodbe o zaposlitvi do dneva podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bila tožnica v službi le 30. 5. 2013 ob podpisu pogodbe, ko ji ni bilo odrejeno nobeno delo, 31. 5. 2013, ko je prišla v službo in je bila takoj preseljena v prostore brez telefona, telefaksa in računalnika ter 22. 4. 2014, ko se je vrnila na delovno mesto z bolniške odsotnosti, dela pa ta dan ni mogla opravljati zaradi zdravstvenih razlogov, kar so potrdile tudi priče. V potrditev svojih navedb je predlagala izvedbo dokaza z izvedencem medicinske stroke, ki bi potrdil, da tistega dne za delo dejansko ni bila sposobna, vendar sodišče tega dokaza ni izvedlo, s čimer je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Navaja, da ima na podlagi odločbe zdravstvene komisije od 23. 4. 2014 priznan bolniški stalež, kar pomeni, da ji tožena stranka tudi zato 23. 4. 2014 ni mogla podati odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Glede listin, ki jih je v spis vložila tožena stranka in bi naj dokazovale prevajanje tožnice, navaja, da jih ni napisala sama in da tožena stranka ni dokazala, da jih je napisala tožnica. Tožena stranka se na navedene listine ni sklicevala, niti jih ni omenjala v oceni poskusnega dela. Prvič se je na na njih sklicevala šele na naroku 2. 12. 2014. Ker sodišče prve stopnje ni izvedlo predlaganih dokazov tožnice v zvezi z listinami, je zagrešilo absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Navaja še, da takrat ko se je dogovarjala s toženo stranko za zaposlitev na delovnem mestu poslovne sekretarke in ko je bilo podano soglasje občine, v Pravilniku z dne 28. 2. 2013 še ni bil dodan pogoj znanja nemškega in angleškega jezika, niti ni bil v Pravilniku naveden pogoj poskusnega dela. Poudarja, da je tožena stranka naknadno spremenila akt o sistemizaciji izključno z namenom, da bi tožnici v okviru poskusnega dela odpovedala pogodbo o zaposlitvi.

3Pritožba je bila vročena toženi stranki, ki nanjo po pooblaščencu pravočasno odgovarja, predlaga njeno zavrnitev ter potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje.

4Pritožba je delno utemeljena.

5Na podlagi drugega odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 in nasl. – ZPP) je pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo absolutnih bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, vendar je delno zmotno uporabilo materialno pravo, delno pa zaradi zmotne uporabe materialnega prava tudi nepopolno ugotovilo dejansko stanje.

6Sodišče prve stopnje ni zagrešilo bistvene kršitve določb pravdnega postopka po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP, ki bi bila podana, če bi imela izpodbijana sodba pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti, zlasti če bi bil izrek sodbe nerazumljiv, če bi nasprotoval samemu sebi ali razlogom sodbe ali če sodba sploh ne bi imela razlogov ali v njej ne bi bili navedeni razlogi o odločilnih dejstvih ali bi bili ti razlogi nejasni in med seboj v nasprotju. Sodba sodišča prve stopnje opisanih pomanjkljivosti nima, je ustrezno obrazložena, pritožbeno sodišče pa je sprejeto odločitev lahko preizkusilo. V obrazložitvi se je sodišče prve stopnje opredelilo do vseh bistvenih dejstev, iz razlogov, ki jih je navedlo, pa je mogoče razbrati, zakaj je odločilo, da je odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, podana tožnici zakonita.

7Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je izrek oblikovan napačno, vendar pa glede na določbo 359. člena ZPP sodišče druge stopnje ne sme spremeniti sodbe v škodo stranke, ki se je pritožila, če se je pritožila samo ona. Ob tem zgolj v pojasnilo dodaja, da se zahtevki, ki jih je tožnica postavila kot primarne in podredne, v določenem delu vsebinsko popolnoma prekrivajo in gre v tem delu le za en tožbeni zahtevek, o katerem je sodišče prve stopnje vsebinsko odločilo v I. točki izreka. Sodišče prve stopnje je namreč o zavrnitvi tožbenega zahtevka za ugotovitev ničnosti 17. člena pogodbe o zaposlitvi odločilo v prvem odstavku I/1. točke izreka in prvem odstavku I/2. točke izreka. O zavrnitvi zahtevka za ugotovitev nezakonitosti pogodbe o zaposlitvi je odločilo v drugem in tretjem odstavku I/1. točke izreka in v drugem odstavku I/2. točke izreka ter hkrati kot o podrednem zahtevku v II/1. in II/2. točki izreka. Zato je tudi pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo delno spremenilo in delno razveljavilo zgolj v I. točki izreka, ki se nanaša na primarni tožbeni zahtevek, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju.

