UPRS sodba I U 1769/2011

Tožbi se delno ugodi, odločba Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS št. 0612-40/2011/3 z dne 7. 9. 2011 se odpravi v 2. alineji 1. točke in 2. alineji 2. točke izreka ter v 3. točki izreka, kolikor se nanaša na odpravljena dela 1. in 2. točke izreka, ter se zadeva v tem obsegu vrne istemu organu v ponovni postopek.

V preostalem delu se tožba zavrne.

Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 420,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka je v 1. točki izreka izpodbijane odločbe v okviru strokovnega nadzorstva nad izvajanjem programskih zahtev in omejitev, ki po Zakonu o medijih (v nadaljevanju ZMed) veljajo za televizijske programe in jih mora tožnica upoštevati pri razširjanju televizijskega programa A., ugotovila: - da v televizijskem programu ni bila izpolnjena zahteva iz drugega odstavka 85. člena ZMed, po katerem mora biti ponovitev televizijske oddaje jasno označena; - da v televizijskem programu ni bila izpolnjena zahteva iz prvega odstavka 97. člena ZMed, po katerem obseg oglasov, TV prodaje in drugih plačanih obvestil v televizijskih programih ne sme presegati 20 % v celi uri. V 2. točki izreka izpodbijane odločbe pa je tožnici za odpravo v 1. točki izreka te odločbe navedenih nepravilnosti odredila, da najkasneje v roku enega meseca zagotovi, da bo ponovitev televizijske oddaje predvajana skladno z drugim odstavkom 85. člena ZMed ter da bodo programske vsebine predvajane skladno s prvim odstavkom 97. člena ZMed. V obrazložitvi navaja, da je skladno s svojimi pristojnostmi iz 109. člena ZMed uvedla postopek strokovnega nadzora, v katerem je ugotavljala izpolnjevanje programskih zahtev in omejitev iz 5. oddelka 2. poglavja ZMed v programu A. V ta namen je skladno z Metodologijo nadzora programskih vsebin radijskih in televizijskih programov (v nadaljevanju Metodologija, Uradni list RS, št. 59/08) pridobila in opravila analizo predvajanega televizijskega programa, katerega izdajatelj je tožnica, dne 3. in 4. 6. 2011 med 18.00 in 22.00 uro. Ugotovila je, da je bila v televizijskem programu A. 4. 6. 2011 od 18.00 do 18.53.15 predvajana programska vsebina „Pogovor tedna – varnost med dopustom – večerna pogovorna oddaja“, ki ni bila jasno označena kot ponovitev. Kot pa je razvidno iz sporeda, objavljenega na spletnih straneh, je bila oddaja premierno predvajana 30. 5. 2011. Navedeno pomeni kršitev drugega odstavka 85. člena ZMed. Toženka pa je z analizo televizijskega programa A. tudi ugotovila, da je skupni obseg oglasov, TV prodaje in drugih plačanih obvestil v eni uri, in sicer 3. 6. 2011 od 18.00 do 19.00 znašal 45,78 %. Ta ugotovitev pomeni kršitev določbe prvega odstavka 97. člena ZMed. Zaradi ugotovljenih nepravilnosti je toženka v skladu s prvo alinejo tretjega odstavka 109. člena ZMed tožnici izdala pisno opozorilo in odredila, da mora ugotovljene kršitve v programu odpraviti v predpisanem roku. Tožnici pa je pred izdajo izpodbijane odločbe poslala poziv k izjasnitvi ter po prejemu izjasnitve s strani tožnice le-to proučila in ugotovila, da razlogov, ki jih je tožnica navedla glede ugotovljenih kršitev, ne more upoštevati, saj njene navedbe ne ustrezajo dejanskemu stanju. Čeprav tožnica v izjasnitvi navaja, da je toženka v ugotovljenem prekoračenem obsegu oglasov, TV prodaje in drugih plačanih obvestil upoštevala tudi čas predvajanja prodajnega TV okna, to ne drži. V ugotovljeni obseg oglasov, TV prodaje in drugih plačanih obvestil v celi uri, ki je znašal 45,78 %, toženka namreč ni vštela časa predvajanja prodajnega TV okna, temveč je pri izračunu obsega oglaševanja na uro dne 3. 6. 2011 med 18.00 in 19.00 uro upoštevala zgolj obseg predvajanih oglaševalskih vsebin. Skladno z Metodologijo je tako pri izračunu obsega oglaševalskih vsebin upoštevala obseg predvajanih oglasov, ki je znašal 2,31 % ter obseg predvajane informativno-propagandne oddaje, ki je znašal 43,47 %. Zato toženka ostaja pri prvotnih ugotovitvah glede ugotovljenih kršitev.

