VSRS Sodba G 9/2012

Tožbi se ugodi, odločba se odpravi in zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Tožena stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti tožeči stranki stroške postopka v skupnem znesku 350,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka, do plačila.

1Tožeča stranka je vložila tožbo zoper odločbo Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence (sedaj Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence, v nadaljevanju Agencije) št. 306-14/2009-239 z dne 13. 2. 2012. Z izpodbijano odločbo je Agencija ugotovila, da je tožeča stranka kršila 9. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 102. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), s tem, da je od novembra 2008 do julija 2010 z namenom okrepitve ali ohranitve svoje tržne moči na pomembnem delu maloprodajnega trga mobilnih telekomunikacijskih storitev ponujala maloprodajni paket A. po nepoštenih prodajnih cenah, zaradi česar je obstajala verjetnost izrinjanja konkurentov s trga, s čimer je zlorabila prevladujoč položaj na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacijskih storitev. Agencija je s sklepom odločila še, da se postopek proti tožeči stranki ustavi v delu, ki se nanaša na ugotavljanje zlorabe prevladujočega položaja z oblikovanjem cenovnih škarij in sicer s tem, da je družbi T. d. o. o. prenos podatkov zaračunavala po cenah, ki so bile višje od cene prenosa podatkov, ki jih je tožeča stranka zaračunavala svojim končnim uporabnikom.

2V postopku sodnega varstva je tožeča stranka izpodbijala navedeno odločbo in pri tem uveljavljala tožbene razloge iz prvih treh točk prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ter zahtevala njeno odpravo in povrnitev stroškov postopka.

3Tožena stranka je na tožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

4Vrhovno sodišče je s sklepom G 9/2012-10 z dne 22. 5. 2012 zavrnilo zahtevo T. d. o. o., podjetja za mobilne komunikacije, za priznanje položaja stranke. Prav tako je s sklepom G 9/2012-17 z dne 16. 10. 2012 zavrnilo zahtevo S. d. d., za priznanje položaja stranke.

5Vrhovno sodišče je zaradi tožbenih očitkov, vezanih na izpodbijano odločbo v tem postopku, zavrglo tožbe glede uveljavljanja nezakonitosti izdanih sklepov o zavrnitvi vpogleda v spis tožeči stranki med postopkom nadzora pred Agencijo in sicer s sklepi G 12/2010, G 36/2011 in G 40/2011, vse z dne 11. 6. 2013.

Postopek sodnega varstva

6Postopek sodnega varstva po ZPOmK-1 je spor o zakonitosti odločbe Agencije, za katerega je značilno, da je dejansko stanje ugotovljeno že v postopku pred Agencijo, ki je na ugotovljeno dejansko stanje uporabila materialno pravo in v predpisanem postopku izdala odločbo, ki je predmet izpodbijanja v sodnem postopku. Vrhovno sodišče preizkusi odločbo Agencije v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 (58. člen ZPOmK-1).

Očitane procesne kršitve

Povzetek relevantnih dejstev ter očitek o odločanju preko dejstev sklepa o začetku postopka

7Ne drži, da izpodbijana odločba nima podlage v sklepu o uvedbi postopka, saj se opis očitanega ravnanja vsebinsko ustrezno pokriva z vsemi bistvenimi elementi kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU. Sporna sprememba določitve merila stroškov ni bistvena z vidika okvirne napovedi začetka tega postopka nadzora pred Agencijo (kot ga določa 24. člen ZPOmK-1), saj to ne predstavlja relevantnega odmika od opisa kršitve, ki je bila predmet odločanja v nadaljnjem postopku. Ker sprememba določitve merila stroškov torej ne sega preko opisa dejanja, ki je razlog za uvedbo postopka, je očitek o nedopustnem posegu v tožničino pravico do obrambe neutemeljen. Enako velja tudi za kasnejšo delno spremembo opredelitve upoštevnega storitvenega trga iz „maloprodajnega trga mobilne telefonije“ (kot je opredeljen v sklepu o uvedbi postopka) v „maloprodajni trg mobilnih telekomunikacijskih storitev“. Ta odmik namreč z vidika „seznanitve z izhodišči Agencije“ ni bistven, glede na jasno navedbo predmeta kršitve, ki je bil ves čas postopka ustrezno vezan (zgolj) na cenovno politiko spornega naročniškega paketa A.

8Agencija je prvotni Povzetek relevantnih dejstev št. 306-14/2009-84 z dne 11. 5. 2010 (v nadaljevanju Povzetek) ustrezno dopolnila s Povzetkom relevantnih dejstev št. 306-14/2009-166 z dne 3. 6. 2011 (v nadaljevanju Prva dopolnitev) ter s Povzetkom relevantnih dejstev št. 306-14/2009-206 z dne 19. 8. 2011 (v nadaljevanju Druga dopolnitev). Čeprav iz Povzetka izhaja očitek zlorabe prevladujočega položaja na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacijskih storitev z neupravičeno cenovno diferenciacijo med klici v lastno omrežje in klici v druga omrežja, ki izvira iz paketa A., pa je Agencija že s Prvo dopolnitvijo ustrezno prilagodila opis očitanega kršitvenega dejanja, vezanega na (isti) paket I. ob navedbi nespremenjene pravne podlage 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU. Prav tako v okoliščinah konkretne zadeve ni podana situacija razširitve postopka nadzora, saj se tožeči stranki v izpodbijani odločbi ne očita nobena druga kršitev kot zloraba prevladujočega položaja po 9. členu ZPOmK-1 in 102. členu PDEU in sicer v zvezi z sporno uvedbo paketa A.

9Ob tem pa Vrhovno sodišče poudarja še, da tožeča stranka niti ne zatrjuje, da bi Agencija odločila na dejanski podlagi, ki bi se bistveno razlikovala od vseh treh obravnavanih Povzetkov oziroma konkretizirano ne utemelji, zakaj je bila kljub dopolnitvi Povzetka s Prvo in Drugo dopolnitvijo kršena njena njena pravica do obrambe.(2) V Povzetku skupaj s Prvo in Drugo dopolnitvijo so jasno in dovolj določno (glede na vsebino izpodbijane odločbe) navedena bistvena dejstva, na katerih temelji izpodbijana odločba, ob ustrezni navedbi pravne podlage.