8Predmet tega individualnega delovnega spora je presoja zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela. Iz ugotovitev sodišča prve stopnje izhaja, da sta pogodbeni stranki 30. 5. 2013 sklenili pogodbo o zaposlitvi za nedoločen čas za delovno mesto poslovni sekretar, v kateri je bilo v 17. členu določeno, da bo tožnica tri mesece od dneva podpisa opravljala poskusno delo. Dne 31. 5. 2013 je po pošti prejela obvestilo tožene stranke o izvajanju poskusnega dela z dne 30. 5. 2013 za dobo od 30. 5. 2013 do 29. 8. 2013 (A21). Dne 30. 5. 2013 in 31. 5. 2013 je bilo tožnici kot del preizkusa dano prevajanje tekstov v nemški in angleški jezik. Od 3. 6. 2013 do 20. 4. 2014 je bila tožnica na bolniškem staležu. Komisija je poskusno delo ocenila kot neuspešno, zaradi česar je tožena stranka tožnici 23. 4. 2014 poslala oceno poskusnega dela, v kateri je komisija ugotovila, da poskusnega dela ni uspešno opravila (A4) in redno odpoved pogodbe o zaposlitvi (A4).

9V Zakonu o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 21/2013 in nasl. – ZDR-1) je neuspešno opravljeno poskusno delo opredeljeno kot poseben razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi, prej veljavni Zakon o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 in nasl. – ZDR) pa je neuspešno opravljeno poskusno delo opredeljeval kot razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. ZDR-1 v 125. členu določa, da delodajalec delavcu lahko redno odpove pogodbo o zaposlitvi, če v času trajanja ali ob poteku poskusnega dela ugotovi, da delavec poskusnega dela ni uspešno opravil.

10Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je tožena stranka tožnici zakonito podala redno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi četrtega odstavka 125. člena ZDR‑1. Ugotovilo je, da je tožnica ob podpisu pogodbe vedela za 17. člen pogodbe o zaposlitvi, ki je določal poskusno delo v trajanju treh mesecev, kar je v skladu z 125. členom ZDR-1. Presodilo je, da niso podane okoliščine, na osnovi katerih bi bil navedeni 17. člen pogodbe o zaposlitvi ničen, s čimer se strinja tudi pritožbeno sodišče. Poskusno delo je bilo namreč v skladu s četrtim odstavkom 125. člena ZDR-1 določeno v pogodbi o zaposlitvi in v internem aktu tožene stranke, tj. Pravilniku o notranji organizaciji in sistemizaciji delovnih mest (B6, B7). Sodna praksa, na katero se sklicuje tožnica v pritožbi in v skladu s katero je poskusno določeno delo nezakonito, se nanaša zgolj na primere odpovedi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi pri istem delodajalcu za delovno mesto z zahtevano isto stopnjo in vrsto izobrazbe, kar pa ni podano v konkretnem primeru. Na podlagi navedena niso utemeljeni pritožbeni očitki o ničnosti pogodbenega določila o poskusnem delu.

11Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je tožena stranka upravičeno podaljševala poskusno dobo za delo tožnice, saj se je tožnica praktično ves čas od 3. 6. 2013 do 22. 4. 2014 nahajala v bolniškem staležu, tako da je tožena stranka lahko preizkušala njeno usposobljenost za delo poslovne sekretarke le 30. 5. 2014 (pravilno: 2013), 31. 5. 2014 (pravilno: 2013), 22. 4. 2013 (pravilno: 2014) in 23. 4. 2013 (pravilno: 2014). Sodišče prve stopnje je nadalje ugotovilo, da je bila komisija tožene stranke glede na število zaposlenih in njihovo strukturo pravilno sestavljena, ocena pa je bila podana pravočasno. Glede na to je zavrnilo zahtevek za ugotovitev ničnosti pogodbenega določila o poskusnem delu. Prvostopenjsko sodišče je zaključilo, da neizdelava prevodov oziroma zelo slabo opravljeni prevodi predstavljajo utemeljen razlog za oceno, da tožnica poskusnega dela ni uspešno opravila, saj so kvalitetno opravljeni prevodi, glede na dejavnost tožne stranke ena izmed bistvenih značilnosti delovnega mesta, ki ga je opravljala tožnica, zato pričakovanja delodajalca niso neutemeljena.

