UPRS sodba I U 193/2013

I. Tožbi se ugodi, odločba Občine Škofja Loka, št. 354-004/2012 z dne 26. 11. 2012, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.
II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožečima strankama stroške tega postopka v višini 80 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava Občine Škofja Loka (v nadaljevanju prvostopni organ) odločila, da se skupna ponudba A. d.o.o. (vodilni partner v skupni ponudbi) in Javno podjetje B. d.o.o., (partner v skupni ponudbi) izbereta kot koncesionarja za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v Občini Škofja Loka in se jima podeli koncesija za obdobje petnajst let (1. točka izreka), da se skupna ponudba tožnikov zavrne (2. točka izreka), da bo dejavnost gospodarske javne službe koncesionar izvajal v skladu s pogodbo o koncesiji, ki mora biti sklenjena najkasneje v 30 dneh po dokončnosti te odločbe, sicer ta odločba preneha veljati (3. točka izreka) in da organ in stranke krijejo vsak svoje stroške postopka (4. točka izreka). V obrazložitvi je prvostopni organ navedel, da so Občine Bled, Gorje, Železniki, Kranjska Gora in Škofja Loka objavile javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v navedenih občinah. Izveden je bil postopek konkurenčnega dialoga po 46. členu Zakona o javnem-zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Postopek za podelitev koncesije je vodila strokovna komisija, ki jo je imenoval župan. Strokovna komisija je do 9. 7. 2012 do 11. ure prejela tri prijave zainteresiranih prijaviteljev: skupno prijavo A. in Javnega podjetja B., skupno prijavo C. in D., in skupno prijavo tožnikov. Po pregledu prijav je bilo ugotovljeno, da prijavitelji izpolnjujejo razpisane pogoje razpisne dokumentacije za 1. fazo konkurenčnega dialoga. S kandidati so bili opravljeni razgovori. Na osnovi razgovorov je strokovna komisija pripravila razpisno dokumentacijo za pripravo končnih ponudb in kandidate pozvala, da oddajo končne ponudbe z zahtevanimi prilogami. Javno odpiranje ponudb, ki so se ga udeležili predstavniki vseh treh kandidatov, je bilo 30. 8. 2012 ob 12. uri. Strokovna komisija je prejela le dve končni ponudbi: skupno ponudbo A. in Javnega podjetja B. ter skupno ponudbo tožnikov. Ponudnik C. in D. ni oddal končne ponudbe. Strokovna komisija je za razvrstitev ponudb uporabila naslednja merila: cena storitve: 90 točk, izkušnje v zvezi z izvajanjem javne službe: 8 točk in kadrovske in tehnične zmogljivosti: 2 točki. Ponudnika sta ponudila naslednje cene: - A.: cena za obdelavo komunalnih odpadkov na tono v EUR brez DDV 78 EUR, cena za odlaganje komunalnih odpadkov na tono v EUR brez DDV 88 EUR, - tožnika: cena za obdelavo komunalnih odpadkov na tono v EUR brez DDV 28 EUR in cena za odlaganje komunalnih odpadkov na tono v EUR brez DDV pa 114 EUR. Strokovna komisija je po zgoraj navedenih merilih izvedla točkovanje ponudb, po katerem je ponudba A. prejela 71,3 točke in ponudba tožnikov 100 točk. Komisija je ugotovila, da je po merilih najugodnejša ponudba tožnikov. Komisija je nato pripravila poročilo o pregledu in oceni ponudb z dne 4. 9. 2012 in ga posredovala prvostopnemu organu, da izvede postopek za podelitev koncesije. Organ je 14. 9. 2012 razpisal ustno obravnavo, ki sta se je udeležila oba ponudnika, ki na poročilo nista imela pripomb. Organ je po izvedenem postopku ugotovil, da ponudbi medsebojno nista primerljivi po vseh elementih, zaradi česar je zaslišal oba ponudnika. Na zaslišanju je bilo ugotovljeno, da sta ponudnika različno razumela zahteve iz razpisne dokumentacije, zaradi česar sta bila pozvana k predložitvi dopolnitve ponudb in pojasnitve. Iz izračuna, ki ga je opravil organ, izhaja, da je najugodnejša skupna ponudba A. d.o.o. in Javnega podjetja B. Ker mora organ v skladu z načelom materialne resnice ravnati po pravilih postopka in ugotoviti vsa dejstva in okoliščine, ki so pomembne za odločitev, ni vezan na predlog komisije in ga lahko spremeni, če ugotovi drugačna dejstva, kot jih je ugotovila komisija. Ker sta ponudnika dobila enako število točk za reference in kadrovsko in tehnično usposobljenost, je bila za odločitev bistvena cena izvajanja storitve javne službe. Po korigiranih kriterijih in razjasnitvi ponudb znaša cena storitve za leto 2013 za tožnika 569.683,00 EUR in za A. in Javno podjetje B. 534.764,70 EUR. Po korigiranih kriterijih je organ upošteval količino zbranih podatkov, predanih v obdelavo in količino odloženih komunalnih odpadkov po obdelavi med lahko in težko frakcijo ter okoljsko dajatev. A. je v dopisu z dne 24. 10. 2012 potrdil, da je v ceni zajeta tudi okoljska dajatev. Organ je zato odločil, kot izhaja iz izreka te odločbe.

