VSL sodba I Cpg 946/2014

I. Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni v 1. točki izreka tako, da se sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 79174/2012 z dne 5. 7. 2012 v 1. in 4. odstavku izreka razveljavi in se tožbeni zahtevek zavrne,

v 2. točki izreka pa tako, da je tožeča stranka dolžna povrniti toženi stranki njene pravdne stroške v znesku 1.492,50 EUR v roku 15 dni, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obresti, ki tečejo od prvega dne po poteku paricijskega roka dalje do plačila.

II. Tožeča stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

1Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo razsodilo, da sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 79174/2012 z dne 5. 7. 2012 ostane v veljavi v 1. in 4. odstavku izreka (I. točka izreka) in toženi stranki naložilo, da mora tožeči stranki povrniti 1.837,44 EUR pravdnih stroškov v roku 15 dni, z obrestmi v primeru zamude (II. točka izreka).

2Zoper takšno sodbo se je zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter zmotne uporabe materialnega prava pritožila tožena stranka. Pritožbenemu sodišču je predlagala, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek kot neutemeljen zavrne oziroma, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje, vse s stroškovno posledico. Pritožbenih stroškov ni priglasila.

3Tožeča stranka je na pritožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev. Priglasila je stroške odgovora na pritožbo.

4Pritožba je utemeljena.

5Pravdni stranki dne 3. 6. 2011 sklenili Pogodbo št. 3211-11-000238 o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij (v nadaljevanju Pogodba) na podlagi izvedenega postopka 2. javnega razpisa tožene stranke za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj – ESRR, 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko - razvojna infrastruktura; Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba, Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti (Ur. list RS št. 54/10, 1/11, 7/11 in 30/11) in sklepa o izbiri št. 430-49/2010-570 z dne 1. 2. 2011, s katero je bilo tožeči stranki s strani tožene stranke dodeljenih 10.499.765,63 EUR sredstev za sofinanciranje izvedbe operacije.

6Med pravdnima strankama je bilo sporno, ali je skladno s Pogodbo ravnanje tožene stranke, ko je pri izplačilu zahtevka tožeče stranke št. 10 izvedla finančni popravek in plačilo zmanjšala za 35.410,20 EUR.

7Tožena stranka je svoje ravnanje utemeljevala na pogodbenem določilu četrtega odstavka 14. člena Pogodbe, ki se glasi: „V primeru, da ministrstvo ugotovi nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov v zvezi s podatki lokalne skupnosti pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja, ravna v skladu s Smernicami za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007, v nadaljevanju Smernice). V skladu z navedenim bo ministrstvo v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire soinvestitorja lahko določilo ustrezne finančne popravke – zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev.“ in 22. točki Smernic, ki v primeru naročil, oddanih brez ustreznega natečajnega postopka državam članicam oziroma Komisiji priporočajo znižanje izplačila za 25 % pogodbeno dogovorjenega zneska.

8Tožena stranka je izvedbo finančnega popravka v smislu znižanja svojih obveznosti izplačila po Pogodbi vezala na ugotovitve iz Poročila o izvedenih upravljalnih preverjanjih št. 381-13/2011-71 z dne 28. 12. 2011, v okviru katerega je posredniško telo pri Direktoratu za informacijsko družbo Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo v procesu kontrole po 13. členu Uredbe 1828/2006/ES ugotovilo, da je tožeča stranka nepravilno izvedla postopek javnega naročila. Ta očitek temelji na ugotovitvi, da je tožeča stranka kot naročnik v letu 2008 izvedla odprti postopek za izvedbo javnega naročila, po katerem je sklenila pogodbo s K d. d., pri čemer je kot podizvajalec nastopala F. d. o. o. Podpisana pogodba pa ni bila realizirana, ker se odložni pogoj, tj. da tožeča stranka s projektom na javnem razpisu za G. I pridobi javna sredstva, ni izpolnil. Tožena stranka je v nadaljevanju objavila javni razpis za G. II. Ker ponudba K. d. d. zaradi spremenjenih pogojev novega javnega razpisa (povečan delež zasebnih sredstev in razširitev območij, na katerih bi bilo potrebno zgraditi odprto širokopasovno omrežje, t. i. bele lise) ni bila več ustrezna, je tožeča stranka izvedla nov postopek javnega naročila, tokrat po postopku pogajanj brez predhodne javne objave, vendar K. d. d. spremenjenih pogojev ni bila pripravljena sprejeti, pripravljen pa jih je bil sprejeti F. d. o. o.. Zato je v postopku pogajanj prišlo do zamenjave položaja glavnega izvajalca (K. d. d.) in podizvajalca (F. d. o. o.) tako, da je izvajalsko pogodbo s tožečo stranko, ki je bila podlaga za konkuriranje na javnem razpisu G. II, sklenila F. d. o. o.. Po oceni kontrolnega organa tako postopanje tožeče stranke ni bilo skladno z veljavnimi predpisi oziroma je bil uporabljeni postopek glede na okoliščine nepravilen.

