UPRS sodba II U 221/2012

Tožba se zavrne.

Z odločbo št. 430-193/2011/11 z dne 5. 1. 2012 je Ministrstvo za finance ugotovilo, da je A., d.o.o. (v nadaljevanju tožnica), ki jo zastopa generalni direktor B.B., naročnik po določbah Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju: ZJN-2) za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu, in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja (1. točka izreka), ugotovilo pa je tudi, da se omenjena družba po določbah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (v nadaljevanju ZJNVETPS) ne šteje za naročnika (2. točka izreka).

V obrazložitvi odločbe organ na prvi stopnji pojasnjuje, da je bil postopek ugotavljanja statusa naročnika začet na podlagi petega odstavka 3. člena ZJN-2 in četrtega odstavka 3. člena ZJNVETPS, ki določata, da v primeru dvoma, ali določen subjekt izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo naročnika po ZJN-2 in ZJNVETPS, lahko subjekt, ki izkaže pravni interes, pri ministrstvu, pristojnem za finance, v pisni obliki poda predlog za ugotovitev statusa naročnika. Predlog je v obravnavani zadevi vložilo Ministrstvo za promet, ki izkazuje pravni interes, da se ugotovi, ali tožnica, s katero ima sklenjenih več pogodb, izpolnjuje pogoje za naročnika. Tožnica namreč ni uvrščena na seznam naročnikov, ki je priloga uredb, izdanih na podlagi ZJN-2 in ZJNVETPS. Zaradi informativne narave omenjenega seznama je treba v primeru dvoma ugotavljati, ali subjekt izpolnjuje pogoje, ki opredeljujejo status naročnika po omenjenih zakonih.

Kdo se šteje za naročnika, določa 3. člen ZJN-2. V obravnavani zadevi je nesporno, da tožnica predstavlja gospodarsko družbo, ki je organizirana v obliki družbe z omejeno odgovornostjo. Tožnica, ki je pravna oseba, torej izpolnjuje pogoj iz točke b) drugega odstavka 3. člena ZJN-2, izpolnjuje pa tudi pogoj iz točke c) drugega odstavka 3. člena ZJN-2, saj je njen edini družbenik Republika Slovenija, ki je v celoti vplačala osnovni kapital družbe, z družbo pa tudi upravlja kot edini družbenik ter odloča o vprašanjih, ki zadevajo upravljanje družbe (6., 8. in 9. člen Akta o ustanovitvi A.

Industrijski ali poslovni značaj pa ima po 6. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tisti subjekt, ki deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti tako, da izvaja gospodarske aktivnosti, to je industrijske ali druge poslovne aktivnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom. Po stališču, ki ga je v zadevi št. C-233/99 zavzelo tudi Sodišče Evropskih skupnosti, ima industrijski ali poslovni značaj družba, ki posluje v skladu z načeli gospodarskih družb, torej na način, da z optimizacijo stroškov, povečanjem prihodkov in racionalizacijo poslovanja zasleduje čim večji dobiček, in ki deluje v konkurenčnem okolju. Takšna družba ni naročnik, četudi ne ustvarja dobička in čeprav izvaja dejavnost, v kateri je izražen javni interes.

V nadaljevanju obrazložitve se organ na prvi stopnji sklicuje na določbe Zakona o železniškem prometu (v nadaljevanju ZZelP) in Zakona o cestah (v nadaljevanju ZCes-1), ki določajo obseg pooblastil gospodarske družbe, ki jo ustanovi Republika Slovenija za namen opravljanje nalog po določbah omenjenih zakonov. Peti odstavek 13. člena ZZelP določa obseg vodenja investicij v javno železniško infrastrukturo, kamor sodi zlasti: priprava, organiziranje in vodenje investicij v novo javno železniško infrastrukturo v vseh fazah investicijskega programa, organiziranje in izvajanje revizij projektne dokumentacije v skladu s predpisi ter izdajanje soglasij, povezanih s prostorskimi rešitvami in izvajanje drugih del na zemljiščih ali v bližini zemljišč, kjer je predvidena gradnja nove javne železniške infrastrukture. Vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo po določbi 13 a. člena ZZelP v imenu in za račun Republike Slovenije izvaja gospodarska družba, ki opravlja dejavnost vodenja investicij, in ki jo določi Vlada Republike Slovenije. S sklepom z dne 21. 4. 2011 je Vlada Republike Slovenije na podlagi omenjene določbe zakona za vodenje investicij v javno železniško infrastrukturo v Republiki Sloveniji določila tožnico, s katero je bila sklenjena tudi ustrezna pogodba. Posebna gospodarska družba pa se lahko pod pogoji in na način, kot to določa poseben zakon, ustanovi tudi za vodenje in organiziranje gradnje ter za vzdrževanje določenih državnih cest in upravljanje teh cest.

