VSRS Sodba G 10/2012

Tožba se zavrne.

Tožnica sama krije svoje stroške tega postopka.

1Urad za varstvo konkurence (sedaj Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence) je z izpodbijanim sklepom tožnici naložil plačilo denarne kazni v višini 105.000,00 EUR, ker je dne 11. 8. 2011 ovirala pooblaščene osebe toženke pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1).

2Tožnica s tožbo v postopku sodnega varstva zahteva, da Vrhovno sodišče izpodbijani sklep odpravi. Predlagala je tudi izdajo začasne odredbe, o čemer je bilo odločeno s sklepom Vrhovnega sodišča G 10/2012-5 z dne 10. 5. 2012.

3Toženec je odgovoril na tožbo in predlagal njeno zavrnitev. Tožnica je vložila še pripravljalno vlogo.

4Po določbi 58. člena ZPOmK-1 Vrhovno sodišče preizkusi odločbo toženke v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 105/06, v nadaljevanju ZUS-1).

5Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov. Takih Vrhovno sodišče zato ni smelo upoštevati.

6Tožnica najprej uveljavlja, da bi morala toženka postopek izvesti po določbah Zakona o prekrških (v nadaljevanju ZP-1), saj je po izrecni določbi drugega odstavka 12. člena ZPOmK-1 tudi prekrškovni organ.

7Po določbi drugega odstavka 12. člena ZPOmK-1 toženka odloča kot prekrškovni organ o prekrških zaradi kršitve določb ZPOmK-1 in določb 81. in 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti v skladu z zakonom, ki ureja prekrške, če ZPOmK-1 ne določa drugače. Izrek denarne kazni po določbi drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 ni odločanje o prekršku. O kaznovanju zaradi prekrškov govori ZPOmK-1 v VIII. poglavju, v katerem tudi uporablja pravne pojme prekršek in globa, kar je v skladu z določbami ZP-1. V določbi drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 govori nasprotno le o denarni kazni zaradi oviranja preiskave, ne uporablja pa pojmov prekršek in globa. Zato ne gre za odločanje o prekršku po določbah ZP-1.

8Po določbi drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 lahko pooblaščene osebe toženke:

- vstopijo in pregledajo prostore, zemljišča in prevozna sredstva (v nadaljnjem besedilu: prostori) na sedežu podjetij in na drugem kraju, na katerem podjetje samo ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja dejavnost in posle, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb tega zakona ali 81. ali 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti;

- pregledujejo poslovne knjige, pogodbe, listine, poslovno korespondenco, poslovne evidence in druge podatke, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja, ne glede na nosilec, na katerem so zapisani ali shranjeni (v nadaljnjem besedilu: poslovne knjige in druga dokumentacija);

- odvzamejo ali pridobijo kopije ali izvlečke iz poslovnih knjig in druge dokumentacije v kakršni koli obliki z uporabo fotokopirnih sredstev ter računalniške opreme podjetja ali agencije. Če zaradi tehničnih razlogov ni mogoče narediti kopij z uporabo fotokopirnih sredstev ter računalniške opreme podjetja ali agencije, lahko odnesejo poslovne knjige in drugo dokumentacijo za čas, potreben, da se naredijo kopije. O tem naredijo uradni zaznamek;

- zapečatijo vse poslovne prostore ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za čas trajanja preiskave in v obsegu, potrebnem za njeno izvedbo;

- zasežejo predmete ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za največ 20 delovnih dni;

- zahtevajo od katerega koli predstavnika ali predstavnice (v nadaljnjem besedilu: predstavnik) ali osebe zaposlene v podjetju ustno ali pisno pojasnilo dejstev ali dokumentov, ki se nanašajo na predmet ali namen preiskave, ter o tem sestavijo zapisnik. Če pooblaščena oseba zahteva pisno pojasnilo, določi rok, v katerem mora biti posredovano;

- pregledajo listine, s katerimi lahko ugotovijo istovetnost oseb;

- opravijo druga dejanja, ki so v skladu z namenom preiskave.

9Toženka je ugotovila, da so bile njene pooblaščene osebe ovirane pri izvajanju zgoraj navedenih pooblastil in je zato z izpodbijanim sklepom na podlagi določbe drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 izrekla tožnici denarno kazen. Oviranje je bilo v tem, ker pooblaščene osebe niso mogle takoj po prihodu na sedež tožnice dne 11. 8. 2011 ob 9.05 uri začeti z zavarovanjem dokazov. Predsednik uprave tožnice je bil odsoten, prav tako tudi večina ostalih vodilnih delavcev tožnice (direktorica financ je bila prav tako odsotna, direktor trženja je bil zadržan zaradi sodelovanja na videokonferenci). Predsednik uprave ni bil dosegljiv niti po telefonu. Vodja direktnega trženja se je branil sprejeti sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi, češ, da za to ni pristojen, namestnik direktorja financ je prav tako zavračal sodelovanje, poleg tega pa je še zahteval, da pooblaščene osebe toženke zapustijo prostore tožnice do prihoda njegovih nadrejenih.