9Sodišče prve stopnje je v obravnavani zadevi s sklepom z dne 1. oktobra 2013 prekinilo postopek odločanja do pravnomočne rešitve pravdne zadeve tega sodišča opr. št. VI Pg 4767/2012.(1) Postopek je prekinilo iz razloga ekonomičnosti, ker je ocenilo, da gre za primerljivi zadevi in se sklicevalo na 1. točko prvega odstavka 206. člena ZPP. V zadevi VI Pg 4767/2012 je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku, taka odločitev pa je bila potrjena s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani Cpg 1215/2013 z dne 23. 10. 2013, zato je sodišče prve stopnje postopek nadaljevalo in po dne 14. 3. 2014 opravljeni glavni obravnavi izdalo izpodbijano sodbo, v kateri je v 7. točki obrazložitve navedlo, da navaja enake razloge za utemeljenost tožbenega zahtevka po temelju in višini kot to izhaja iz sodbe Višjega sodišča I Cpg 1215/2013 z dne 23. 10. 2013. Odločilni razlogi zaradi katerih je sodišče prve stopnje ugodilo tožbenemu zahtevku so:

- „Toženi stranki ni uspelo dokazati, da je nastopila situacija, predvidena v četrtem odstavku 14. člena Pogodbe in da je posledično utemeljeno izvedla finančni popravek v višini vtoževane terjatve.“

- „Tožena stranka ni dokazala, da je tožeča stranka pri izbiri ponudnika F. d. o. o. kršila pravila javnega naročanja tako, da gre za bistveno spremembo pogojev javnega naročila, ki zahteva izvedbo ponovnega javnega razpisa pod spremenjenimi pogoji.“

- „Tožena stranka bi tako morala dokazati, da izbrani natečajni postopek neposrednih pogajanj s ponudnikom brez predhodne objave ni bil ustrezen. Eden od razlogov za izbiro navedenega postopka so tudi tehnične ali umetniške zahteve predmeta javnega naročanja, katerim lahko zadosti le točno določen ponudnik (2. točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2). Tožeča stranka se je na razlog sklicevala, tožena stranka pa med postopkom ni niti trdila niti dokazala, da tehnične zahteve predmeta javnega naročanja niso bile takšne, da bi jim lahko zadostila le F. d. o. o.“

- „Tožena stranka bi morala podati ustrezno trditveno podlago, da zamenjava ponudnikov v postopku javnega naročanja, predstavlja takšno kršitev pravil javnega naročanja, ki je oziroma bi lahko škodljivo vplivala na porabo proračunskih sredstev.“

10V obravnavanem primeru ne gre za zadevo, ki sledi vzorčni zadevi, zato tožena stranka ni bila omejena glede možnosti oporekanja dejanskim in pravnim ugotovitvam in stališčem, ki bi jih zavzelo sodišče v vzorčnem postopku.(2) Tudi sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi ni odločilo v smislu četrtega odstavka 279.b člena ZPP.