V 4. členu Akta o ustanovitvi A. je določeno, da je tožnica ustanovljena z namenom, da kot notranji izvajalec za državo, njene organe in pravne osebe javnega prava opravlja storitve investicijskega inženiringa, vodenja investicij v javno infrastrukturo in druge svetovalne storitve. Družba lahko opravlja tudi pridobitno dejavnost in nastopa na trgu s ciljem ustvarjanja dobička, vendar pri tem ne sme opravljati pretežnega oz. bistvenega dela svoje dejavnosti. Iz pogodbe o izvajanju naročila, ki sta jo na podlagi 13 a. člena ZZelP sklenili Republika Slovenija in tožnica, je razvidno, da tožnica opravlja naloge notranjega izvajalca v smislu 8. točke prvega odstavka 17. člena ZJN-2, v pogodbi pa je tudi naveden njen predmet, ki v smislu petega odstavka 13. člena ZZelP obsega opravljanje naslednjih nalog: umeščanje železniške infrastrukture v prostor in pridobivanje zemljišč za gradnjo, pripravo investicijske in projektne dokumentacije za gradnjo, gradnjo železniške infrastrukture in opravljanje drugih nalog, ki so potrebne za dokončanje investicij v javno železniško infrastrukturo. Iz spletne strani tožnice je razvidno, da področja njenega delovanja zajemajo področje železniške infrastrukture, cestnoprometne infrastrukture, visoke gradnje, komunalne infrastrukture, čistilne naprave, vodne infrastrukture, energetike in področje mejnih prehodov. V obdobju od januarja 2003 do septembra 2011 je tožnica dela opravljala pretežno za državo, deloma pa tudi za občine. Navedeno po mnenju organa na prvi stopnji kaže, da je tožnica ustanovljena za zadovoljevanje potreb javnega sektorja, to je za opravljanje nalog, ki so v splošnem interesu. Dejavnost, ki jo opravlja tožnica, tako ni industrijskega ali poslovnega značaja, saj ji je Republika Slovenija v ustanovitvenem aktu podelila monopol za opravljanje nalog v javnem interesu. Tožnica sicer lahko opravlja tudi pridobitno dejavnost in nastopa na trgu s ciljem ustvarjanja dobička, ta dejavnost pa ne sme predstavljati pretežnega oz. bistvenega dela njene dejavnosti. Glede na obrazloženo organ na prvi stopnji zaključuje, da je tožnico treba šteti za naročnika po določbah ZJN-2. Ker tožnica ne opravlja infrastrukturnih dejavnosti, pa je po ugotovitvi organa ni mogoče šteti za naročnika po določbah ZJNVETPS.

Zoper prvo točko izreka odločbe, izdane na prvi stopnji, je tožnica vložila pritožbo, ki ji je Vlada Republike Slovenije z odločbo št. 43000-63/2012/3 z dne 5. 4. 2012 delno ugodila in omenjeno točko izreka spremenila tako, da se glasi: „ A., ki jo zastopa generalni direktor B.B., je naročnik po določbah ZJN-2“. V ostalem delu je bila pritožba kot neutemeljena zavrnjena.

V obrazložitvi odločbe organ na drugi stopnji pojasnjuje, da je pritožba utemeljena v delu, v katerem se izpodbija ugotovitev organa na prvi stopnji, da je tožnica naročnik po določbah ZJN-2 le za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu, in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja. ZJN-2 namreč v 3. členu obsega tega statusa ne določa.

