VSK sklep II Kp 1217/2009

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se predlog zagovornice obtoženega F.K. za izločitev dokazov, dan na predobravnavnem naroku dne 20.5.2013, kot neutemeljen zavrne.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom ugodilo predlogu obtoženčeve zagovornice za izločitev dokazov, ki ga je podala na predobravnavnem naroku dne 20.5.2013 in je iz spisa opr. št. II K 1 in iz spisa Pp 2 izločilo dokaze tako kot izhaja iz izreka izpodbijanega sklepa.

Proti takemu sklepu je vložila pritožbo višja državna tožilka iz razloga po 1. in 3. točki prvega odstavka 370. člena, v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP in 373. členom ZKP, to je, zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka in zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi ter izpodbijani sklep o izločitvi dokazov razveljavi.

Na pritožbo je odgovorila obtoženčeva zagovornica, ki pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno.

Predlog za izločitev dokazov kot ga je podala obtoženčeva zagovornica na predobravnavnem naroku, ni navajal razlogov, zakaj naj bi bil v obtožnici predlagan dokaz nedovoljen (tretji odstavek 285.d člena ZKP), zato je sodišče prve stopnje predlogu očitno sledilo tako, da je samo ugotovilo razloge za izločitev.

Iz izpodbijanega sklepa izhaja ocena sodišča prve stopnje, da so dokazi, ki jih je izločilo nedovoljeni oziroma nezakoniti zato ker: 1. je preiskovalni sodnik v Republiki Italiji dovolil izvajanje nadzora elektronskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem na telefonski številki x, čeprav niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, da je obtoženec izvršil oziroma izvrševal kaznivo dejanje neupravičenega prometa s prepovedanimi drogami, 2. se je nadzor telefonskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem na obtoženčevi telefonski številki izvajalo izključno na ozemlju Republike Slovenije, kar je preseglo jurisdikcijo italijanske države, 3. je italijanska država z odreditvijo ukrepa posegla v obtoženčevo ustavno varovano pravico do komunikacijske zasebnosti, čeprav takšnega pooblastila, ker se je kaznivo dejanje v vseh fazah izvrševalo izključno na ozemlju Republike Slovenije, izvrševal ga je slovenski državljan, italijanski državljani, ki so prišli z njim v stik pa niso bili osumljeni storitve nikakršnega kaznivega dejanja, niti kakorkoli vpeti v obtoženčevo kriminalno aktivnost, temveč so bili zgolj njegovi odjemalci prepovedanih drog.

Uvodoma je potrebno pojasniti sledeče. V obravnavani zadevi gre za dokaze, ki so bili pridobljeni v državi, ki je, tako kot Slovenija, članica Evropske unije. Med državami članicami Evropske unije velja načelo vzajemnega priznanja sodnih odločb kot tudi načelo vzajemnega priznanja dokazov, pridobljenih v državi članici brez sodelovanja druge države članice. To načelo je vsebovano v različnih listinah, pogodbi o Evropski uniji, Lizbonski pogodbi, ki je podpisana 13.12.2007, listini Evropske unije o temeljnih pravicah, zeleni knjigi o zbiranju dokazov v kazenskih zadevah v državah članicah in njihovi predaji ter o zagotavljanju njihove dopustnosti, in številnih drugih aktih, ki so jih sprejeli organi Evropske unije, med drugim v okvirnem sklepu Sveta 2008/978/PNZ z dne 18.12.2008 o Evropskem dokaznem nalogu za namene pridobitve predmetov, dokumentov in podatkov za uporabo v kazenskem postopku. V vseh teh aktih je poudarjeno, da Evropsko pravosodno območje in pravilno delovanje enotnega trga temeljita na načelu vzajemnega priznanja ter da sodnega varstva ne smejo ovirati neutemeljene razlike v pravosodnih sistemih držav članic tako, da „storilcem kaznivih dejanj ne sme biti omogočeno, da se izognejo pregonu in zaporni kazni s prečkanjem meja in izkoriščanjem razlik med nacionalnimi pravnimi sistemi“ (sporočilo komisije Evropskemu parlamentu, Svetu, Evropskemu ekonomsko – socialnemu odboru in Odboru regij z dne 20.4.2010). Načelo vzajemnega priznanja temelji na visoki stopnji zaupanja med državami članicami Evropske unije. To sicer ne pomeni, da je potrebno vsak dokaz pridobljen v tujini, sprejeti brez pridržka, ampak je potrebno vsak poseg v človekovo pravico presojati s stališča sorazmernosti oziroma presojati, ali določen poseg v človekovo pravico ustreza dokaznim standardom, ki so za posamezen ukrep predpisani (tako dr. Katja Stubbs Šugman v članku Vrednotenje dokazov iz tujine v kazenskem postopku, objavljen v reviji Odvetnik št. 60/2013).