2Drugostopni organ je s svojo odločbo pritožbo tožnikov zavrnil, navedel, da je prvostopni organ ravnal pravilno, ko je po ugotovitvi o medsebojno neprimerljivih ponudbah zahteval pojasnitev cen. Organ ni vezan na predlog strokovne komisije. Organ tudi ni kršil ZJZP, saj je izvedel ustno obravnavo, kot to določa ZJZP, dovolil strankam vpogled v ponudbe, dovolil ugovore zoper poročilo strokovne komisije in s tem zadostil določbam ZJZP. V ostalem delu pa pravilno postopal po ZUP, ki ga ZJZP ne izključuje. Pravilno je tudi upošteval ponudbeno ceno za leto 2013, saj je v razpisni dokumentaciji in koncesijskem aktu določil, da se cene lahko spreminjajo v skladu s predpisi o cenah komunalnih storitev javnih služb varstva okolja, kar v nadaljevanju tudi podrobneje obrazloži. ZVO-1E pa je res dosedanjo javno službo obdelave mešanih komunalnih odpadkov preimenoval v javno službo obdelava določenih vrst komunalnih odpadkov, vendar ne gre za bistveno spremenjeno vsebino javne službe, saj se do sprejema novih podzakonskih predpisov uporablja Uredba o odpadkih, ki določa mešane komunalne odpadke pod kategorijo 20. Poleg tega je bil ZVO-1E sprejet kasneje kot Odlok o načinu opravljanja lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v Občini Škofja Loka in Odlok o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe ravnanja z komunalnimi odpadki v Občini Škofja Loka, ki sta pravna podlaga za podelitev te koncesije. Koncedent bo lahko uskladil ta dva akta z zakonom šele, ko bodo sprejeti ustrezni podzakonski predpisi.