Po mnenju organa na drugi stopnji je za presojo statusa naročnika po ZJN-2 pomemben ustanovitveni namen. V obravnavani zadevi iz prvega odstavka 4. člena Akta o ustanovitvi A. izhaja, da je družba ustanovljena s posebnim namenom, in sicer za zagotavljanje storitev v zvezi z investicijami v javno infrastrukturo. Zagotavljanje tovrstnih storitev pa je tudi po mnenju organa na drugi stopnji v splošnem interesu. Kot navaja, je v primerjalnem pravu ena najpomembnejših značilnosti oseb javnega prava ta, da so ustanovljene z javnopravnim aktom, med katere se uvrščajo tudi posamični akti državnih organov, s kakršnim je bila v obravnavani zadevi ustanovljena tožnica. Slednjo je zato po določbah ZJN-2 treba šteti za naročnika.

Tožnica vlaga v upravnem sporu tožbo zoper odločitev o statusu naročnika po ZJN-2. Meni, da v postopku ni bilo pravilno ugotovljeno dejansko stanje, zaradi česar tudi materialno pravo ni bilo uporabljeno pravilno. Nasprotuje ugotovitvi organa na drugi stopnji, da je bila ustanovljena z javnopravnim aktom ter zatrjuje, da ji z aktom o ustanovitvi, ki je bil sprejet na podlagi določb Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD) in Zakona o upravljanju kapitalskih naložb Republike Slovenije (v nadaljevanju ZUKN), ni bil podeljen monopol za opravljanje storitev investicijskega inženiringa, vodenje investicij v javno infrastrukturo in za opravljanje drugih svetovalnih storitev. Kot pojasnjuje, je registrirana za opravljanje številnih dejavnosti, ki jih opravlja v pogojih proste konkurence. Od sprejetja akta o ustanovitvi je tako pridobila le tri posle po "in-house" pravilih, vse ostale pa v konkurenci z večjim številom drugih subjektov, ki opravljajo enake storitve, kot jih na trgu ponuja tudi sama. Priznava, da so naročniki njenih storitev v pretežni meri država in njeni organi, ki pa v postopkih oddaje javnih naročil oddajajo storitve gospodarskim družbam v pogojih proste konkurence. Dejanskega monopola nima niti na podlagi 13 a. člena ZZelP. Tožnica se sklicuje tudi na odločitev Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi št. C-393/06, iz katere izhaja, da je obstoj razvite konkurence pokazatelj dejstva, da dejavnost, ki jo opravlja, ni v splošnem interesu in brez industrijskega ali poslovnega značaja. Ker obstoja razvite konkurence na področju dejavnosti, ki jih opravlja tožnica, organa nista presojala, izpodbijana odločitev po mnenju tožnice ne vsebuje razlogov glede odločilnih dejstev. Ker je njeno poslovanje skladno z določbami ZGD in ker tudi nima javnega pooblastila oz. monopola za opravljanje dejavnosti v splošnem interesu, tožnica sodišču predlaga, da tožbi ugodi in izpodbijano odločitev odpravi.

Toženka na tožbo ni odgovorila.

Tožba ni utemeljena.

Med strankama v postopku je sporno vprašanje, ali se tožnica, ki je registrirana kot gospodarska družba v izključni državni lasti, šteje za drugo osebo javnega prava, ki ima po določbi 4. alineje prvega odstavka 3. člena ZJN-2 status naročnika.

Status naročnika je Ministrstvo za finance presojalo v postopku, ki je bil začet na podlagi petega odstavka 3. člena ZJN-2, saj je obstajal dvom o tem, ali tožnica, ki ni vpisana na informativni seznam naročnikov, izpopolnjuje pogoje, ki po ZJN-2 opredeljujejo naročnika.

Naročnike, ki so pri nabavi blaga, storitev in gradenj zavezani ravnati po določbah ZJN-2, taksativno našteva prvi odstavek 3. člena ZJN-2, ki določa, da so naročniki:

- organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti,

- javni skladi, javne agencije, javni zavodi,

- javni gospodarski zavodi in

- druge osebe javnega prava.