Tožnica v tožbi navaja, da je toženka v analizi programa za dne 3. 6. 2011, ki je bila priloga poziva k izjasnitvi, zapisala, da se je na programu tožnice najprej predvajalo prodajno TV okno, nato oglasni blok z ustreznimi ločili, nato pa od 18.25.13 do 18.51.18 informativna oddaja, ki je v bistvu kuharska oddaja. Tožnica je na podlagi tega poziva prvotno ocenila, da se je toženka zmotila v ocenjenem deležu oglasov oziroma da je pomotoma TV prodajo štela v prodajno TV okno, kar bi bilo sicer v izrecnem nasprotju z določili ZMed, saj le-to lahko predvaja v takšnem obsegu, kot ga je. Tožnica je v želji, da bi morebitne kršitve kar čim prej odpravila in hkrati odpravila tudi morebitne nesporazume, toženko poklicala po telefonu in ji pojasnila dejansko stanje. Toženka je sicer sprva priznala napako, nakar je odgovorna oseba toženke tožnico ponovno klicala in pojasnila, da je kuharska oddaja „Hrana in vino“ v bistvu TV prodaja, čeprav iz analize izrecno izhaja, da gre za informativno oddajo. Obrazložitev toženke je bila, da izhaja tudi revija z recepti z enakim naslovom in logotipom, čeprav je izdajatelj te revije tretja pravna oseba, prav tako pa v sami oddaji revija nikoli ni omenjena ali drugače predstavljena. Poudarja, da imata oddaja in revija skupno samo ime, kar pa glede na njegovo splošnost in generičnost ni nič presenetljivega ali nenavadnega. Izpostavlja, da toženka v izpodbijani odločbi ni pojasnila, kaj konkretno naj bi kršitev tožnice predstavljala. Dalje tožnica navaja, da je toženka oddajo „Hrana in vino“ zmotno opredelila kot TV prodajo, čeprav je v analizi pravilno napisala, da gre za informativno oddajo. Opozarja tudi na sodbo Upravnega sodišča I U 346/2010 z dne 15. 6. 2010 in poudarja, da gre v obravnavanem primeru za izobraževalno oddajo s področja kulinarike, v kateri kuhar pripravlja različne jedi. Izključen namen te oddaje je seznanjanje gledalcev z načinom priprave jedi. Citira tudi 6. člen Metodologije in meni, da je obseg oglasov, TV prodaje in drugih plačanih obvestil dne 3. 6. 2011 med 18.00 in 19.00 uro znašal 5,14 % in ne 45,78 %. Zato je odločitev toženke napačna. Kolikor pa bi toženka štela v kvoto 20 % iz 97. člena ZMed prodajno okno, ki je bilo na sporedu med 18.00.00 in 18.22.30, bi bila njena odločitev glede na določbo tretjega odstavka 97. člena ZMed napačna. V zvezi z očitano kršitvijo z dne 4. 6. 2011 pa izpostavlja, da je toženki nemudoma pojasnila, da je bilo dejstvo, da predvajana oddaja „Pogovor tedna – varnost med dopustom – večerna pogovorna oddaja“ ni bila jasno označena kot ponovitev, izključno enkraten dogodek in posledica človeškega faktorja, ki ga je tožnica nemudoma odpravila. Poudarja tudi, da je bilo na njeni spletni strani v programu za dne 4. 6. 2011 jasno označeno, da gre za ponovitev oddaje, kar prav tako dokazuje, da je šlo za nesrečni slučaj. Glede na to, da je napako nemudoma priznala in v celoti odpravila, meni, da tudi v tem delu odločba ni utemeljena, saj je očitana nepravilnost že zdavnaj odpravljena. Sodišču predlaga, da po izvedbi dokazov, med katerimi predlaga tudi zaslišanje zakonite zastopnice tožnice, tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži povrnitev njenih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe, in sicer poudarja, da gre v primeru analizirane programske vsebine, ki se je predvajala 3. 6. 