UPRS sodba I U 1764/2010

I. Tožba se zavrne.
II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka

Z izpodbijano odločbo je Urad RS za nadzor prirejanja iger na srečo (v nadaljevanju prvostopenjski organ) odločil, da mora tožnik kot ponudnik storitev informacijske družbe v roku 15 dni po prejemu odločbe omejiti dostop do spletne strani X., na kateri gospodarska družba A. Ltd. prireja spletne igre na srečo, z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov ter da mora prvostopenjskemu organu predložiti poročilo o izvedbi naloženega ukrepa v osmih dneh po omejitvi dostopa do spletne strani. Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je prvostopenjski organ družbi A. Ltd., ker je z vpogledom v register koncesionarjev ugotovil, da nima koncesije Vlade Republike Slovenije za prirejanje iger na srečo, na spletni strani X. pa prireja spletne igre na srečo, izdal odločbo o prepovedi prirejanja iger na srečo v Republiki Sloveniji, ki je dne 17. 12. 2008 postala pravnomočna. Glede na to, da je ugotovil, da tožnik kot ponudnik storitve informacijske družbe omogoča dostop do spletne strani X., na kateri družba A. Ltd. še vedno prireja spletne igre na srečo v Republiki Sloveniji brez dodeljene koncesije, ter da dostop do navedene spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani X. v IP naslov spletne strani, ki primeroma omogoča omejitev dostopa z onemogočanje pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov ali z blokiranjem rezultirajočega IP naslova, je prvostopenjski organ na podlagi devetega odstavka 107. člena Zakona o igrah na srečo (v nadaljevanju ZIS) izdal izpodbijano odločbo.

Ministrstvo za finance (v nadaljevanju drugostopenjski organ) pa je z odločbo z dne 26. 10. 2010 zavrnilo pritožbo tožnika zoper izpodbijano odločbo prvostopenjskega organa (v točki 2. izreka). Drugostopenjski organ je pritrdil razlogovanju prvostopenjskega organa ter kot neutemeljene zavrnil vse pritožbene navedbe tožnika.