10Očitek pomanjkljive obrazložitve metode izračuna „nepoštenih prodajnih cen“ tako v povzetkih relevantnih dejstev kot tudi v izpodbijani odločbi je obravnavan v 20. do 24. točke te obrazložitve.

11Ker iz izpodbijane odločbe jasno izhaja, da je Agencija zaradi pripojitve podjetja B. d. d. k tožeči stranki postopek nadaljevala zoper slednjo (125. točka obrazložitve izpodbijane odločbe), so pravno nepomembni vsi tožbeni očitki, ki so vezani na „nejasnost“ obrazložitve ter izreka zaradi pravilne določitve kršitelja.

12Pravno neutemeljen pa je tudi očitek o opustitvi izvedbe notifikacijskega postopka pred Evropsko komisijo (v nadaljevanju Komisijo). Sporni 11. člen Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov 81 in 82 Pogodbe (v nadaljevanju Uredba 1/2003)(3) se namreč nanaša na razmerje Komisije in Agencije v smislu vzpostavitve „mehanizma medsebojnega sodelovanja“ oziroma organizacijske določitve izvedbe decentaliziranega nadzora nad izvajanjem konkurenčno-pravnih pravil iz PDEU.(4) Notifikacijski postopek tako predstavlja način uresničevanja delitve pristojnosti med nacionalnimi organi za varstvo konkurence in Komisijo. Iz navedenega tudi logično sledi, da stranke niti ne morejo pregledovati internih dokumentov Agencije, vezanih na korespondenco med Agencijo in Komisijo (peti odstavek 18. člena ZPOmK-1). Posledično pa tožeča stranka tudi sicer morebitne kršitve tretjega odstavka 11. člena Uredbe 1/2003, konkretizirano ne umesti v kontekst relevantne (nacionalne) procesne kršitve po Zakonu o upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP)(drugi odstavek 15. člena ZPOmK-1), ki naj bi ji bila z zatrjevano opustitvijo kršena. Poleg tega pa se ob pregledu upravnega spisa tudi izkaže, da Agencija svoje sodelovalne dolžnosti niti ni kršila, saj je o postopku Komisijo ustrezno obvestila.

Pravica do obrambe in vpogled v spis

13Tožeča stranka se v tožbi glede zatrjevane kršitve pravice do vpogleda v spis sklicuje na tožbene razloge iz zadev G 12/2010, G 36/2011 in G 40/2011. Ker so bile nekatere tožbene navedbe iz zadev G 12/2010 in G 40/2011 za odločitev v tej zadevi pravno relevantne, jih je Vrhovno sodišče pri končni odločitvi tudi upoštevalo.(5) ZPOmK-1 v zvezi s posegom v pravico do obrambe v upravnem postopku glede procesne garancije do vpogleda v spis jasno razločuje dve situaciji. Namreč na splošno je strankina pravica do vpogleda v spis med postopkom nadzora urejena v 18. členu ZPOmK-1, ki Agenciji dopušča zavrnitev razkritja taksativno določenih vrst podatkov (peti odstavek 18. člena ZPOmK-1). Celo več, ZPOmK-1 v okviru pravice do vpogleda v spis ex lege strankam ne omogoča pregledovanja podatkov, ki so poslovna skrivnost podjetij, ampak je njihovo razkritje vezano na presojo Agencije, ki mora opraviti tehtanje, ali razkritje zaupnih dokumentov zaradi zagotovitve pravice do obrambe objektivno prevlada nad interesom varovanja teh podatkov kot poslovnih skrivnosti.(6) V tem kontekstu Agencija odloča tudi o dopustitvi vpogleda v t. i. razbremenilne dokaze, če presodi, da pravica do obrambe v okoliščinah konkretne zadeve prevlada nad dolžnostjo varovanja občutljivih podatkov.(7) Hkrati je v drugem stavku sedmega odstavka 18. člena ZPOmK-1 izrecno določeno še, da Agencija lahko odloži pregled podatkov, ki so poslovna skrivnost, vendar ne dlje kot do vročitve povzetka relevantnih dejstev. Pri presoji zakonitosti odločitve o zavrnitvi vpogleda v spis je torej relevantna tudi „faza postopka“, saj je v kasnejših fazah postopka zahteva po spoštovanju pravice do obrambe strožje določena. To pa potrjuje tudi 19. člen ZPOmK-1, ki še strožje določa spoštovanje načela kontradiktornosti v okviru faze izdaje odločbe, saj striktno določa, da se odločba Agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, ni bila dana možnost, da se o njih izjavi.