2011 v času od 18.25.13 do 18.51.18 (oddaja „Hrana in vino“), za informativno-propagandno oddajo, ki je skladno z ZMed oglaševalska vsebina. Navedene oddaje toženka nikoli ni označila za informativno oddajo, temveč jo je že od začetka postopka opredelila kot informativno-propagandno oddajo, te oznake pa tekom postopka ni nikoli spreminjala. Kar se tiče telefonskega pogovora s tožnico, pojasnjuje, da je za njeno delo običajno, da jo pokličejo mnogi izdajatelji, ki želijo na ta način dajati pojasnila o vprašanjih in možne rešitve dilem. Poudarja, da je bilo tožnici izrecno poudarjeno, da po telefonu toženka ne more reševati zadev in da naj pošlje izčrpno pisno izjasnitev. Pri tem tožnici ni nikoli pojasnjevala, da je storila napako in da gre za TV prodajo, temveč je zgolj pojasnila, da bo preverila, ali je prišlo do napake in ali bi morala šteti TV prodajo v TV prodajno okno. Izpostavlja tudi, da so v kodirnem listu informativno-propagandne oddaje v skladu s petim odstavkom 16. člena Metodologije označene z vrednostjo 12,3. Tako je bila označena tudi predmetna programska vsebina v kodirnem listu, ki je bil priložen k pozivu na izjasnitev. Navedena programska vsebina je namreč urejena na način, da je v oglasnih blokih, ki so predvajani izključno med predmetno oddajo, prikazana istoimenska revija, pri kateri se uporabljajo tudi istovrstni prikazi oglaševalskih elementov, kot so enak logotip in grafična oziroma vizualna podoba oddaje in revije. Predmetna oddaja je na sporedu že vrsto let, pri čemer je izdajatelj prvotno v njej revijo oglaševal na način, da je akustično vabil gledalce, da v oddaji pripravljene recepte lahko najdejo v reviji „Hrana in vino“, kar je nato opustil, vseeno pa je med oddajo še vedno predvajal oglasni blok z navedeno vsebino. Toženka je v kontekstu enakega logotipa in enake grafične podobe programske vsebine in revije „Hrana in vino“, v kateri se nahajajo točno ti recepti, kot so prikazani v sami oddaji, prepoznala oglaševalske elemente, ki so značilni za informativno-propadandno oddajo. Kot nerelevantno označi navedbo tožnice, da revijo izdaja tretja pravna oseba. Glede tožbenih navedb v zvezi s kršitvijo, ki je bila ugotovljena dne 4. 6. 2011, pa poudarja, da dejstvo, da je bila oddaja na spletnih straneh označena kot ponovitev, v ničemer ne vpliva na ugotovljeno kršitev. Predmet strokovnega nadzorstva je na podlagi 109. člena ZMed namreč televizijski program in ne spletna stran tožnice. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožba je delno utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je tožnica v svojem televizijskem programu A. dne 3. 6. 2011 med 18.00 in 19.00 uro zagrešila kršitev zahteve iz prvega odstavka 97. člena ZMed, po katerem skupni obseg oglasov, TV – prodaje in drugih plačanih obvestil ne sme presegati 20 % dnevnega oddajnega časa in ne 20 % v celi uri, razen kadar ta zakon določa drugače. Ni pa spora o tem, da dne 4. 6. 2011 od 18.00.00 do 18.53.15 ure predvajana oddaja „Pogovor tedna – Varnost med dopustom – večerna oddaja“ ni bila označena kot ponovitev. Navedeno predstavlja kršitev drugega odstavka 85. člena ZMed, ki določa, da mora biti ponovitev oddaje jasno označena. Pri čemer je nesporno šlo za ponovitev oddaje. V zvezi s predvajanjem te oddaje je med strankama spor o tem, ali je toženka tožnici z izpodbijano odločbo utemeljeno naložila odpravo te kršitve.