11Tožeča stranka je pretežni del svoje obrambe zoper predhodno povzeto odločitev kontrolnega organa (in na kateri je tožena stranka utemeljevala izvedbo finančnega popravka) gradila na tezi, da se tožena stranka v tem postopku ne more več sklicevati na nepravilnosti tožeče stranke pri izbiri izvajalca.(3) Takšnemu stališču tožeče stranke ni mogoče pritrditi: države članice skupnosti so v skladu z Uredbo št. 1828/2006/ES in Uredbo št. 1083/2006/ES dolžne zagotoviti ustrezen nadzor nad pravilnostjo uporabe sredstev skladov. V kolikor morebitnih nepravilnosti ne bi ugotovila država članica, jih lahko v okviru kontrole ugotavlja tudi Komisija (člen 38 Uredbe št. 1260/1999/ES). Uporabo citiranih uredb sta pravdni stranki izrecno dogovorili v 1. členu Pogodbe, v njej pa predvideli tudi uporabo Smernic (četrti odstavek 14. člena Pogodbe), zato ni mogoče govoriti o arbitrarnem upravičenju tožene stranke, v kolikor bi finančni popravki temeljili na dejanski ugotovitvi kršitve pravil o javnih naročilih s strani tožeče stranke.

12Za presojo utemeljenosti tožbenega zahtevka je odločilno le, ali je tožena stranka v okviru kontrolnih postopkov pravilno ugotovila, da je tožeča stranka kršila pravila o javnih naročilih v smislu nepravilnosti, opredeljene pod zaporedno št. 22 Smernic.

Glede potrebnosti izvedbe novega postopka javnega naročila za pridobitev sredstev na javnem razpisu G. II

13Po prepričanju pritožbenega sodišča je bila tožeča stranka, že iz razloga, ker je javni razpis G. II v primerjavi z javnim razpisom G. I zahteval višji vložek zasebnih sredstev in razširil območje t. i. belih lis, primorana izvesti novo javno naročilo in v zvezi s tem pridobiti nove ponudbe, saj ponudba K. d. d. iz leta 2008 glede na bistveno spremenjene pogoje ni mogla biti (več) ustrezna in je tudi ni bilo več mogoče spremeniti (prim. tretji odstavek 78. člena Zakona o javnih naročilih, ZJN-2). Da je temu tako, torej da je bilo za pridobitev sredstev na javnem razpisu za G. II potrebno izvesti nov postopek javnega naročila, potrjuje tudi ravnanje tožeče stranke, ki je za pridobitev sredstev na javnem razpisu G. II dejansko izvedla nov postopek javnega naročila(4) in dejstvo, da prvotni ponudnik K. d. d. spremenjenih pogojev ni bil pripravljen sprejeti (priloga A17). Pomeni, da je tudi tožeča stranka štela, da so se pogoji za pridobitev sredstev na javnem razpisu G. II bistveno spremenili (sicer logično ne bi izvedla novega postopka javnega naročanja, K. d. d. pa ne odklonil sodelovanja).

14Stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka ni dokazala, da je šlo za bistveno spremembo pogojev javnega naročila, ki zahteva izvedbo novega javnega naročila pod spremenjenimi pogoji, je glede na navedeno nepravilno in v nasprotju s spisovno dokumentacijo, kakor tudi z objektivnim in neprerekanim dejstvom, da je tožeča stranka izvedla nov, vendar kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, neustrezen postopek javnega naročanja.

Glede ustreznosti uporabe postopka s pogajanji brez predhodne objave

15Postopek s pogajanji brez predhodne objave ureja 29. člen ZJN-2, ki taksativno našteva primere, v katerih lahko naročnik izbere ta postopek. Pri tem velja, da je uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave izjema (in ne pravilo) in jo je treba kot takšno restriktivno razlagati, zanjo pa morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, ki jih mora utemeljiti in dokazati naročnik,(5) tj. tožeča stranka (in ne tožena, kot je to materialnopravno zmotno zaključilo sodišče prve stopnje). Takšno stališče izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije, na primer v zadevah C-385-02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji), v katerih je Sodišče poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje.