14In concreto ne drži očitek, da Agencija sploh ni omogočila vpogleda v del spisa od list. št. 1-85, saj kot je razvidno iz sklepa 306-14/2009-193 z dne 18. 7. 2011, je Agencija zavrženje zahteve za vpogled v sporni del spisa utemeljila na podlagi svoje predhodne odločitve s sklepom 306-14/2009-88 z dne 17. 5. 2010. Namreč s sklepom 306-14/2009-88 z dne 17. 5. 2010 je Agencija že odločila o zahtevi za vpogled v spis v dokumente list. št. 1-85, pri čemer je iz razloga varovanja poslovnih skrivnosti zahtevo za vpogled v določene dokumente sicer res zavrnila. Iz obeh sklepov je tako jasno razvidno, da ne drži pavšalni očitek tožeče stranke, da ji Agencija vpogleda v ta del spisa „sploh ni omogočila“. Ob tem je treba poudariti še, da je iz obrazložitve sklepov 306-14/2009-88 z dne 17. 5. 2010 ter 306-14/2009-193 z dne 18. 7. 2011 razvidno še, da je Agencija glede zahtev tožeče stranke po razkritju spornih dokumentov sicer upoštevala določbo sedmega odstavka 18. člena ZPOmK-1 ter svojo presojo o ne-razkritju vsakega posameznega dokumenta v izdanih sklepih tudi obrazložila. Napačno je s tem v zvezi tudi stališče tožeče stranke, da Agencija med postopkom nadzora ni bila pristojna za zavrnitev strankine zahteve za razkritje zaupnih podatkov zaradi zatrjevane zagotovitve njene pravice do izjave,(8) saj ima za to zakonsko podlago. Prav tako ne drži, da zatrjevanega posega v pravico do vpogleda v spis med postopkom ni mogoče odpraviti s tem, da se vpogled v sporni dokument dopusti naknadno, saj to ne izhaja niti iz 18. niti iz 19. člena ZPOmK-1. Ravno „sanaciji“ nezakonite uporabe 18. člena ZPOmK-1 v teku postopka nadzora je namreč namenjen poseben postopek sodnega varstva zoper sklep, s katerim se stranki zavrne vpogled v sporne dokumente. Kot rečeno, pa je situacija drugačna ob končnem izidu postopka, saj v tem primeru sanacija stanja ni več mogoča ter mora stranka utemeljeno izkazati zakaj zatrjevana kršitev 18. člena ZPOmK-1 predstavlja bistveno kršitev postopka iz tretje točke prvega odstavka 237. člena ZUP, ki vpliva na zakonitost odločbe Agencije.(9)

15Prav tako niti ni sporno, da je Agencija pri vseh zatrjevanih primerih nezakonitega ne-razkritja spornih dokumentov tožeči stranki posredovala ne-zaupne verzije teh dokumentov. Poleg tega pa iz obrazložitve sklepov 306-14/2009-88 z dne 17. 5. 2010 in 306-14/2009-193 z dne 18. 7. 2011 tudi izhaja načelno pravilno stališče Agencije, da gre pri podatkih o cenovni in stroškovni strukturi prodajne strategije, o načinih trženja, o strukturi naročnikov in o prodanih količinah primerljivih storitev praviloma za podatke, ki ustrezajo kriteriju poslovne skrivnosti.(10) Gre torej za podatke, katerih razkritje bi negativno vplivalo na poslovne interese imetnika informacij ter je zato potrebna skrbna presoja, ali v okoliščinah konkretne zadeve pravica tožeče stranke do obrambe prevlada nad skrbjo za zaščito zaupnih podatkov drugih strank. V okoliščinah konkretne zadeve pa je sporno, ali je Agencija „nezakonito“ prikrila zaupne dele dokumentov zaradi varovanja poslovnih skrivnosti, pri čemer naj bi te dokumente uporabila v postopku nadzora ter v izpodbijani odločbi. Ob tem pa je iz tožbe razvidno, da tožeča stranka utemeljuje kršitev pravice do obrambe iz razloga, ker bi ji morali biti razkriti vsi tisti zaupni dokumenti, ki naj bi bili bodisi kot obremenilni bodisi kot razbremenilni dokumenti potrebni za njeno obrambo.

16Vendar pa je za odločitev v tej zadevi bistveno, da zaradi opustitve ustrezne navedbe o izvedenih in uporabljenih dokazih dejanskega stanja ni mogoče preizkusiti, saj iz izpodbijane odločbe ne izhaja, na katere dokaze se opirajo bistvene dejanske ugotovitve Agencije. Čeprav so v izpodbijani odločbi navedeni vsi pridobljeni dokazi,(11) pa je na drugi strani iz obrazložitve povsem izpuščena ustrezna navedba uporabljenih dokazov. Ravno slednji pa so pomembni za preizkus bistvenih dejanskih ugotovitev, na katerih temelji izpodbijana odločba. Prosta presoja dokazov namreč ni samovoljna presoja, temveč kritična presoja, kar zahteva vestno in skrbno razčlenitev vsakega relevantnega dokaza posebej in njegovo primerjavo z nasprotnimi dokazi ter združitev vseh dokazov v celoto.(12) Prav jasna navedba izvedenih oziroma uporabljenih dokazov v končni odločbi pa je ključna tudi za preizkus očitka kršitve pravice do obrambe in kontradiktornosti postopka, saj je dolžnost razkritja dokumentov odvisna od tega, ali je zaupni podatek uporabljen kot dokaz o relevantnem dejstvu (19. člen ZPOmK-1), kar nenazadnje izhaja tudi iz obrazložitve sklepov 306-14/2009-88 z dne 17. 5. 2010 in 306-14/2009-193 z dne 18. 7. 2011.(13) Kot jasno izhaja iz določbe 19. člena ZPOmK-1, bo namreč preprečitev vpogleda v zaupni dokument, ki je v odločbi uporabljen kot relevantni dokaz, pri preizkusu zakonitosti odločbe predstavljal nedopustnen poseg v pravico do obrambe. Ravno tako pa je jasna navedba uporabljenih dokazov bistvenega pomena tudi za preizkus zakonitosti uporabe 18. člena ZPOmK-1, saj je pri zatrjevani kršitvi zakonske pravice Agencije glede na stanje postopka nadzora relevanten ravno učinek opustitve razkritja spornih dokumentov na (končno) odločbo. Kot izhaja iz tožbenih trditev, naj bi namreč Agencija nekatere sporne dokumente uporabila v izdanih Povzetkih relevantnih dejstev, kar naj bi dokazovalo, da je na njihovi podlagi ugotavljala pravno relevantna dejstva ter preko opustitve njihovega razkritja nezakonito posegla v pravico do obrambe tožeče stranke. Z opustitvijo obrazložitve o izvedenih in uporabljenih dokazih je onemogočena kontrola tako o pravilni uporabi 18. in 19. člena ZPOmK-1 kot tudi o tem, ali je bilo posledično pravilno ugotovljeno dejansko stanje, kot izhaja iz izpodbijane odločbe. Ker se izpodbijane odločbe v tem bistvenem delu obrazložitve ne da preizkusiti (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP), je Vrhovno sodišče glede na utemeljenost tožbenih navedb, vezanih na kršitev določb postopka, v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1 odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe.