Iz upravnega spisa zadeve izhaja, da je toženka tožnici pred izdajo izpodbijane odločbe poslala „Poziv k izjasnitvi o analizi televizijskega programa A.“ št. 0612-40/2011/1 z dne 1. 7. 2011, v katerem je v zvezi s kršitvijo prvega odstavka 97. člena ZMed dne 3. 6. 2011 med 18.00 in 19.00 uro navedla, da je obseg oglasov, TV prodaje in drugih plačanih obvestil v tem času znašal 45,78 %, kar predstavlja kršitev določbe prvega odstavka 97. člena ZMed. K temu pozivu k izjasnitvi je bil priložen izpis kodiranja televizijskega programa A. za 3. in 4. 6. 2011 med 18.00 in 22.00 uro, iz katerega je razvidno, da je bila 3. 6. 2011 med 18.25.13 in 18.51.18 na sporedu oddaja, katere naslov v izpisu kodiranja ni naveden, po vrsti pa je le-ta opredeljena z vrednostjo 12,3, kar po petem odstavku 16. člena Metodologije pomeni, da jo je toženka opredelila kot informativno-propagandno oddajo, v katerih gre, skladno z navedeno določbo Metodologije, za odplačno predvajanje programskih vsebin, v katerih se prek obravnave splošno zanimivih tem posredno oglašuje določeno podjetje, storitve ali izdelke. V kodirnem listu je sicer res ob navedbi vrednosti 12,3 dopisano tudi „informativ“, vendar pa tega, glede na to da je v rubriki „vrsta“ izrecno navedena vrednost po Metodologiji, ni mogoče šteti, da je toženka v kodirnem listu to oddajo opredelila kot informativno, zato sodišče takšen tožbeni ugovor zavrača. Vendar pa sodišče glede na navedeno vsebino poziva k izjasnitvi in priloženega kodirnega lista v zvezi s sporno kršitvijo prvega odstavka 97. člena ZMed ugotavlja, da niti iz poziva, niti iz kodirnega lista ni jasno razvidno, na katero oddajo v časovnem okviru med 18.00 in 19.00 uro dne 3. 6. 2011 se kršitev prvega odstavka 97. člena ZMed, ki jo toženka očita tožnici, nanaša. Pri tem je treba posebej poudariti, da sta bila v tem časovnem okviru navedenega dne predvajana tako prodajno TV okno, kot tudi oddaja „Hrana in vino“. Glede na takšen (nejasen) poziv toženke glede očitane kršitve prvega odstavka 97. člena ZMed je tožnica v svoji izjasnitvi z dne 9. 8. 2011 utemeljevala svoje stališče, da do kršitve te določbe ZMed ni prišlo, s trditvijo, da je toženka prodajno TV okno, ki je bilo tega dne predvajano med 18.00 in 18.22.30 uro, v nasprotju s tretjim odstavkom 97. člena ZMed vštela v izračun obsega oglaševanja. Toženka se je nato v obrazložitvi izpodbijane odločbe opredelila do izjasnitve tožnice in pojasnila, da v ugotovljeni prekoračeni obseg oglasov ni vštela časa predvajanja prodajnega TV okna, temveč je upoštevala zgolj obseg predvajanih oglaševalskih vsebin. Pri čemer je treba izpostaviti, da toženka tudi v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni konkretno navedla, na katere vsebine oziroma oddaje se ugotovljeni prekoračeni obseg predvajanih oglaševalskih vsebin nanaša. To pa pomeni, da tožnica v postopku pred toženko sploh ni imela možnosti, da bi konkretizirano ugovarjala odločitvi toženke. Zaradi tako pomanjkljivega poziva k izjasnitvi in obrazložitve izpodbijane odločbe v zvezi z očitano kršitvijo prvega odstavka 97. člena ZMed je dejansko stanje v tem delu ostalo nepopolno ugotovljeno. Tožnica sicer v tožbi podaja dejanske ugovore glede konkretne vsebine oddaje „Hrana in vino“, ki jo je toženka opredelila kot informativno-propagandno oddajo, do katerih se je toženka opredelila v odgovoru na tožbo, vendar pa odgovor na tožbo ne more dopolnjevati pomanjkljive obrazložitve izpodbijane odločbe. Zaradi navedene kršitve pravil postopka, ki je mogla vplivati na zakonitost in pravilnost odločitve, je ostalo, kot že povedano, dejansko stanje v zvezi z očitano kršitvijo prvega odstavka 97. člena ZMed nepopolno ugotovljeno.