Osebe javnega prava pa podrobneje opredeljuje drugi odstavek 3. člena ZJN-2, ki določa, da se za osebo javnega prava šteje vsaka oseba:

a) ki je ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu, in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja,

b) ki je pravna oseba in

c) ki je v višini več kot 50% financirana iz sredstev organov Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali drugih oseb javnega prava ali ti organi opravljajo nadzor nad poslovanjem take osebe, ali ki imajo upravljavski ali nadzorni odbor, katerega več kakor polovico članov imenujejo organi Republike Slovenije in samoupravnih lokalnih skupnosti ali druge osebe javnega prava.

V postopku ni spora o tem, da tožnica kot gospodarska družba, katere edini ustanovitelj je država Republika Slovenija, ki upravlja družbo, izpolnjuje pogoja pod točko b) in c) drugega odstavka 3. člena ZJN-2, odprto pa ostaja vprašanje, ali tožnica izpolnjuje tudi pogoj iz točke a) omenjene določbe, v okviru katerega je treba presojati tako ustanovitveni namen (pozitivni pogoj) subjekta kot tudi značaj dejavnosti, ki jo subjekt opravlja (negativni pogoj). Značaj dejavnosti opredeljuje 6. točka 2. člena ZJN-2, po kateri se šteje, da ima dejavnost subjekta industrijski ali poslovni značaj, če subjekt deluje v pogojih proste konkurence na trgu z drugimi subjekti, tako da izvaja gospodarske aktivnosti, to pomeni industrijske ali druge poslovne aktivnosti, katerih namen je dobava blaga ali storitev zasebnim ali javnim gospodarskim subjektom.

Določbe ZJN-2, ki opredeljujejo pogoje, ki jih mora izpolnjevati oseba javnega prava, da jo je mogoče šteti za naročnika, v celoti sledijo določbam Direktive št. 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31. 3. 2004 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (v nadaljevanju Direktiva 2004/18/ES), ki je bila s sprejetjem ZJN-2 prenešena v slovenski pravni red. Pomen določb omenjene direktive je v več sodnih postopkih razlagalo tudi Sodišče Evropskih skupnosti (sedaj Sodišče Evropske unije). Pri ugotavljanju statusa naročnika po ZJN-2 je zato treba upoštevati tudi sodno prakso omenjenega sodišča, ki je pri razlagi določb Direktive 2004/18/ES že oblikovalo stališče, kdaj se šteje, da je oseba javnega prava ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki so v splošnem interesu, in ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja.

Kot izhaja iz sodne prakse sodišča (sodba v zadevi C-393/06 z dne 10. aprila 2008, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien, GmbH), je treba pri presoji vprašanja, ali je bil subjekt ustanovljen za opravljanje dejavnosti, ki je v splošnem interesu (pozitiven pogoj), ugotavljati okoliščine vsakega konkretnega primera posebej. Upoštevati je treba okoliščine ob ustanovitvi subjekta ter naravo potreb, ki jih subjekt zadovoljuje. Kot ugotavlja sodišče, sta te okoliščine organa pri odločanju v obravnavani zadevi tudi upoštevala. V obrazložitvi odločb se namreč sklicujeta na določbo 4. člena Akta o ustanovitvi A., ki v prvem odstavku opredeljuje namen, za katerega je bila družba ustanovljena. Iz navedene določbe izhaja, da je bila družba ustanovljena z namenom, da kot notranji izvajalec za državo, njene organe in pravne osebe javnega prava opravlja storitve investicijskega inženiringa, vodenja investicij v javno infrastrukturo in druge svetovalne storitve. Omenjena dejavnost družbe, ki je podrobneje opredeljena v področnih zakonih s področja posamezne vrste javne infrastrukture (npr. ZCes-1, ZZelP), se tudi po presoji sodišča izvaja v splošnem interesu. Pri organiziranju in vodenju investicij v javno infrastrukturo in pri povezanih dejavnostih gre nedvomno za dejavnosti, ki pomenijo zadovoljevanje potreb, pri katerih se je država odločila, da bo zaradi splošnega interesa zadržala odločilen vpliv na njihovo izvajanje (sodba v zadevi C-360/96 z dne 10. november 1998, HoldingGemeente Arnhem in Gemeente Rheden proti BFI Holding BV in sodba v združenih zadevah C-223/99 z dne in C-260/99 z dne 10. maj 2001,

postopek med Agorà Srl in Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano ter postopek med Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. in Ente Autonomo Fiera Internazionale di Milano, Ciftat soc. coop. arl). V ta namen je ustanovila družbo, s katero kot edina ustanoviteljica tudi ustrezno upravlja (8. in 9. člen Akta o ustanovitvi A.).