17Ob tem pa Vrhovno sodišče v zvezi z zatrjevano kršitvijo 18. in 19. člena ZPOmK-1 pojasnjuje še, da je za končno presojo kršitve načela kontradiktornosti in pravice do obrambe bistven učinek očitanih kršitev na (ne)zakonitost izpodbijane odločbe. Posledično preprečitev vpogleda v dokument, ki vsebuje poslovne skrivnosti, gotovo predstavlja poseg v pravico do obrambe, če stranka v postopku nadzora izkaže, da je Agencija dokument uporabila kot relevantni dokaz za ugotovitev očitane kršitve. Praviloma velja, da če dokumentov stranka, proti kateri se vodi postopek, ne more vpogledati, se na njih Agencija v kasnejši fazi postopka ne more (več) sklicevati. Oziroma, če je Agencija zavzela stališče, da nekateri sporni dokumenti zaradi varstva poslovnih skrivnosti ne morejo biti v celoti (torej v nezakriti različici) posredovani tožeči stranki, jih ne more pri izdaji odločbe tudi glede „zakritega dela“ upoštevati kot relevantne dokaze. Na drugi strani pa tudi velja, da „nezakonita“ opustitev razkritja določenih dokumentov ne vodi vedno v razveljavitev izpodbijane odločbe, če se izkaže, da dokument ni bil relevanten za vsebino izdane končne odločbe. Agencija namreč v postopku nadzora lahko izključi vse dokaze, ki niso bistveni za ugotovitev očitane kršitve, pri čemer stranka postopka v sporu o zakonitosti ne more uspešno uveljavljati kršitve postopka iz razloga, ker ji ni bil omogočen vpogled v pravno nepomemben dokument.(14) Zatorej je treba tudi pritrditi tožbenemu očitku, da so razlogi za zavrnitev vpogleda v spis (kljub izdanim vmesnim procesnim sklepom) pomembni za preizkus zakonitosti končne odločbe, kar posledično pomeni, da je navedba argumentov bistvena ravno zaradi preizkusa ustrezne uporabe 18. in 19. člena ZPOmK-1.(15) Posledično je utemeljen tudi tožbeni očitek, da izpodbijane odločbe zaradi popolne opustitve obrazložitve (bistvenih) razlogov za zavrnitev vpogleda v spis tudi iz tega razloga v tem delu ni mogoče preizkusiti, kar je v okoliščinah konkretne zadeve vplivalo na zakonitost izpodbijane odločbe (7. točka drugega odstavka 237. člena ZUP v zvezi z drugo točka prvega odstavka 27. člena ZUS-1).

18Končno pa velja na tem mestu obravnavati še utemeljenost tožbenega očitka o opustitvi obrazložitve zavrnitve dokaznih predlogov pričevanja prič C. C., D. D., E. E., konkretizirano dveh predstavnikov svetovalne družbe M. (F. F. in G. G.), H. H. ter I. I., kot jih je tožeča stranka predlagala v Dopolnitvi odgovora na Povzetek relevantnih dejstev z dne 3. 6. 2011. Iz upravnega spisa je namreč razvidno, da je Agencija prošnji za podaljšanje roka za odgovor na Povzetek relevantnih dejstev z dne 3. 6. 2011 delno ugodila, zatorej drži tožbeni očitek, da je Agencija v odločbi dolžna zavrnitev dokaznega predloga ustrezno obrazložiti, se torej izjasniti o njegovi dopustnosti oziroma navesti razloge za opustitev njihove izvedbe. Ker iz upravnega spisa izhaja, da je tožeča stranka izvedbo spornih dokazov med postopkom nadzora predlagala,(16) iz izpodbijane odločbe pa na drugi strani ni razvidna njihova obravnava,(17) je s tem podana kršitev strankine pravice do izjave, ki se v okviru določb ZUP kot kršitev pokaže v obliki določbe 3. točke drugega odstavka 237. člena, po kateri se za bistveno kršitev pravil upravnega postopka v vsakem primeru šteje, če stranki ni bila dana možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za izdajo odločbe. V postopku sodnega varstva tožeča stranka utemeljeno uveljavlja postopkovno kršitev iz tretjega odstavka 27. člena ZUS-1.

19Ker je Vrhovno sodišče izpodbijano odločbo odpravilo že zaradi obravnavanih procesnopravnih kršitev, se je pri nadaljnji presoji opredelilo le še do bistvenih tožbenih navedb, ki pa jih je zaradi posledične nepopolne ugotovitve dejanskega stanja lahko preizkusilo le v omejenem obsegu.

Metoda izračuna prirastnih stroškov in nepopolna ugotovitev dejanskega stanja

20Utemeljen je tožbeni očitek, vezan na opustitev obrazložitve uporabljene metode oziroma načina izračuna prirastnih stroškov paketa A., kar posledično prav tako onemogoča vsebinski preizkus izpodbijane odločbe. Namreč pri očitku zlorabe prevladujočega položaja zaradi cenovnega predatorstva je poleg splošnih predpostavk, kot so ugotovitev dominantnega položaja in določitev relevantnega trga, bistvena vzpostavitev kriterija zlorabe, ki se odraža v načrtni prodaji blaga/opravljanja storitev pod cenami stroškov, saj je osnovni namen predatorja izločitev konkurentov s trga ob dolgoročni zmožnosti povrnitve teh kratkoročnih izgub. Ravno v kontekstu presoje očitka zlorabe je namreč bistvenega pomena, da namen varstva konkurence ni „v varstvu konkurentov“, temveč v preprečitvi tistih enostranskih ravnanj dominantnih podjetij, ki na trgu delujejo tako, da ta svoj položaj zlorabijo. Dejstvo, da je dominantno podjetje na kratek rok pripravljeno utrpeti finančno izgubo zaradi ciljne izločitve konkurentov s trga, je zatorej bistven del očitane kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU.