3Tožnika sta v tožbi navedla, da je bistvo predmetnega upravnega spora v tem, da je toženka v očitnem nasprotju s predpisi, kot tudi lastno razpisno dokumentacijo, v postopku obravnavanega javnega razpisa nezakonito izbrala ponudnika A. d.o.o. in Javno podjetje B. d.o.o. (v nadaljevanju JP B.). Predlagala sta, da sodišče odpravi obe odločbi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopnemu organu, toženki pa naloži povrnitev njunih stroškov postopka. Glede na ZJZP mora biti postopek upravnega spora hiter, naslovno sodišče pa lahko namesto odprave aktov, če ugotovi, da bi odprava pomenila nesorazmerno breme zasebnemu partnerju, ugotovi samo njihovo nezakonitost, tožeči stranki pa prisodi odškodnino oziroma jo glede uveljavljanja povračila napoti na pravdo (64. člen ZJZP). Podredno sta tako predlagala, da sodišče ugotovi nezakonitost izpodbijanih odločb, tožnika pa napoti na pravdo zaradi uveljavljanja povračila. Vrednost spornega predmeta je 3.500,00 EUR. Toženka je po drugem odstavku 36. člena ZJZP sprejela koncesijski akt, tj. Odlok. Strokovna komisija je ugotovila, da je najugodnejša ponudba, ki je sledila iz javnega odpiranja ponudb, ponudba tožnikov. V nadaljnjem postopku pa je organ dovolil dopolnitve ponudb v smislu spreminjanja cen glede na merila in ugotovil, da je najugodnejša ponudba skupna ponudba A. in Javnega podjetja B. S takim ravnanjem je bil kršen ZJZP, zlasti njegov 46. člen, ki ureja postopek konkurenčnega dialoga. Res je, da sme glede na enajsti odstavek javni partner od ponudnikov zahtevati, da svoje ponudbe pojasnijo, specificirajo in v podrobnostih uskladijo z njegovimi potrebami, vendar pa se s tem ne sme spreminjati ponudb, če bi to lahko vodilo k izkrivljanju konkurence oziroma imelo diskriminatorni učinek. Po izdaji dokumenta komisije lahko za morebitna pojasnila in dopolnitve naročnik uporablja le še trinajsti odstavek istega člena, ki omogoča javnemu partnerju zahtevati pojasnilo od ponudnika, ki je dal ekonomsko najugodnejšo ponudbo, da določene elemente ponudbe pojasni ali da potrdi zaveze, podane v sovji ponudbi, če pojasnilo ali potrditev ne pomeni spremembe ponudbe, ki bi povzročila izkrivljanje konkurence oziroma imela diskriminatorni učinek. Glede na povedano bi naročnik lahko pozival k dopolnitvi le tožnika, ker sta imela ekonomsko najugodnejšo ponudbo. Vsako drugo pozivanje strank pomeni postopkovno kršitev, tako pozivanje naročnika pa pomeni tudi diskriminatorno ravnanje, ker izkrivlja načela javnega razpisa, ker po razkritju cen dopušča možnost korekcije cen vsem ponudnikom. Ravnanje, nasprotno predpisanemu ravnanju iz trinajstega odstavka 46. člena ZJZP, postavlja v podrejen in diskriminatoren položaj najugodnejšega ponudnika, saj je vsem ponudnikom dopuščeno spreminjati cene, kar pa je v očitnem nasprotju z načeli, ki izhajajo iz ZJZS, ZGJS in analogno gledano iz ZJN-2. Obstaja obširna praksa, da je tovrstno ravnanje povsem nesprejemljivo, saj je naročnik že zaključil postopek konkurenčnega dialoga in ugotovil, katera ponudba je najugodnejša. Prav tako je naročnik pri izdaji odločbe ravnal v nasprotju z svojim navedbami iz zahteve po dopolnitvi ponudb z dne 8. 10. 2012, saj je v tej zahtevi navedel, da bo upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja (tj. od 2013-2027), iz odločbe pa izhaja, da je upošteval le cene za leto 2013. To predstavlja bistveno kršitev določb ZUP kot ZJZP, saj merila niso bila določena vnaprej oziroma je odločil v nasprotju s podanimi merili. Odlok in koncesijski akt občine je tudi v nasprotju z Zakonom o varstvu okolja (v nadaljevanju ZVO-1), saj določa, da je obdelava mešanih komunalnih odpadkov javna služba, kar pa ni nikjer navedeno, saj ZVO-1E v 149. členu določa, da je lokalna gospodarska javna služba obdelava določenih vrst komunalnih odpadkov. Pristojni organ je torej podelil koncesijo za nekaj, kar sploh ni predvideno z zakonom in s tem ravnal v nasprotju z 2. členom ZGJS. Predlagala sta, da sodišče vpogleda v odločbe in zasliši zakonita zastopnika tožnikov ter zakonitega zastopnika toženke ter nato odloči, kot zgoraj navedeno.