Pri presoji, ali je oseba ustanovljena za opravljanje dejavnosti, ki nimajo industrijskega ali poslovnega značaja (negativni pogoj), pa je po praksi Sodišča Evropske unije treba preveriti zlasti, ali oseba opravlja dejavnost v pogojih konkurence. Razvita konkurenca pa sama po sebi še ne pomeni, da je dejavnost subjekta izrazito ekonomskega značaja, saj je treba upoštevati tudi druge okoliščine. Tako je treba ugotoviti, ali je glavni namen družbe doseganje dobička in ali družba nosi breme izgub, upoštevati pa je treba tudi način financiranja družbe (sodba v zadevi C-18/01 z dne 22. maja 2003,

postopek med Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy, Arkkitehtitoimisto Pentti Toivanen Oy, Rakennuttajatoimisto Vilho Tervomaa in Varkauden Taitotalo Oy). Kot ugotavlja sodišče, tožnica vsaj deloma posluje v okolju, kjer je konkurenca izključena. Med strankama namreč ni sporno, da je Vlada Republike Slovenije tožnici na podlagi prvega odstavka 13 a. člena ZZelP podelila izključno pravico, da v imenu in za račun države vodi investicije v javno železniško infrastrukturo, kar kaže na odsotnost konkurence na tem področju. Da dejavnost tožnice nima industrijskega ali poslovnega značaja, pa nakazujejo tudi druge okoliščine, ki jih je po praksi Sodišča Evropske unije pri odločanju prav tako treba upoštevati. Ustanovitev tožnice je v celoti financirala država, iz določb ustanovitvenega akta pa izhaja, da je bila tožnica ustanovljena s posebnim namenom, da kot notranji izvajalec v javnem interesu opravlja naloge na področju investicij v javno infrastrukturo. Glede na navedeno ni dvoma, da ustvarjanje dobička ni bilo povod za ustanovitev tožnice. Ustanovitelj je tožnici sicer dovolil tudi opravljanje pridobitne dejavnosti in nastopanje na trgu s ciljem ustvarjanja dobička, ki pa po izrecni določbi drugega odstavka 4. člena Akta o ustanovitvi A. ne sme predstavljati pretežnega oz. bistvenega dela njene dejavnosti. Iz navedene določbe izhaja, da ustvarjanje dobička ni glavni cilj tožnice. Sodišče Evropske unije je s tem v zvezi zavzelo stališče, da pri presoji narave dejavnosti subjekta ni pomembno, ali subjekt poleg nalog v splošnem interesu opravlja tudi druge dejavnosti s pridobitnim namenom, če se ugotovi, da se ukvarja tudi s potrebami splošnega interesa, za katere je posebej zadolžen, da jih zadovoljuje (sodba v zadevi C-393/06 z dne 10. aprila 2008).

Iz opisanega izhaja, da dejavnost tožnice, za opravljanje katere je ustanovljena v javnem interesu, nima industrijskega ali poslovnega značaja.

V zvezi s tožbenimi ugovori pa sodišče pojasnjuje, da se za naročnika po določbah ZJN-2 šteje le tista oseba javnega prava, ki izpolnjuje pogoje, ki jih našteva zakon v drugem odstavku 3. člena ZJN-2. Pravna narava ustanovitvenega akta subjekta ter podlaga za sprejem tega akta zato na presojo statusa naročnika ne moreta imeti vpliva.

Glede na pravne in dejanske okoliščine primera tožnica tudi po presoji sodišča po določbi drugega odstavka 3. člena ZJN-2 predstavlja osebo javnega prava, ki se po 4. alineji prvega odstavka 3. člena ZJN-2 šteje za naročnika.

Ker je torej izpodbijana odločitev pravilna in zakonita, je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).