21Iz navedenega logično sledi, da je pri obravnavi predatorstva ključno ravno razlikovanje med ceno, ki je določena (pre)nizko zaradi „predatorskega“ namena in med ceno, ki je določena zelo nizko zaradi težnje po večji konkurenčnosti oziroma povečanju učinkovitosti konkurenčnega procesa.(18) Čeprav iz izpodbijane odločbe izhaja, da je Agencija pravilno upoštevala tudi specifične lastnosti delovanja telekomunikacijskega sektorja, kot so mrežni učinki in zakonitost visokih fiksnih stroškov ob zelo nizkih prirastnih stroških (marginal costs), pa vendarle iz obrazložitve ne izhaja jasna opredelitev izračuna z relevantnimi postavkami ter ustrezno utemeljitvijo uporabljene metode izračuna spornih prirastnih stroškov. Ob tem Vrhovno sodišče opozarja, da citiranje sodne prakse Sodišča EU ne more nadomestiti konkretizirane obrazložitve (z ustreznimi postavkami), zakaj je v okoliščinah konkretne zadeve izračun „marže na naročnika“ negativen. Tako se Agencija v izpodbijani odločbi sklicuje na argumente Odločbe Komisije COMP/38.233 v zadevi Wanadoo Interactive(19), ravno iz katere pa izhaja natančna obravnava in prikaz stroškovne analize in sklepnega izračuna. Ker pa v izpodbijani odločbi niso ustrezno navedene relevantne postavke za izračun z ustrezno obrazložitvijo, Vrhovno sodišče tudi ne more preizkusiti tožbenega očitka o uporabi podatkov iz 8-mesečnega obdobja za celotno obdobje kršitvenega ravnanja (20-mesecev). Ključni del izpodbijane odločbe, ki se nanaša na izračun negativne marže na naročnika v spornem paketu A., je zaradi opustitve navedbe relevantne metode izračuna, opustitve navedbe bistvenih postavk po relevantnih obdobjih ter zaradi pavšalnega sklicevanja na „Lasten izračun“ vsebinsko pomanjkljiv do te mere, da ne omogoča preizkusa zakonitosti in pravilnosti končnega izračuna ter je s tem utemeljeno podan očitek nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

22Čeprav ima odločilno vlogo pri opravi kompleksnih ekonomskih analiz Agencija kot pristojni sektorski regulator, to še ne pomeni, da Vrhovno sodišče ni dolžno (glede na izčrpne tožbene očitke) v postopku sodnega varstva preveriti zakonitost obrazložitve, ki je vezana tudi na interpretacijo ekonomskih podatkov.(20) Vrhovno sodišče mora namreč v okviru presoje pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja vendarle preveriti, ali iz izvedenih dokazov izhajajo vsi relevantni podatki, ki skupaj preko kompleksne ekonomske analize utemeljujejo zaključek o negativni marži na naročnika v spornem paketu A.

Ta nadzor pa je še posebej nujen pri očitku predatorskih cen, ko različna izbira postavk oziroma metodologija izračuna praviloma vodi do povsem različnih končnih izračunov.(21) Kot že omenjeno, pa navedba relevantne sodne prakse Sodišča EU in stališča teorije ne morejo nadomestiti bistvenih postavk in opisa izvedene ekonomske analize prihodkov in stroškov na naročnika spornega paketa A.

23Ob tem Vrhovno sodišče dodaja še, da je izračun stroškov oziroma marže na naročnika bistvenega pomena tudi iz razloga, ker izpodbijana odločba ne temelji na neposrednih dokazih, ki bi primeroma zajemali dokumente prevladujočega podjetja, iz katerih bi bila jasno razvidna strategija oblikovanja predatorskih cen (kot je podrobni načrt poslovanja z izgubo, da bi se izključil konkurent, preprečil vstop na trg ali vzpostavitev trga)(22) ali dokaze konkretnih groženj dejavnosti z oblikovanjem predatorskih cen.(23) (24) Povedano drugače, pritrditi gre tožbenemu očitku, da „plenilskega namena“ neposredno ne dokazuje očitana opustitev stroškovnih kalkulacij kot to izhaja iz 228. točke obrazložitve izpodbijane odločbe. Zato je v okoliščinah konkretne zadeve, kjer Agencija svojih očitkov ne utemeljuje na jasnih, neposrednih dokazih oblikovanja „plenilske strategije“, še toliko bolj pomemben transparenten izračun negativne marže na naročnika, ki je vsebinsko tako centralni del očitka zlorabe prevladujočega položaja v izpodbijani odločbi.(25)

24Ker se izpodbijane odločbe glede uporabljene metode oziroma načina izračuna prirastnih stroškov paketa A., iz katere izhaja odločilno dejstvo (negativne) marže na naročnika, zaradi nepopolne metode ugotavljanja ne da preizkusiti, je Vrhovno sodišče glede na utemeljenost tožbenih navedb, vezanih na nepopolno ugotovitev dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1, odločilo kot izhaja iz izreka te sodbe.

Materialnopravni preizkus

Relevanten trg

25Glede na ugotovljene bistvene kršitve postopka in na nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, Vrhovno sodišče celovitega preizkusa pravilne uporabe materialnega prava ni moglo opraviti, saj kot izhaja iz prejšnjih točk obrazložitve, je bistven del očitka zlorabe prevladujočega položaja po 9. členu ZPOmK-1 in 102. členu PDEU vezan ravno na ugotavljanje (pre)nizko določene cene paketa A. (negativne marže na naročnika) zaradi „predatorskega“ namena izključitve konkurentov z maloprodajnega trga mobilnih telekomunikacijskih storitev, ki je v izpodbijani odločbi obrazložena tako pomanjkljivo, da se odločbe (v tem delu) ne da preizkusiti.