4Toženka je v obširnem odgovoru na tožbo uvodoma navedla, da lahko sodišče odloči le o podrednem tožbenem zahtevku glede na še sklenjeno koncesijsko pogodbo, zaradi česar pa morata izbrana ponudnika tudi opredeliti višino škode, na kar ju mora sodišče pozvati. Poleg ZJZP in ZGJS je morala toženka v postopku uporabiti tudi ZUP, kar sta tožnika popolnoma prezrla. Toženka je po prejemu poročila strokovne komisije iz 52. člena ZJZP od obeh ponudnikov zahtevala pojasnilo, ali ponujena cena zajema tudi predpisan način porabe okoljske dajatve na to dejavnost, kot jo določa Uredba o okoljski dajatvi za onesnaževanje okolja zaradi odlaganja odpadkov na odlagališčih in kolikšen delež odpadkov bosta ponudnika izločila. Skratka ni šlo za spremembo ponudbe, temveč za njeno pojasnilo. Ker je do obeh ponudnikov ravnala enako, ni ravnala diskriminatorno. Komisija iz 52. člena ZJZP o ničemer ne odloča, temveč pregleda vloge, jih oceni in ugotovi, ali izpolnjujejo razpisne pogoje, sestavi poročilo in navede, katera od vlog najbolj ustreza postavljenim merilom ter posreduje poročilo javnemu partnerju. Določba trinajstega odstavka 46. člena ZJZP se tako nedvomno nanaša na ponudnika, ki ga je izbral naročnik in ne strokovna komisija (tako tudi dr. Aleksij Mužina ZJZP s pojasnili, Nebra, januar 2007, str. 49). Iz ponudbe tožnikov, ki naj bi bila ekonomsko najugodnejša, ni bilo razvidno, ali ponujena cena vsebuje tudi predpisan način porabe okoljske dajatve, kakor jo predpisuje Uredba, poleg tega ni bil razviden delež odpadkov, ki jih bosta tožnika izločila, zaradi česar je bila zahtevana dopolnitev. V nadaljevanju je nato toženka povzela potek postopka po zahtevani dopolnitvi in ugotovitve organa glede na predložene dopolnitve. Iz teh je nato organ ugotovil višino ponujene cene obeh ponudnikov in izbral drugega ponudnika. ZJZP ne določa, da je organ, ki vodi postopek, vezan na poročilo strokovne komisije glede izbire najboljšega ponudnika, vendar taka posebna opredelitev v zakonu ni potrebna, ker to izhaja iz samih temeljnih načel ureditve tega področja. Jasno je, da mora pristojni organ upoštevati poročilo komisije, kar pa ne more veljati v primeru, kadar komisija iz različnih vzrokov ni pravilno ugotovila dejanskega stanja in v svojem poročilu ni pravilno ugotovila, katera ponudba je najbolj ustrezna. V tem primeru veže organ načelo materialne resnice. Nepravilno poročilo komisije je dejstvo, ki ne ustreza resnici o tem, kdo je najboljši ponudnik, zaradi česar ga pristojni organ, ki odloča o izbiri, ne more in ne sme uporabiti. Z dodatnim pojasnilom nobena od strank ni spremenila svoje ponudbe, ampak je samo pojasnila organu, kakšno ceno je dejansko ponudila, oziroma kaj njena cena zajema. Ravno določba enajstega odstavka 46. člena ZJZP daje toženki pravico, da lahko zahteva dodatna pojasnila, če določene stvari v ponudbi niso jasne. Zato tožnika zmotno navajata, da je toženka kršila tudi trinajsti odstavek 46. člena ZJZP, saj je glede na nejasnost ponujenih cen ravnala zakonito, ko je obema strankama dala možnost izjave. Toženka je tudi ravnala logično in edino smiselno, ko je upoštevala samo cene za leto 2013, ker se cene lahko spreminjajo v skladu s predpisi o cenah komunalnih storitev javnih služb varstva okolja, kar pomeni, da so fiksne samo cene za leto 2013, ponudnika pa vežejo kot izhodišče za oblikovanje cen v skladu z navedeno metodologijo za celotno koncesijsko obdobje. Navedbe tožnikov glede neskladnosti občinskih koncesijskih aktov z ZVO-1E pa ne morejo biti predmet tega upravnega spora, kljub temu pa je toženka še pripomnila, da Odlok ni v neskladju z Ustavo, saj ZVO-1E v svojem 4. členu določa, da je obvezna gospodarska lokalna javna služba tudi obdelava določenih vrst komunalnih odpadkov, pod pojem katerih vsaj do sedaj nedvomno sodijo tudi mešani komunalni odpadki. Predlagala je zavrnitev tožbe in povrnitev stroškov postopka s tam navedenimi pripadki.