10Pooblaščene osebe toženke so zapustile stavbo tožnice, vodja preiskave toženke pa je ob 9.33 zaprosil za pomoč policije, ki je prispela na sedež tožnice ob 9.47 uri. Ob 9.50 uri je prišla pred vhod stavbe direktorica trženja tožnice, ob 10.00 uri pa še predsednik njene uprave, ki sta nato omogočila normalno delo preiskovalni ekipi toženke.

11Tožnica sicer graja dejansko stanje, kot ga je v izpodbijani odločbi ugotovila toženka, vendar njena graja ne zadeva dejanskih ugotovitev, navedenih v prejšnjih dveh točkah. Nasprotuje sicer ugotovitvi, da naj bi z opisanimi ravnanji ovirala preiskavo, kar pa je stvar pravne in ne dejanske presoje. Posamezne navedbe iz izpodbijane odločbe naj bi predstavljale „opise čustvenega doživljanja in izvrševanja preiskovalnih dejanj posameznih preiskovalcev Urada in/ali pripravljavcev poročila.“ V zvezi s tem zatrjuje, da „nobena oseba, ki se je nahajala v poslovnih prostorih tožeče stranke na dan 11. 8. 2011 ni s povzdignjenim glasom očitala uradnim osebam tožene stranke, da so nepooblaščeno vstopile v poslovne prostore tožeče stranke, niti ni s povzdignjenim glasom večkrat zahtevala, da uradne osebe tožene stranke zapustijo poslovne prostore podjetja in z roko kazala proti izhodu.“ Pojasnjuje, da je bilo uradnim osebam toženke pojasnjeno, da tisti trenutek ni bilo na voljo nobene pooblaščene osebe tožnice in bi zato morali preiskovalci počakati nanje na recepciji.

12Nepomembno je, ali je oseba A. A. komunicirala s pooblaščenimi osebami toženke s povzdignjenim glasom in ali jim je z roko kazala proti izhodu. Pomembno je le, da pooblaščene osebe toženke niso mogle takoj pričeti z zavarovanjem dokazov.

13Sklicevanje na odsotnost pooblaščenih oseb tožnika ni utemeljeno. Za vstop in pregled prostorov tožnika ter pregledovanje njegovih poslovnih knjig, pogodb, listin, poslovne korespondence, poslovne evidence in drugih podatkov ni bila potrebna nobena odobritev tožnika. Zato tudi ni bilo potrebe, da bi se čakalo na osebo, ki bi imela taka pooblastila. Odsotnost take osebe potemtakem ne more pomeniti opravičila za nesodelovanje s pooblaščenimi osebami toženke. Čakanje pooblaščenih oseb toženke v recepciji, da se podjetje pripravi na preiskavo oziroma da se pojavi oseba, ki je po internih pravilih podjetja za to odgovorna, je tudi v nasprotju z namenom ureditve preiskave. Ta omogoča t.i. „dawn raid“ (napad ob zori) prav zato, da se onemogoči kakršenkoli vpliv podjetja na dokazno gradivo, ki se ga želi zavarovati.

14Vsekakor je potrebna vsaj minimalna sodelovalna dolžnost preiskovane (pravne) osebe, tako da nekdo preiskovalcem npr. odpre vrata poslovnih prostorov in (morda) pokaže, kje se nahaja dokumentacija, ki jo ti želijo pregledati. Te ni bilo in v tem se kaže oviranje preiskave v tej zadevi.

15Pomembno je ravnanje pravne osebe z objektivnega vidika in ne gledanje s subjektivnega vidika posameznih zaposlenih ali celo nezaposlenih oseb pri tožnici. Ali so posamezni delavci tožnice razumeli, za kakšen postopek pravzaprav gre, in kako ravnati v nastali situaciji (sklicevanje na njihovo laičnost), ne more biti odločilno za presojo ravnanja tožnice. Za osebo A. A. tožnica zatrjuje, da pri njej sploh ni bila zaposlena in zato že pojmovno ni mogla ovirati preiskave. To povsem očitno nima nobenega pomena, saj se po določbi petega odstavka 31. člena ZPOmK-1 šteje, da podjetje ovira preiskavo tudi tedaj, če jo ovirajo pogodbeni sodelavci podjetja. Navedena oseba je vsekakor delovala v imenu tožnice in ne proti njeni volji.