Izhajajoč iz gornjih izhodišč, ugotovitev izpodbijanega sklepa in listinskega gradiva, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je pritožba višje državne tožilke utemeljena.

Zaključek sodišča prve stopnje, da pri izdaji ukrepa nadzora telefonskih komunikacijah s prisluškovanjem in snemanjem na obtoženčevi telefonski številki po odredbi preiskovalnega sodnika v R Italiji, niso bili podani utemeljeni razlogi za sum, da je obtoženec prodajal drogo italijanskim državljanom ter da so bili slednji vpleteni v to kriminalno dejavnost, nima podlage v ugotovitvah sodišča prve stopnje in spisovnem gradivu. Kot pravilno opozarja pritožnica in kot je sodišče prve stopnje v točki 4 izpodbijanega sklepa pravilno povzelo, so italijanski pravosodni organi v kazenskem postopku zoper obdolženega italijanskega državljana I.P. prišli do podatka, da naj bi P. nabavil večjo količino konoplje (33 g) od osebe, ki je uporabljala telefonsko številko x, za katero je bilo ugotovljeno, da jo uporablja obtoženec. Ukrep nadzora telefonskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem na obtoženčevi telefonski številki je bil nato izdan v skladu z določbami 266 do 271. člena italijanskega zakona o kazenskem postopku, na predlog italijanskega državnega tožilstva, ker je bilo nujno za uvedbo in potek kazenskega postopka zoper obtoženca, ukrep je bil tudi odrejen za določen čas.

Po oceni pritožbenega sodišča odredba preiskovalnega sodnika sodišča v Gorici, Italiji, ni bila v nasprotju z italijansko zakonodajo, niti v nasprotju z drugim odstavkom 37. člena Ustave Republike Slovenije, ki določa, da samo zakon lahko predpiše, da se na podlagi odločbe sodišča za določen čas ne upošteva varstvo tajnosti pisem in drugih občil in nedotakljivost človekove zasebnosti, če je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Iz odredbe preiskovalnega sodnika sodišča v Gorici, Italija, opr. št. 3 izhaja, da so bili pri odreditvi ukrepa nadzora telefonskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem na obtoženčevi telefonski številki izpolnjeni vsi ustavni pogoji za poseg v obtoženčevo pravico do zasebnosti.

Zaključek sodišča prve stopnje, da se je ukrep izvajal izključno na ozemlju Republike Slovenije, nima podlage v spisovnem gradivu. Kot pravilno opozarja pritožnica, iz Pp spisa 2 izhaja nasprotno, to je, ukrep se je izvajal izključno nad klici na območju Republike Italije in je vključeval prisluškovanje zgolj komunikacijam, ki so tranzitirale preko repetitorjev na italijanskemu ozemlju, torej so bili prisluškovani le pogovori, ki jih je obtoženec vršil na območju Republike Italije (uradni zaznamek z dne 14.3.2009 v Pp spisu 2 listovna št. 17 in pojasnilo italijanskih varnostnih organov z dne 16.4.2009 na listovni številki 28 do 30). Tudi iz zapisnikov o zapisu telefonskih pogovorov prestreženih „v prihodu in odhodu na slovenski telefonski številki x“, ki so jih opravili Karabinieri v deželi Furlaniji – Julijski krajini Čedad v Gradiški (priloga C/4) izhaja, da je šlo za prestrezanje komunikacij s tehničnimi napravami, ki so bile na ozemlju Republike Italije, s programsko opremo, ki je bila nameščena in kontrolirana iz Republike Italije in se je nanašala na komunikacije, ki so tranzitirale preko repetitorjev na italijanskem ozemlju. Pri oceni, ali gre za dovoljen poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti, namreč ni pomembna lastnina ali pripadnost določenega telekomunikacijskega sredstva, sklenitev naročniškega razmerja za telekomunikacijsko sredstvo v tujini tudi ne more biti ovira za tak poseg, če so izpolnjeni ustavni in zakonski pogoji. Nadzor komunikacij tujih operaterjev, ki tranzitirajo preko repetitorjev na italijanskem ozemlju je v R Italiji dopusten, saj predstavlja komunikacijska zasebnost varstvo posameznikovega interesa, da se država ali nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebino sporočila, ki ga posreduje preko kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij, zato samo sredstvo ni pravno relevantno. V obravnavani zadevi je bila jurisdikcija italijanske države podana zato, ker se je ukrep v celoti izvajal na italijanskem ozemlju izključno nad pogovori, ki jih je obtoženec vršil z italijanskimi državljani, ki naj bi bili vpleteni v kriminalno dejavnost obtoženca (1). Kot pravilno opozarja pritožnica, je sklicevanje v izpodbijanem sklepu na pravnomočno sodbo sodišča v Gorici (Italija) opr. št. 3 za obravnavano zadevo nerelevantno, še posebej izhajajoč iz stališča sprejetega v sodni praksi, da je kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili dokončano tedaj, ko je sklenjena pogodba (sporazum) med prodajalcem in kupcem o dobavi droge in ni treba, da je droga izročena kupcu (2). Okoliščina, da naj bi bilo v obravnavani zadevi mamilo izročeno na ozemlju Republike Slovenije torej še ne pomeni, da je bilo kaznivo dejanje storjeno izključno na ozemlju Republike Slovenije, saj podatki spisa izkazujejo, da naj bi bila izročitev mamila predhodno dogovorjena po telefonu med obtožencem in kupci iz R Italije, državljani R. Italije, kot ugotavlja tudi sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu.