5Stranki z interesom A. d.o.o. in Javno podjetje B. na tožbo v danem roku nista odgovorili.

6'Tožba je utemeljena.

7V obravnavanem primeru je sporna izbira prvostopnega organa strank z interesom A. d.o.o. in JP B. kot koncesionarja za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v Občini Škofja Loka in podelitev koncesije za obdobje petnajst let ter zavrnitev skupne ponudbe tožnikov.

8Tudi po presoji sodišča tožnika utemeljeno ugovarjata napačnem postopanju organa in odločitvi, sprejeti v nasprotju z materialnopravnimi predpisi, ki veljajo za obravnavani primer.

9V ZJZP je v 3. poglavju z naslovom Javni razpis predpisan potek izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva. V 46. členu je tako določen postopek konkurenčnega dialoga, v 47. členu je predpisana obveznost javnega razpisa in izjeme, v 48. členu vsebina javnega razpisa (pri čemer morajo biti v razpisni dokumentaciji navedeni vsi podatki, ki bodo omogočili kandidatu izdelati popolno vlogo – četrti odstavek), v 50. členu merila za izbiro najugodnejšega kandidata in v 52. členu imenovanje strokovne komisije. V 4. poglavju z naslovom Izbira izvajalca javno-zasebnega partnerstva in pravica do pravnega varstva pa je od 53. do 65. člena določen postopek od oddaje in odpiranja vlog, ki jih pregleda in ovrednoti strokovna komisija in o tem poda poročilo organu, do postopka pred organom, ki izda odločbo o izbiri (58. člen). V zadnje navedenem členu je tako (med drugim) določeno, da se neposredno pred izdajo odločbe o izbiri stranke na ustni obravnavi seznanijo s potekom postopka in njihovim uspehom v postopku ter se jim določi rok, ki ne sme biti daljši od 15 dni, da podajo svoje pripombe; če v tem roku pripombe niso podane, se šteje, da stranke nimajo pripomb.

10V obravnavanem primeru je bil na podlagi 36. člena ZJZP sprejet Odlok o predmetu in pogojih za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe ravnanja s komunalnimi odpadki v Občini Škofja Loka (koncesijski akt - v nadaljevanju Odlok), s katerim so bili določeni predmet in pogoji opravljanja navedene obvezne lokalne gospodarske javne službe. Iz 20. člena Odloka tako izhaja, da koncedent pridobiva koncesionarje na podlagi javnega razpisa, ki se objavi v Uradnem listu Republike Slovenije in na spletnih straneh občine. Vsebina javnega razpisa se določi ob smiselni uporabi zakona, ki ureja področje o javno-zasebnem partnerstvu (22. člen Odloka). Za izbiro koncesionarja se uporabi postopek konkurenčnega dialoga v skladu z določili zakona, ki ureja javno naročanje; za vodenje postopka razpisa in oceno ponudb imenuje župan občine strokovno komisijo, sestavljeno, kot tam opredeljeno; izbira koncesionarja pa se izvede po postopku določenem z zakonom, ki ureja področje javnih gospodarskih služb (23. člen Odloka). Koncesionarja izbere občinska uprava z upravno odločbo na podlagi predloga strokovne komisije iz drugega odstavka 23. člena tega odloka; v postopku izbire koncesionarja imajo vsi kandidati, ki so sodelovali v postopku javnega razpisa, položaj stranke (24. člen Odloka). V Javnem razpisu za podelitev koncesije za opravljanje obvezne lokalne gospodarske javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odlaganja ostankov predelave ali odstranjevanja komunalnih odpadkov v Občini Bled, Občini Gorje, Občini Železniki, Občini Kranjska Gora in Občini Škofja Loka (Uradni list RS, št. 43/12) pa so bili v 8. točki določeni kriteriji in merila za izbiro ponudnikov in sicer je bilo za izbiro najugodnejše ponudbe po zaključku konkurenčnega dialoga določeno merilo ekonomsko najugodnejša ponudba; uporabljena pa naslednja merila: - cena, - izkušnje v zvezi z izvajanjem javne službe (reference), - kadrovske in tehnične zmogljivosti. V 9. točki pa je bilo še med drugim določeno, da so pogoji in dokazila za izpolnjevanje pogojev v 1. fazi konkurenčnega dialoga določeni v razpisni dokumentaciji, prijavitelji pa morajo izjave predložiti na predpisanih obrazcih brez dodatnih pogojev, pripisi in dodatni pogoji prijavitelja pa se ne upoštevajo. Vsebinsko enake določbe so bile vsebovane tudi v Navodilih za izdelavo prijave v 9. in 10. členu v razpisni dokumentaciji.