12Pritožba utemeljeno opozarja, da je bila tožnica pretežni del trajanja delovnega razmerja, tj. od 3. 6. 2013 do 20. 4. 2014 v bolniškem staležu. Od sklenitve izpodbijane pogodbe o zaposlitvi do dneva podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi je bila tožnica v službi dejansko le tri dni, tj. 30. 5. 2013, 31. 5. 2013 ter 22. 4. 2014, ko se je vrnila nazaj na delo z bolniškega staleža, 23. 4. 2014 ji je bila že bila podana odpoved pogodbe o zaposlitvi, kar izhaja tudi iz ugotovitev prvostopenjskega sodišča. Glede na navedeno pritožbeno sodišče ugotavlja, da vsebinska ocena tožničinega poskusnega dela dejansko ni mogla biti realna, ker je bila podana za manj kot tri dni efektivnega dela, upoštevaje, da je tožena stranka tožnici določila poskusno delo v trajanju treh mesecev. Smisel instituta poskusnega dela je namreč, da se v določenem časovnem obdobju ugotovijo oziroma pokažejo znanja in sposobnosti delavca za opravljanje določenega dela. Svojih znanj in sposobnosti delavec zagotovo ne more pokazati v časovnem obdobju nekaj dni. Nasprotno stališče bi pomenilo zlorabo instituta poskusnega dela. Pritožbeno sodišče je v podobni zadevi opr. št. Pdp 1751/2002 z dne 17. 6. 2004 celo zavzelo stališče, da pri določenem trimesečnem poskusnem delu za realno oceno poskusnega dela ne zadostuje niti mesec in pol efektivnega dela. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče ugotavlja, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita že iz tega razloga.

13Ker se je sodišče prve stopnje postavilo na zmotno materialnopravno stališče, in ker je torej redna odpoved pogodbe o zaposlitvi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela nezakonita že zato, ker je tožnica delo v okviru trimesečno določenega poskusnega dela dejansko opravljala zgolj 3 dni, pritožbeno sodišče ne odgovarja na ostale pritožbene navedbe (v zvezi z obrazložitvijo vsebine odpovednega razloga v oceni in odpovedi pogodbe o zaposlitvi, glede listin, ki naj bi dokazovale prevajanje, glede sistemizacije delovnih mest pri toženi stranki ipd). Navedene pritožbene navedbe namreč niso odločilnega pomena (prvi odstavek 360. člena ZPP), saj ne bi vplivale na drugačno presojo v obravnavani zadevi.

14Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo, in sicer v drugem in tretjem odstavku I/1.točke izreka (vsebinsko enak zahtevek izhaja iz drugega odstavka I/2. točke izreka in iz II/1. in II/2. točke izreka) tako, da je tožbenim zahtevkom za ugotovitev nezakonitosti izpodbijane redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in njeno razveljavitev ter ugotovitev, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo 7. 5. 2014, temveč še vedno obstoji, v celoti ugodilo (5. alineja 358. člena ZPP). Odločitev v četrtem in petem odstavku I/1. točke izreka, v tretjem, četrtem, petem in šestem odstavku I/2. točke izreka (reintegracijski in reparacijski zahtevek) in v III. točki izreka (stroški postopka) pa je razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje, saj je dejansko stanje zaradi zmotne uporabe materialnega prava ostalo nepopolno ugotovljeno (355. člen ZPP). Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku o tožbenih zahtevkih v razveljavljenem delu in o stroških postopka ponovno odločiti. Pri tem pa bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati tudi predlog tožene stranke, da odloči v skladu s 118. členom ZDR-1, ki ureja sodno razvezo. V preostalem je pritožbo zavrnilo (353. člen ZPP) in potrdilo prvi odstavek I/1. točke izreka, ki se nanaša na ugotovitev ničnosti določila o poskusnem delu (vsebinsko enak zahtevek izhaja iz prvega odstavka I/2. točke izreka).

15Odločitev o pritožbenih stroških temelji na tretjem odstavku 165. člena ZPP, ki določa, da pridrži sodišče odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo, če razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, in zadevo vrne v novo sojenje.