26Kljub temu pa Vrhovno sodišče pojasnjuje, da ni utemeljen tožbeni očitek o zmotni določitvi upoštevnega storitvenega trga, ki je v izpodbijani odločbi določen kot maloprodajni trg mobilnih telekomunikacijskih storitev. Pri definiciji upoštevnega storitvenega trga je bistveno ugotavljanje zamenljivosti, torej komplementarnosti storitev, posebno če se spust/dvig cene storitve posledično kaže na komplementarni storitvi.(26) Agencija je v izpodbijani odločbi logično utemeljila, zakaj je vsak paket storitev, ki kupcu zagotavlja klice z mobilnega aparata, pošiljanje SMS-ov in MMS-ov ter prenos podatkov, zamenljiv s produktom AI. D. S tem je Agencija opredelitev trga definirala z vidika ponudbe, torej glede na krog udeležencev, ki lahko ponudijo zamenljive pakete storitev v okviru maloprodajnega trga mobilnih telekomunikacijskih storitev. Pri tem je Agencija tudi pravilno ugotovila, da je očitana kršitev vezana le na selektiven izbor potrošnikov, katerim je bila namenjena uvedba paketa A., kar pri očitku predatorskih cen ni neobičajno, in sicer iz razloga omejitve (finančnih) izgub.(27) Prav tako iz izpodbijane odločbe izhaja opredelitev tako strukture ponudbe kot tudi strukture povpraševanja, zato ne drži tožbeni očitek, da Agencija ni izvedla ugotovitvenega postopka glede upoštevnega trga.

27Vrhovno sodišče pa se tudi strinja s stališčem (in razlogi), da v okoliščinah konkretne zadeve ožja opredelitev upoštevnega trga na poslovne in zasebne uporabnike ali na predplačniške in naročniške mobilne storitve oziroma na ločen trg mladih ne bi bila ustrezna, saj kot izhaja iz izpodbijane odločbe je sporni paket storitev treba presojati z vidika zamenljivosti ponudbe. Hkrati Vrhovno sodišče opozarja še, da je sporni paket glede očitanega dejanja tako pravilno umeščen v kontekst selektivno izbranih paketov storitev, osredotočenih le na mlajše potrošnike, pri čemer pa mora obstajati povezava med prevladujočim položajem in očitanim dejanjem zlorabe. Ob tem pa je treba ponovno opozoriti, da očitka o kršitvi načela kontradiktornosti zaradi nerazkritja relevantnih podatkov in dokazov vezanih na določitev relevantnega trga zaradi že obravnavanih procesnih kršitev Vrhovno sodišče ni moglo ustrezno preizkusiti. Utemeljitev opredelitve upoštevnega trga pa je v okoliščinah konkretne zadeve bistvena še posebej zaradi izključne uporabe tradicionalnih metod določanja upoštevnega trga, to je preko upoštevanja kvalitativnih dejavnikov, pri čemer Agencija ni opravila (tudi) ekonometričnih analiz, ki bi upoštevale tudi različne kvantitativne dejavnike.

Prevladujoč položaj

28Podjetje ima prevladujoč položaj, kadar lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov, strank ali potrošnikov, pri čemer pa se pri ugotavljanju prevladujočega položaja upoštevajo zlasti tržni delež, možnosti za financiranje, pravne ali dejanske vstopne ovire, dostop do dobaviteljev ali trga in obstoječa ali potencialna konkurenca (drugi in tretji odstavek 9. člena ZPOmK-1). Šteje se, da ima podjetje prevladujoč položaj, če je njegov tržni delež na trgu Republike Slovenije višji od 40 odstotkov (peti odstavek 9. člena ZPOmK-1).

29Iz izpodbijane odločbe je razvidno, da je Agencija zaključek o prevladujočem položaju tožeče stranke na relevantnem trgu mobilnih telekomunikacijskih storitev utemeljevala predvsem na podlagi visokega tržnega deleža, ki je v času očitane kršitve sicer padal s prvotnih 63,8-odstotkov na 54,7-odstotkov tržnega deleža (37. stran izpodbijane odločbe). Uvodoma, pri tem ni nepomemben tožbeni očitek, da je pri navedbi tržnega deleža tožeče stranke (iz podatkov Agencije za pošto in elektronske komunikacije Republike Slovenije, v nadaljevanju APEK) povzet podatek tržnega deleža mobilnih operaterjev brez izrecne opredelitve relevantnega trga. V tem delu je obrazložitev posledično pomanjkljiva, saj v izpodbijani odločbi ni ustrezno pojasnjeno, zakaj naj bi bil „tržni delež mobilnih operaterjev na slovenskem trgu“ ustrezen podatek za presojo prevladujočega položaja na maloprodajnem trgu mobilnih telekomunikacijskih storitev, to je izbranem upoštevnem storitvenem trgu.