16Druga točka prvega odstavka 29. člena ZJN-2, na kateri je tožeča stranka utemeljevala izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, določa, da se navedeni postopek lahko uporabi v primeru, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, le-tega izpolni le določen ponudnik. Pogoj za izvedbo navedenega postopka bo torej podan takrat, ko je zahtevani predmet zmožen dobaviti/izvesti zgolj en ponudnik in zahtevanega predmeta ni mogoče nadomestiti z blagom drugega proizvajalca, ki ima enake lastnosti, oziroma s storitvami konkurenčnih ponudnikov. Tožeča stranka bi zato morala (kot to izpostavlja tudi sama v odgovoru na pritožbo) navesti razloge, zakaj za izbrani predmet javnega naročila ni bilo razumnih alternativ ali nadomestkov in te razloge posebej natančno opredeliti in upravičiti.

17Tožeča stranka je izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave utemeljevala (zgolj) z navedbo, „da predhodno sklenjena pogodba [s K. d. d.] nedvomno lahko predstavlja temelj pravnemu razmerju oziroma postopku s pogajanji v smislu 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2“ (3. in 4. pripravljalna vloga) oziroma, „da je bila ravno predhodno sklenjena pogodba [s K. d. d.] tisto bistvo, na katerem je temeljila sklenitev pogodbe po postopku s pogajanji“ (5. pripravljalna vloga). Tožeča stranka je torej smiselno zatrjevala, da je K. d. d. zaradi že sklenjene pogodbe s tožečo stranko imel izključno pravico gradnje širokopasovnega omrežja (in ne drži ugotovitev sodišča prve stopnje, da se je tožeča stranka sklicevala na tehnične ali umetniške zahteve predmeta javnega naročanja). Takšnemu stališču pa pritožbeno sodišče ne more pritrditi, saj pogodba med tožečo stranko in K. d. d. sploh ni bila veljavna (po neprerekanih trditvah tožene stranke je bila ta pogodba sklenjena pod odložnim pogojem, da bo tožeča stranka na razpisu za G. I pridobila sredstva, ki pa se ni uresničil),(6) zato K. d. d. ni mogla imeti nobenih izključnih pravic na predmetu javnega naročila, posledično pa tudi ne izpolnjen pogoj za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave.

18Še dodatno, ker je pojem izključnih pravic potrebno razlagati restriktivno (prim. 15. točko obrazložitve te sodbe), vsled česar mednje, po oceni pritožbenega sodišča, ni mogoče umestiti (eventualnih) pogodb civilnega prava, ki jih med seboj sklepajo organi samoupravnih lokalnih skupnosti in gospodarski subjekti (kršitev zavez iz takšne pogodbe daje gospodarskemu subjektu zgolj pravice na obligacijskem področju, npr. v smislu odškodninske odgovornosti organa samoupravne lokalne skupnosti, če od pogodbe odstopi), temveč so izključne pravice predvsem pravice intelektualne lastnine, kot so avtorska in njej sorodne pravice, ali pravice industrijske lastnine, kot so patenti ali blagovne znamke,(7) česa takega pa tožeča stranka ni zatrjevala.

19Zgolj podrejeno pritožbeno sodišče poudarja, da tudi če bi sledili argumentaciji tožeče stranke, da je K. d. d. imel izključno pravico na predmetu javnega naročila, bi tožeča stranka v trenutku, ko je v postopku pogajanj ugotovila, da K. d. d. ni bil pripravljen sprejeti spremenjenih pogojev v zvezi z izgradnjo širokopasovnega omrežja, kot jih je predvideval razpis G. II, morala izvesti nov postopek javnega naročila. Navedeno potrjuje tudi praksa Sodišča EU in pravo Evropske skupnosti, ki (razen v izjemnih primerih, katerih pa tožeča stranka ni zatrjevala, še manj dokazala) menjavo izvajalcev šteje za bistveno spremembo pogojev javnega naročila in s tem zahtevo po izvedbi novega postopka javnega naročila. Navedenega pa tožeča stranka ni storila, temveč je znotraj že začetega (kot že pojasnjeno tudi sicer nepravilnega) postopka pogajanj brez predhodne objave preprosto zamenjala glavnega izvajalca s podizvajalcem, s tem pa (še dodatno) ravnala v nasprotju z določili ZJN-2, saj takšnega postopanja (tudi v kolikor bi K. d. d. imel izključno pravico na predmetu javnega naročila) ZJN-2 ne predvideva in je tudi upoštevaje doktrino neposrednega učinka oziroma skladne interpretacije (konsistentne razlage), po kateri je treba nacionalno zakonodajo implementirati, interpretirati in uporabljati na način, ki je skladen s pravom Evropske skupnosti, zato nedopustno.