16Povsem zmotno je prepričanje tožnice, da bi morale pooblaščene osebe toženke zahtevati dostop do točno določenih prostorov in oseb preiskave. Zakon jim daje pooblastilo, da vstopijo v vsak prostor, zemljišča in prevozno sredstvo na sedežu preiskovanega podjetja in na drugem kraju, na katerem podjetje samo ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja dejavnost in posle, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb tega zakona ali 81. ali 82. člena Pogodbe o Evropski skupnosti. Šele ko vstopijo v prostore, se sploh lahko prepričajo, ali je v njih mogoče najti relevantno dokazno gradivo in na tej podlagi zožijo obseg potrebne preiskave.

17Tožnica uveljavlja, da se preiskava sploh ne bi smela začeti pred 10.45 uro, ko naj bi ji bil sklep o preiskavi vročen in se pri tem sklicuje na določbo drugega odstavka 28. člena ZPOmK-1. Po navedeni določbi se sklep o preiskavi vroči osebno podjetju, zoper katero naj se izvede preiskava na začetku opravljanja preiskave.

18Pooblaščene osebe toženke so skušale vročiti sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi delavcem tožnice, ki pa so vsi izjavljali, da za sprejem pisanja niso pristojni. Oseba B. B. jih je peljala do vložišča, v katerem sprva ni bilo nikogar, nato pa se je pojavila oseba, ki se ni predstavila, pisanj pa ni hotela sprejeti. Zato sta bila sklepa puščena na pultu vložišča. Vložišče je kraj, kjer se upravičeno domneva, da se vročajo pisanja pravni osebi. Če v vložišču ni nikogar ali če oseba, ki dela v vložišču, pisanja noče sprejeti, je šteti, da pravna oseba odklanja sprejem pisanja. Pooblaščena oseba toženke je zato upravičeno pustila oba sklepa na pultu vložišča in je bila tako vročitev obeh sklepov opravljena (95. člen ZUP). To se je dogodilo takoj po prihodu pooblaščenih oseb toženke in ne šele ob 10.45 uri.

19Vrhovno sodišče še dodaja, da je Ustavno sodišče v odločbi U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 sicer odločilo, da je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 v neskladju z Ustavo in da mora Državni zbor navedeno protiustavnost odpraviti v roku enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu RS, vendar pa je v zvezi z načinom izvršitve odločbe na koncu 41. točke obrazložitve odločbe zapisalo: „To pomeni, da je v njem Agencija imela in ima še vedno (vse do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonsko podlago za opravljanje ustreznih preiskav, kar bo moralo pri presoji ustavnosti in zakonitosti njenega dela upoštevati tudi pristojno sodišče.“ Kljub neustavnosti zakonske določbe, ki je bila podlaga za opravo preiskave, upoštevajoč citirano stališče Ustavnega sodišča, ni mogoče šteti, da je bila opravljena preiskava nezakonita.

20Tožnici je bila na podlagi določbe drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 izrečena denarna kazen v višini 105.000,00 EUR, kar predstavlja 0,2 % njenega letnega prometa. Po navedeni zakonski določbi je mogoče izreči denarno kazen v višini do enega odstotka letnega prometa v predhodnem poslovnem letu. Tako izrečena kazen ustreza teži kršitve (oviranja preiskave) in ugotovljenim relevantnim okoliščinam primera. Tožnica sicer posebej poudarja, da je bila denarna kazen izrečena šele šest mesecev po tem, ko so bila preiskovalna dejanja končana, kar pa ne predstavlja dejstva, ki bi lahko samo po sebi vplivalo na odmero kazni. Tudi ne drži, da bi bilo mogoče denarno kazen izreči samo v času oprave preiskave in ne šele po njenem poteku. Za tako stališče ni opore v zakonskem besedilu. Ne drži namreč, da je smisel denarne kazni samo v (neposrednem) prisiljevanju podjetja, da sodeluje s preiskovalci. Temu služi določba prvega odstavka 31. člena ZPOmK-1, ki govori o vstopu v prostore ali dostopu do poslovnih knjig ali druge dokumentacije proti volji podjetja ob pomoči policije.

21Glede na zgoraj navedeno je Vrhovno sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo (prvi odstavek 63. člena ZUS-1).

22Ker tožnica s tožbo ni uspela, sama krije priglašene stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).