30Poleg upoštevanja visokega tržnega deleža zaključek Agencije o prevladujočem položaju ustrezno temelji še na analizi števila in moči ostalih konkurentov na trgu, na analizi obstoja različnih pravnih vstopnih ovir ter tudi ob navedbah ekonomskih vstopnih ovir, kot je mrežni učinek. Tožeča stranka pa opozarja na to, da bi moralo biti v izpodbijani odločbi ustrezno obrazloženo, zakaj je tožeča stranka pri uvedbi spornega paketa v znatni meri lahko ravnala neodvisno od konkurentov ali potrošnikov. Povedano drugače, ker različni tržni deleži med konkurenti ob padajočem tržnem deležu tožeče stranke odkazujejo na obstoj „živahne konkurence“ med mobilnimi operaterji, ni nepomembna utemeljitev tržne moči tako z vidika cenovne moči (pricing power) prevladujočega podjetja kot tudi z vidika njegove izključitvene moči (exclusionary power).(28) Pri presoji očitka selektivnih predatorkih cen je namreč bistven dejavnik ravno sposobnost (in posledično namen) prevladujočega podjetja, da lahko izključi konkurente s trga (izključitvena moč). Ni nepomembno, da je nizka cena lahko tudi pravno dopusten način obrambe tržnega položaja podjetja na (zelo) konkurenčnem trgu.(29) Zatorej je, kljub pravni domnevi iz petega odstavka 9. člena ZPOmK-1, v okoliščinah konkretne zadeve, pomembna utemeljitev „sposobnosti“ prevladujočega podjetja, da lahko v znatni meri ravna neodvisno od konkurentov ali potrošnikov.(30) Agencija bi morala namreč argumentirano utemeljiti zakaj gornje navedbe v okoliščinah konkretne zadeve ne izpodbijajo domneve domneve o obstoju prevladujočega položaja iz petega odstavka 9. člena ZPOmK-1. Hkrati pa Vrhovno sodišče glede na tožbene trditve o neskladnosti petega odstavka 9. člena ZPOmK-1 z 102. členom PDEU pojasnjuje še, da prav tako iz sodne prakse Sodišča EU izhaja vzpostavitev domneve prevladujočega položaja podjetja (že) pri 50-odstotnem tržnem deležu na upoštevnem storitvenem trgu.(31) Zato v okoliščinah konkretne zadeve ni bistvena razlika med „strožjo“ nacionalno ureditvijo po petem odstavku 9. člena ZPOmK-1 in med neposredno uporabljivo določbo 102. člena PDEU, ki je v izpodbijani odločbi uporabljena tudi kot relevantna pravna podlaga po pravu EU zaradi očitanega vpliva kršitve na trgovanje med državami članicami. Ne glede na uporabo 9. člena ZPOmK-1 oziroma 102. člena PDEU, pa je Agencija v izpodbijani odločbi dolžna utemeljiti zakaj domneva ni bila izpodbita, saj je tožeča stranka med postopkom argumentirano nasprotovala relevantni vzpostavitvi „prevladujočega položaja“.

Zloraba prevladujočega položaja in učinek na trg

31Zaradi procesne kršitve, vezane ne izračun marže na naročnika (glej 20. do 24. točko te obrazložitev), Vrhovno sodišče izpodbijane odločbe v delu, ki se nanaša na očitek oblikovanja plenilske cene paketa A., ni moglo preizkusiti. Ob tem pa Vrhovno sodišče dodaja le, da iz izpodbijane odločbe izhaja materialnopravno pravilno izhodišče o celostni obravnavi okoliščin, ki naj bi dokazovale „predatorski“ namen, in očitani končni učinek verjetnosti izključitve konkurentov s trga. V tem kontekstu je tudi ustrezno obravnavan pomen cenovne diferenciacije med t. i. on/off-net klici ter pomen mrežnega učinka. Kljub temu pa je utemeljen tožbeni očitek o delno pomanjkljivi obrazložitvi izpodbijane odločbe v delu, ki se nanaša na očitek distorzije trga oziroma na verjetnost izključitve konkurentov s trga na (dolgoročno) škodo potrošnikov zaradi uvedbe spornega paketa A. Gre za pravno pomemben element učinka predatorstva, zato je očitek predatorstva treba utemeljevati ne le z vidika namena predatorja temveč predvsem z vidika učinka na trg.(32) Zaradi delne opustitve relevantnih navedb o učinku zatrjevane kršitve z vidika učinka na trg, pa je utemeljen tožbeni očitek o zmotni uporabi 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU.

Odločitev o tožbi

32S tem je Vrhovno sodišče odgovorilo na tiste tožbene navedbe, ki so bile bistvenega pomena za odločitev. Iz njegovih odgovorov izhaja, da je izpodbijana odločba Agencije obremenjena z zmotno uporabo materialnega prava po 1. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1, bistvenimi kršitvami postopka po 2. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1 in po tretjem odstavku 27. člena ZUS-1 ter posledično tudi z nepopolno ugotovitvijo dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 27. člena ZUS-1. Zato je Vrhovno sodišče na podlagi 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijani akt odpravilo ter zadevo na podlagi tretjega odstavka istega člena vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (I. točka izreka). V ponovljenem postopku pa bo morala Agencija upoštevati izražena procesnopravna ter materialnopravna stališča.

Odločitev o stroških postopka

33Odločitev o stroških postopka sodnega varstva (II. točka izreka) temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 ter drugem odstavku 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožeči stranki v upravnem sporu.

---.---

...

Op. št. (2): Prim. tudi ureditev postopka nadzora pred Komisijo v zadevah vodenih na podlagi 102. člena PDEU, v Giannakopoulos, T. K., Safeguarding Companies' Rights in Competition and Anti-dumping/Anti-subsidies Proceedings, Kluwer Law International, Hague, 2004, str. 115 in nasl.

Op. št. (3): UL L 1, 4. 1. 2003, str. 1-25; sporna tretja točka 11. člena Uredbe 1/2003 podrobneje ureja sodelovalno dolžnost Agencije pri izvedbi ustreznega notifikacijskega postopka pred Komisijo in se glasi: “Kadar organi, pristojni za konkurenco v državah članicah, delujejo po členu 81 ali členu 82 Pogodbe, pisno obvestijo o tem Komisijo pred začetkom prvega uradnega preiskovalnega dejanja ali nemudoma po njem. Ta informacija je lahko na voljo tudi organom, pristojnim za konkurenco v drugih državah članicah.“

Op. št. (4): Jones, A., Sufrin, B., EC Competition Law: Text, Cases and Materials, Oxford University Press, Oxford, 2011, str. 1162.

Op. št. (5): V zadevi G 36/2011 je tožeča stranka vložila tožbo zoper ustno zavrnitev zahteve za vpogled v spis, česar Vrhovno sodišče ni štelo za sklep zoper katerega je dopusten postopek sodnega varstva (7. točka obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča RS G 36/2011 z dne 11. 6. 2013). Hkrati pa je tožeča stranka bistvene tožbene očitke navedla ponovno v zadevi G 40/2011, ko je izpodbijala zakonitost sklepa Agencije 306-14/2009-193 z dne 18. 7. 2011.