Glede utemeljenosti finančnega popravka v vtoževani višini

20Tožeča stranka se je s sklenitvijo Pogodbe izrecno strinjala, da bo postopek izvedbe javnega naročila (lahko) podvržen (naknadni) kontroli kontrolnih organov (1. člen Pogodbe) in da bo v primeru ugotovljene nezakonite oddaje javnega naročila (lahko) izvedena finančna korekcija v skladu s Smernicami (četrti odstavek 14. člena Pogodbe).

21V tabeli v prilogi Smernic je pod številko 22 določeno, da je kršitev pravil javnega naročanja podana, če je bilo naročilo oddano brez ustreznega natečajnega postopka, ne da bi bilo to nujno zaradi nepredvidljivih dogodkov ali (za dodatne gradnje ali storitve) zaradi nepredvidenih okoliščin. Pritožbeno sodišče je predhodno ugotovilo, da je tožeča stranka izvajalca F. d. o. o. izbrala brez ustreznega natečajnega postopka, kar ustreza kršitvi, opredeljeni pod številko 22 Smernic. Posledično v konkretnem primeru toženi stranki ni bilo potrebno zatrjevati (kot to zmotno zaključi sodišče prve stopnje), da je ugotovljena kršitev pravil javnega naročanja vplivala oziroma bi lahko škodljivo vplivala na porabo proračunskih sredstev, saj po prepričanju pritožbenega sodišča obstoj katere izmed kršitev, ki so v tabeli v prilogi Smernic posebej opredeljene, že same po sebi implicirajo možnost škodljivega vpliva na proračunska sredstva.(9) Zgolj v kolikor bi tožena stranka izvedla finančno korekcijo v skladu s Smernicami, sklicujoč se na nepravilnost, katera v tabeli ni izrecno predvidena (v slednji so opisane le najpogostejše kršitve), bi morala tožena stranka (pod pogojem, da bi bil obstoj nepravilnosti med pravdnima strankama sporen) izkazati, da je očitana kršitev (med drugim) takšne narave, da je ali bi lahko škodljivo vplivala na proračun Skupnosti ali proračunska sredstva, ki jih upravljajo. Za utemeljenost ugovora proti plačilu vtoževanega zneska je tako zadoščalo že zatrjevanje tožene stranke, da je finančno korekcijo izvedla na podlagi ugotovljene nepravilnosti, opredeljene pod št. 22 Smernic. Še dodatno, ker tožeča stranka višini izvedene finančne korekcije niti ni substancirano ugovarjala (tožeča stranka npr. ni zatrjevala, da ugotovljeni dejanski stan ne ustreza kršitvi kot jo predvideva št. 22 Smernic oziroma, da odstotek finančne korekcije ni bil ustrezen).

22Glede na navedeno je tožena stranka v okviru kontrolnih postopkov pravilno ugotovila, da je tožeča stranka kršila pravila o javnih naročilih v smislu nepravilnosti, opredeljene pod zaporedno št. 22 Smernic in posledično na podlagi četrtega odstavka 14. člena Pogodbe utemeljeno izvedla finančni popravek v višini vtoževanega zneska. Pritožbeno sodišče je zato izpodbijano sodbo spremenilo (tretja in četrta alineja 358. člena ZPP) tako, da je sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 79174/2012 z dne 5. 7. 2012 v 1. in 4. odstavku izreka razveljavilo in tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo.