V zvezi s tožbeno navedbo o telefonskem dogovarjanju med tožnico in toženko pa sodišče pojasnjuje, da je toženka svoje stališče zavzela v pozivu k izjasnitvi in v izpodbijani odločbi, zato morebitni neformalni telefonski razgovori med strankama ne morejo vplivati na odločitev. Iz tega razloga je sodišče tudi zavrnilo dokazni predlog z zaslišanjem zakonite zastopnice tožnice, ki naj bi izpovedala, da se je o vsem posvetovala s toženko in da je ta najprej napako priznala.

Glede očitane kršitve drugega odstavka 85. člena ZMed, ki niti ni sporna, pa sodišče meni, da tožbeni ugovor ni utemeljen. Po določbi prvega odstavka 109. člena ZMed agencija (toženka) izvaja strokovno nadzorstvo nad izvajanjem določb tega zakona. V okviru strokovnega nadzorstva agencija nadzoruje izvajanje programskih zahtev in omejitev, ki po tem zakonu veljajo za radijske in televizijske programe (5. oddelek drugega poglavja). Tretji odstavek tega člena ZMed pa predpisuje ravnanje agencije v primeru ugotovljenih kršitev. V obravnavanem primeru je bila kršitev drugega odstavka 85. člena ZMed nesporno ugotovljena. To pa pomeni, da je imela toženka podlago za opozorilo izdajatelju (tožnici) in za odreditev, da tožnica ugotovljeno kršitev odpravi. Zato na odločitev sodišča ne more vplivati tožbeni ugovor, češ da je šlo za enkraten dogodek, ki je bil posledica človeškega faktorja. Prav tako na odločitev ne more vplivati dejstvo, da je bilo na spletni strani tožnice jasno označeno, da je šlo za ponovitev oddaje. Toženka namreč v skladu s 109. členom ZMed opravlja strokovno nadzorstvo nad predvajanjem televizijskega programa.

Po vsem povedanem je sodišče tožbi delno ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo v 2. alineji 1. točke in 2. alineji 2. točke izreka ter v 3. točki izreka, kolikor se nanaša na odpravljena dela 1. in 2. točke izreka (to je glede očitane kršitve prvega odstavka 97. člena ZMed) na podlagi določbe 3. in 2. točke prvega odstavka 64. člena zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ter zadevo v tem obsegu vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala ugotovljeno kršitev pravil postopka odpraviti s tem, da bo tožnico pozvala k izjasnitvi tako, da bo konkretizirano in jasno navedla, na katero vsebino oziroma oddajo se očitana kršitev prvega odstavka 97. člena ZMed nanaša, ter v odpravljenem obsegu o zadevi ponovno odločiti in za svojo odločitev navesti razloge, ki so narekovali sprejeto odločitev ter odgovoriti na navedbe tožnice. V preostalem delu (glede kršitve drugega odstavka 85. člena ZMed) pa je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi določbe prvega odstavka 63. člena ZUS-1, saj je ugotovilo, da je v tem delu izpodbijana odločba pravilna in zakonita.

Ker je tožnica s tožbo v pretežnem delu uspela, ji je sodišče stroške priznalo v celoti na podlagi določbe tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Uradni list RS, št. 24/07). Priznalo ji je tudi 20% DDV, saj je njen pooblaščenec izkazal, da je zavezanec za DDV.