Op. št. (6): Glej 13. točko obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča G 8/2010 z dne 20. 4. 2010.

Op. št. (7): Prim. stališče Sodišča EU o pomenu obremenilnih in razbremenilnih dokazov v okviru postopka nadzora pred Komisijo v zadevah na podlagi 102. člena PDEU, primeroma glej 68. točko obrazložitve v združenih zadevah C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P in C-219/00 P, Aalborg Portland A/S, Irish Cement Ltd, Ciments français SA, Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento SpA, Buzzi Unicem SpA in Cementir - Cementerie del Tirreno SpA proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne prakse 2004, str. I-123.

Op. št. (8): Glej 3. stran tožbe tožeče stranke zaradi odprave sklepa Urada RS za varstvo konkurence 306-14/2009-88 z dne 17. 5. 2010 v zadevi G 12/2010 in šesto stran tožbe tožeče stranke zaradi odprave sklepa Urada RS za varstvo konkurence 306-14/2009-193 z dne 18. 7. 2011 v zadevi G 40/2011.

Op. št. (9): Glej 7. in 8. točko obrazložitve sklepov Vrhovnega sodišča RS G 12/2010 z dne 11. 6. 2013 in G 40/2011 z dne 11. 6. 2013. Prim. tudi 6. in 7. točko obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča RS G 36/2011 z dne 11. 6. 2013.

Op. št. (10): Prim. tudi Obvestilo Komisije o pravilih za vpogled v spis Komisije v zadevah na podlagi členov 81 in 82 Pogodbe ES, členov 53, 54 in 57 Sporazuma EGP in Uredbe Sveta (ES) št. 139/2004, UL C 325, 22. 12. 2005, str. 10.

Op. št. (11): Glej 20. do 23. stran izpodbijane odločbe.

Op. št. (12): Androjna, V., Kerševan, E., Upravno procesno pravo: Upravni postopek in upravni spor, GV Založba, 2006, Ljubljana, str. 109.

Op. št. (13): Prim. tudi stališče Sodišča EU glede presoje zakonitosti postopka nadzora pred Komisijo v zadevah na podlagi 102. člena PDEU v 14. točki obrazložitve v zadevi 85/76, Hoffmann-La Roche & Co. AG proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne prakse 1979, str. 461.

Op. št. (14): Prim. tudi stališče Splošnega sodišča glede presoje zakonitosti postopka nadzora pred Komisijo v 147. in nasl. točki obrazložitve v zadevi T-410/03, Hoechst GmbH proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne prakse 2008, str. II-881.

Op. št. (15): Prim. tudi 13. točko obrazložitve sklepa Vrhovnega sodišča RS G 8/2010 z dne 20. 4. 2010.

Op. št. (16): Glej 24. in 31. do 32. stran Dopolnitve odgovora na povzetek relevantnih dejstev (dopolnitev) z dne 3. 6. 2011, upravni spis; glej tudi Odgovor Urada na zaprosilo za podaljšanje roka podjetja N. d. d. za odgovor na PDR z dne 18. 7. 2011, opr. št. 306-14/2009-192, upravni spis.

Op. št. (17): Glej 23. in 24. stran izpodbijane odločbe.

Op. št. (18): Fatur, A., EU Competition Law and the Information and Communication Technology Network Industries: Economic versus Legal Concepts in Pursuit of (Consumer) Welfare, Hart Publishing, Oxford, 2012, str. 147.

Op. št. (19): Dostopno na:

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38233/38233_87_1.pdf

Op. št. (20): Prim. tudi 38. točko obrazložitve v zadevi C-12/03 P, Komisija Evropskih skupnosti proti Tetra Laval BV, Zbirka odločb sodne praske 2005, str. I-987.

Op. št. (21): Prim. Jones, A., Sufrin, B., op. cit., str. 393 in nasl.

Op. št. (22): Prim. 151. in 171. točko obrazložitve v zadevi T 83/91, Tetra Pak International SA proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne praske 1994, str. II-755.

Op. št. (23): Prim. 76. do 82. in 131. do 140. točko obrazložitve v zadevi 62/86, AKZO Chemie BV proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne praske 1991, str. I-3359.

Op. št. (24): Prim. 65. točko Sporočila Komisije: Navodila glede prednostnih nalog izvrševanja Komisije pri uporabi člena 82 Pogodbe ES za izključevalna ravnanja, s katerimi prevladujoča podjetja zlorabljajo svoj položaj, 5. 12. 2008, COM(2008) 832 konč.

Op. št. (25): Prim. tudi O´Donoghue, R., Padilla, A. J., The Law and Economics of Article 82 EC, Hart Publishing, Oxford, 2006, str. 236 in nasl.

Op. št. (26): Grilc, P., in ostali, Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem (ZPOmK-1), GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 73.

Op. št. (27): Prim. Fatur, A., op. cit., str. 153.

Op. št. (28): Prim. Fatur, A., op. cit., str. 128.

Op. št. (29): Prim. O'Donoghue, R., Padilla, A. J., op. cit., str. 292.

Op. št. (30): Prim. Jones, A., Sufrin, B., op. cit., str. 353.

Op. št. (31): Glej 60. točko obrazložitve v zadevi C-62/86, op. cit.

Op. št. (32): Prim. 195. in nasl. točko obrazložitve v zadevi T-340/03, France Télécom SA proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne prakse 2007, str. II-107; prim. tudi 114. točko obrazložitve v združenih zadevah C-395 in 396/96 P, Compagnie maritime belge transports SA, Compagnie maritime belge SA in Dafra-Lines A/S proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne prakse 2000, str. I-1365; prim. tudi 24. točko obrazložitve v zadevi C-333/94 P, Tetra Pak International SA proti Komisiji Evropskih skupnosti, Zbirka odločb sodne prakse 1996, str. I-5951.