23Sprememba odločitve o glavni stvari je narekovala tudi ustrezno spremembo odločitve o stroških postopka (drugi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. členom ZPP). Pritožbeno sodišče je toženi stranki na podlagi predloženega stroškovnika (l. št. 148 spisa) priznalo nagrado za postopek v višini 765,70 EUR (tar. št. 3100 ZOdvT), nagrado za narok v višini 706,80 EUR (tar. št. 3102 ZOdvT) in 20,00 EUR materialnih stroškov (tar. št. 6002 ZOdvT), kar skupaj znaša 1.492,50 EUR. Tožeča stranka je dolžna navedeni znesek plačati toženi stranki v roku 15 dni od vročitve te sodbe, v primeru zamude s plačilom pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku 15 dnevnega roka za izpolnitev obveznosti do plačila.

24Tožena stranka pritožbenih stroškov ni priglasila. Priglasila jih je le tožeča stranka, katera pa je s svojim zahtevkom v celoti pravnomočno propadla, zato upoštevaje načelo končnega uspeha sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 154. člena ZPP).

----------

(1) Postopek v zadevi VI Pg 4767/2012 se ni vodil kot vzorčni postopek.

(2) 279.b člen ZPP.

(3) Po oceni tožeče stranke tožena stranka glede na okoliščino, da v natečajnem postopku ni uveljavljala pravnih sredstev zoper način izbora izvajalca v postopku javnega naročanja in ob dejstvu, da je postal sklep o izbiri tožeče stranke na javnem razpisu tožene stranke pravnomočen, nima več upravičenja uveljavljati finančnih popravkov v posledici kasnejših ugotovitev o nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja.

(4) Tožeča stranka je v dopolnitvi tožbe izrecno zatrjevala, da je bila „zaradi prilagoditve zahtevam tožene stranke iz drugega javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj, primorana izvesti postopek s pogajanji za izbiro izvajalca“.

(5) Postopka s pogajanji naročnik ne more prosto izbirati (in so neutemeljene navedbe tožeče stranke, češ da je pomembno zgolj to, da je javno naročilo oddala po enem izmed postopkov, kot jih predvideva ZJN-2); prim. sklep DRK 018-087/2013 z dne 27. 5. 2013 in Zakon o javnem naročanju s komentarjem, Ljubljana, 2007, str. 143 (v nadaljevanju Komentar)

(6) Tožeča stranka sicer v odgovoru na pritožbo navaja, da pravno dejstvo, ki sta ga stranki določili kot odložni pogoj še ni nastopilo, vendar te trditve tožeča stranka prvič navaja šele v pritožbenem postopku, kar je prepozno (prim. prvi odstavek 337. člena ZPP).

(7) Prim. Komentar str. 145 in Poročevalec DZ, komentar k 29. členu ZJN-2.

(8) Prim. 1. sodbo C-454/06 z dne 19. 6. 2008 iz katere izhaja, da je nadomestitev sopogodbenika, kateremu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim sopogodbenikom, načeloma treba šteti za spremembo enega ob bistvenih pogojev zadevnega javnega naročila, razen če je bila ta nadomestitev predvidena v pogojih prvotnega naročila, na primer kot določba o podizvajalcu (in v obravnavanem primeru ni bila oziroma česa takega tožeča stranka ni zatrjevala); 2. 47. točko preambule predloga Direktive Evropskega parlamenta in Sveta o javnih naročilih z dne 20. 12. 2011, ki določa, da se v skladu z načeli enake obravnave in preglednosti uspešen ponudnik ne bi smel nadomestiti z drugim gospodarskim subjektom brez ponovnega odprtja naročila konkurenci, oziroma smiselno enako tudi tretji odstavek 72. člena Predloga, v katerem je določeno, da zamenjava pogodbene strani šteje za bistveno spremembo, ki terja novo oddajanje naročila, pri čemer je potrebno izvesti nov postopek; 3. 72. člen Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta.

(9) Glede potrebnosti dokazovanja vsake „nepravilnosti“ je drugačno stališče zavzelo Višje sodišče v Ljubljani v sodbi VSL 1215/2013 z dne 23. 10. 2013.