11Kot izhaja iz izpodbijane odločbe in podatkov upravnih spisov je prvostopni organ – po sprejetju poročila strokovne komisije, št. 1/2012 z dne 4. 9. 2012, s katerim je slednja med končno skupno ponudbo A. d.o.o. in JP B. ter končno skupno ponudbo tožnikov izbrala kot najboljšega ponudnika tožnika – v zadevi razpisal ustno obravnavo 14. 9. 2012, na kateri je prisotna predstavnika tožnikov seznanil s poročilom in možnostjo vložitve pisnih ugovorov. Nato je 2. 10. 2012 opravil še zaslišanje strank zaradi ugotovitve in razjasnitve dejanskega stanja stvari. Po opravljenem zaslišanju pa je poslal obema ponudnikoma zahtevo za dopolnitev in pojasnitev ponudbe z dne 8. 10. 2012, iz katere med drugim izhaja, da je organ pri pregledu ponudb ugotovil, da je bila razpisna dokumentacija premalo natančna, zaradi česar so si jo ponudniki različno interpretirali, oddani ponudbi pa med seboj nista bili vsebinsko primerljivi, ker ne zajemata istih elementov za oblikovanje cen. Zato je ponudnika pozval k dopolnitvi in pojasnitvi ponudbe na spremenjenih obrazcih z natančnejšimi navodili za izpolnjevanje, z navedbo, da so obrazci že izpolnjeni z elementi iz osnovne ponudbe, ki pa jih lahko ponudnika ustrezno korigirata in pojasnita. Navedel je tudi, da bo kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, tj. predvidoma za obdobje 2013-2027, hkrati pa je podal še dodatna navodila in pojasnitev ponudbe ter opredelil dodatne zahtevane priloge. Oba ponudnika sta zahtevano dopolnitev organu posredovala, na tej podlagi pa je organ nato izdal izpodbijano odločbo o izbiri. Ugotovil je namreč, da je najugodnejša skupna ponudba A. d.o.o. in JP B., saj znaša cena storitve za leto 2013 za Občino Škofja Loka tožnikov kot ponudnikov 569.683,00 EUR, ponudba A. in JP B. pa 534.764,70 EUR, po korigiranih kriterijih pa je tudi upošteval količino zbranih komunalnih odpadkov, predanih v obdelavo in količino odloženih komunalnih odpadkov po obdelavi med lahko in težko frakcijo ter okoljsko dajatev, za slednjo pa je A. potrdil, da je zajeta v ceni.