Tudi argumentacija sodišča prve stopnje, da je bilo ravnanje italijanske države nedopustno (tudi) zato, ker se v Republiki Sloveniji spremljanje mednarodnih sistemov zvez lahko odredi le po Zakonu o slovenski obveščevalno- varnostni agenciji (ZSOVA) in Zakonu o obrambi (Zobr), kadar tako narekujejo razlogi državne varnosti, ni prepričljiva. V Republiki Sloveniji je poseg v tajnost pisem in drugih občil urejen v več zakonih, poleg omenjenih v izpodbijanem sklepu tudi v Zakonu o kazenskem postopku in Zakonu o elektronskih komunikacijah. Če gre za poseg v komunikacijsko zasebnost zaradi varnosti države, je ta urejen v Zakonu o slovenski obveščevalno-varnostni agenciji (ZSOVA), če pa gre za tak poseg zaradi uvedbe ali poteka kazenskega postopka, pa je to urejeno v Zakonu o kazenskem postopku. V obravnavani zadevi je pomemben odgovor na vprašanje ali je bil poseg v obtoženčevo pravico do komunikacijske zasebnosti v skladu z drugim odstavkom 37. člena Ustave Republike Slovenije. Po oceni pritožbenega sodišča z nadzorom obtoženčevim telefonskim komunikacijam, odrejenim s strani italijanskih pravosodnih organov ni bila kršena obtoženčeva pravica do zasebnosti po 37. členu Ustave Republike Slovenije, saj so obstajali zakoniti pogoji za poseg v to zasebnost.

Iz zgoraj obrazloženega izhaja, da dokazi pridobljeni na podlagi ukrepa nadzora telefonskih komunikacij s prisluškovanjem in snemanjem na obtoženčevi telefonski številki, kateri so bili podlaga slovenskemu državnemu tožilstvu za odreditev in podaljšanje ukrepa tajnega opazovanja, niso nezakoniti, zato tudi nadaljnji dokazi ne predstavljajo sadeža zastrupljenega drevesa. Kot pravilno opozarja pritožnica, je sodišče prve stopnje ravnalo napačno, ko jih je izločilo iz spisov. Ker je sodišče prve stopnje izpodbijani sklep izdalo na predlog obtoženčeve zagovornice, je pritožbeno sodišče, ker je ugotovilo, da predlog ni utemeljen, odločilo tako kot izhaja iz izreka sklepa.

Odločitev pritožbenega sodišča ima podlago v tretjem odstavku 402. člena ZKP (v zvezi z drugim odstavkom 285.e člena ZKP).

--------------------------------------------

op. št. 1: Podobne primere s takimi stališči je že večkrat obravnavalo Vrhovno kasacijsko sodišče Republike Italije, med drugim tudi v sodbi št. R-G.N. 50113/2010 z dne 5. julija 2011 (Bega in ostali).

op. št. 2: Tako sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 246/2006 z dne 7.9.2006 in sklep Ustavnega sodišča UP-192/04 z dne 30.9.2005.