12Sodišče tako ugotavlja, da je organ odločitev sprejel na podlagi dopolnjevanja že podanih končnih ponudb obeh ponudnikov zaradi – kot je organ sam navedel v svojem pozivu – premalo natančne razpisne dokumentacije in vsebinsko neprimerljivih ponudb v delu, ki se nanaša na oblikovanje cen. Iz povedanega sodišče sklepa, da so bila merila za določitev ekonomsko najugodnejše ponudbe nedvomno premalo natančno določena, saj sicer do različnih interpretacij, kot tudi neprimerljivih ponudb, ne more oziroma ne sme priti, zlasti ob upoštevanju stroge formalnosti postopka javnega razpisa, v katerem morajo biti merila in kriteriji natančno določeni, tako zaradi načela enakosti oziroma nediskriminatornosti, ki se mora v tovrstnih postopkih upoštevati, kot tudi zaradi upoštevanja načela transparentnosti (preglednosti) oziroma javnosti, kar kot osnovna načela opredeljuje tudi ZJZP. Izvajalec javno-zasebnega partnerstva mora biti namreč izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, kar ni določeno samo v interesu ponudnikov oziroma kandidatov, temveč tudi v javnem interesu (glej ZJZP s pojasnili, avtorji dr. Mužina, dr. Bohinc in dr. Tičar, Nebra 2007, str. 31). Tako očitna nenatančnost določenih meril oziroma kriterijev (ki je celo po presoji organa zahtevala dodatno pojasnjevanje ter dopolnitve ponudb), na podlagi katerih naj bi se izbrala najugodnejša ponudba, pa nedvomno ne predstavlja izbire izvajalca javno-zasebnega partnerstva na pregleden način in po predpisanem postopku, s takim postopanjem pa je bil kršen tudi četrti odstavek 48. člena in 58. člen ZJZP. Toženka sicer v odgovoru na tožbo ugovarja, da je bila zahteva za pojasnitev in dopolnitev v enakem besedilu posredovana obema kandidatoma, s čimer naj bi bilo po njenem mnenju zagotovljeno enako oziroma nediskriminatorno obravnavanje obeh kandidatov, kakor tudi, da je tako ravnala zaradi upoštevanja načela materialne resnice, vendar pa s tem pomanjkljivost samega razpisa oziroma njegovih določb ni bila sanirana. Po taki ugotovitvi bi moral organ razpis razveljaviti in ga ponoviti (ter pri tem - seveda - določiti bolj jasna in natančna merila za izbiro), ne pa že določena merila spreminjati in dopolnjevati v samem razpisnem postopku, na kar kaže tudi posredovan spremenjen obrazec razpisne dokumentacije obema kandidatoma in poziv na predložitev dodatnih dokazil. Že iz tega razloga je izpodbijana odločba nezakonita in jo je treba odpraviti.

13Nadalje sodišče še ugotavlja, da je v zahtevi za dopolnitev in pojasnitev ponudbe z dne 8. 10. 2012 organ še pojasnil, da bo kot merilo za izbor najugodnejšega ponudnika upošteval seštevek stroškov vseh treh ponujenih cen v celotnem predvidenem obdobju trajanja koncesijskega razmerja, tj. predvidoma za obdobje 2013-2027, iz odločbe pa izhaja, da je upošteval le ceno storitve za 2013, ne pa za celotno obdobje, kar pomeni, da je pri svoji odločitvi upošteval drugačno merilo, kot ga je opredelil v svoji zahtevi in tudi s tem zagrešil kršitev pravil postopka, ko je kot razlog, ki je glede na ugotovljeno dejansko stanje narekoval sprejeto odločitev, upošteval razlog oziroma merilo, s katerim prej stranke niso bile seznanjene (214. člen ZUP).

14Glede na povedano je sodišče tožbi tožnikov na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo vrnilo prvostopnemu organu v ponovni postopek. Sodišče je odločbo odpravilo, ker ni ugotovilo, da bi odprava odločbe pomenila nesorazmerno obremenitev zasebnega partnerja, ki je do tedaj izvrševal pogodbo o javno-zasebnem partnerstvu, tega pa tudi v upravnem sporu nista uveljavljali stranki z interesom A. d.o.o. in JP B., saj kljub posredovanju tožbe v morebitni odgovor nanjo nista odgovorili (drugi odstavek 64. člena ZJZP). Glede na razlog odprave izpodbijane odločbe se sodišče ni spuščalo v presojo (preostalih) tožbenih ugovorov.

15Odločitev o ugoditvi stroškovnega zahtevka tožnikov temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 in na njegovi podlagi izdanega Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu.

16Sodišče je stroškovni zahtevek toženke zavrnilo ob smiselni uporabi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1.