Tožnik v tožbi uvodoma navaja, da iz izpodbijane odločbe izhaja, da mu je ukrep naložen na podlagi vpogleda organa v javni register ponudnikov storitev informacijske družbe, ki ga vodi Agencija Republike Slovenije za pošto in elektronske komunikacije (v nadaljevanju APEK). Vendar pa APEK vodi zgolj seznam operaterjev, ne pa vseh ponudnikov storitev informacijske družbe. Po devetem odstavku 107. člena ZIS pa je dopuščena naložitev omejitve dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav nasproti vsem ponudnikom storitev informacijske družbe. Organ tako ni ravnal, zato je izpodbijana odločba že iz tega razloga nezakonita. Takšno ustvarjanje neenakosti med ponudniki storitev pomeni kršitev pravice do enakosti pred zakonom, zagotovljene s 14. členom Ustave, z navedeno diskriminacijo pa je organ tudi nedopustno posegel v tožnikovo svobodno gospodarsko pobudo ter v prepoved omejevanja konkurence. Prvostopenjski organ pa je zagrešil tudi absolutno bistveno kršitev pravil postopka, s tem ko tožniku ni dal možnosti izjave v skladu z devetim členom ZUP. Organ ne bi mogel odločiti v skrajšanem postopku, saj gre v zadevi za kompleksna dejanska vprašanja, ki se nanašajo na izvršitev izpodbijane odločbe. Teh dejstev organ ni ugotavljal, zaradi česar je dejansko stanje nepravilno oziroma nepopolno ugotovljeno ter je poseženo v tožnikovo ustavno pravico iz 22. člena Ustave. Po mnenju tožnika ZIS lahko ureja le igre na srečo, ki potekajo oziroma se organizirajo na ozemlju Republike Slovenije. V konkretnem primeru pa je šlo za igro na srečo, ki se izvaja izven ozemlja Slovenije. Igra na srečo je namreč pomenila pravni posel, ki sta ga sklenila ponudnik iger na srečo, to je družba A. ter igralec na srečo; po drugem odstavku 21. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) pa se šteje, da je pravni posel sklenjen tam, kjer je imel ponudnik sedež v trenutku oddaje ponudbe. Zato tožnik meni, da je bilo v zadevi nepravilno uporabljeno materialno pravo. Tožnik dalje očita, da iz izpodbijane odločbe ne izhaja, na kakšen način naj se odločba izvrši. Izrek izpodbijane odločbe je tako nerazumljiv; ker izpodbijana odločba tega ne pove niti v obrazložitvi, pa je treba šteti, upoštevaje 214. člen ZUP, da gre za neargumentirano odločbo. Tožnik je že v pritožbi navedel, kako lahko uporabniki, ki želijo dostopati do sporne spletne strani, to storijo, pa tega prometa operater, v konkretnem primeru tožnik, ne more zaustaviti oziroma nadzirati, ne da bi pri tem vpeljal sistem, ki preverja ali nadzoruje vsebino vsega prometa vseh uporabnikov, pri čemer se na podlagi vsebine avtomatizirano odloča o tem, ali je promet dopusten ali ne; gre za tako imenovano tehnologijo globokega paketnega vpogleda, v nadaljevanju DPI. Tožnik je v pritožbi opozoril, da je takšna tehnologija prepovedana tako po Ustavi kot po področni zakonodaji, saj omogoča prestrezanje in obdelavo vsebine komunikacije, vendar drugostopenjski organ na ta pritožbeni očitek ni odgovoril, s čemer je bistveno kršil pravila postopka, prav tako pa je, upoštevaje ustaljeno ustavnosodno presojo, s tem prekršil tudi tožnikovo pravico do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave ter pravico do pritožbe iz 25. člena Ustave. V nadaljevanju tožnik navaja, da uporaba DPI tehnologije pomeni nedovoljen poseg v pravico do informacijske zasebnosti, kot jo zagotavlja drugi odstavek 37. člena Ustave, prav tako pa predstavlja kršitev petega odstavka 103. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanje ZEKom), pomeni pa tudi kršitev pravice do varstva osebnih podatkov, ki je zagotovljena z 38. členom Ustave. Gre pa tudi za prepovedano obdelavo osebnih podatkov brez ustrezne pravne podlage, kot to določata 8. in 9. člen Zakona o varstvu osebnih podatkov (v nadaljevanju ZVOP-1). Uporaba DPI tehnologije lahko izpolni tudi znake kaznivih dejanj, konkretno kaznivega dejanja kršitve tajnosti občil iz 2. točke drugega odstavka 139. člena Kazenskega zakonika ter kaznivo dejanje napada na informacijski sistem iz 221. člena tega zakona. Že leta 2009 je nezakonito uporabo DPI tehnologije obravnavala informacijska pooblaščenka, ki je v zvezi s tem izdala tudi ureditveno odločbo. Glede na to, da organ tožnika sili, da ravna na način, ki lahko pomeni kaznivo dejanje, to tudi pomeni, da organ tožnika izpostavlja nevarnosti kazenskega pregona, s tem pa posega tudi v njegovo pravico do dostojanstva in varnosti, ki je zagotovljena s 34. členom Ustave. Prav tako je razumno sklepati, da bi tožnik v primeru izvršitve izpodbijane odločbe utrpel hudo škodo, zato gre tudi za poseg v pravico do lastnine, ki jo zagotavlja 33. člen Ustave. Poseg v ustavno zagotovljene človekove pravice in temeljne svoboščine je dopusten le, če je skladen z načelom sorazmernosti. Poleg tega bi izvršitev izpodbijane odločbe tudi preprečila dostop do legalnih vsebin na sporni spletni strani, kar pomeni kršitev pravice iz 39. člena Ustave. V dokazne namene v zvezi z navedenim se tožnik sklicuje na strokovno mnenje IFIT, predlaga zaslišanje izvedenca, ki je to strokovno mnenje pripravil ter vpogled v ponudbo družbe B. Pri tem tožnik navaja, da ne gre za nove dokaze v smislu 52. člena ZUS-1, saj tožniku v prvostopenjskem postopku ni bilo omogočeno, da bi sodeloval v dokaznem postopku, v pritožbenem roku pa tudi ni mogel pridobiti izčrpnega strokovnega mnenja. Tožnik še pojasnjuje, da s tožbo uveljavlja varstvo ustavnih pravic, ki so zavarovane tudi s Konvencijo Sveta Evrope o varstvu človekovih pravic ter s pravom EU. Zaradi učinkovitega varstva pravic bi neupoštevanje teh dokazov pomenilo kršitev pravice do sodnega varstva iz 23. člena Ustave oziroma sodnega varstva človekovih pravic iz četrtega odstavka 15. člena Ustave. Tožnik dalje navaja, da je izpodbijani akt tudi v neskladju s pravom EU, ki zagotavlja prost pretok storitev v okviru Evropske unije. Pri tem se sklicuje na 49. člen PES in sodbi Sodišča EU C-243/01 in C-409/06. V nadaljevanju tožnik opozarja tudi, da v zvezi z novelo predmetnega devetega odstavka 107. člena ZIS ni bil upoštevan postopek notifikacije pri Evropski komisiji. Neupoštevanje postopka notifikacije pa ima po sodni praksi Sodišča EU za posledico, da se nenotificirani predpisi ne smejo izdati in izvajati. Poleg tega je določba 107. člena ZIS v neskladju s pravom EU tudi zato, ker gre za izvršitev zavarovanja monopolnega položaja nekaterih prirediteljev iger na srečo, predvsem Loterije Slovenije. Pravna ureditev igralništva v Sloveniji je neskladna s pravom EU, zlasti pa je neskladna s pravom EU tudi določba devetega odstavka 107. člena ZIS. Pri utemeljevanju takšnega stališča se tožnik sklicuje predvsem na sodbe Sodišča EU v zadevah C-46/08 in C-316/07. Tožnik sodišču predlaga, naj opravi glavno obravnavo in izvede predlagane dokaze, nato pa odloči, da se tožbi ugodi ter izpodbijana odločba odpravi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Če bi sodišče ne sprejelo naziranja tožnika, da deveti odstavek 107. člena ZIS ni uporabljiv v obravnavani zadevi, ker gre za ponudnika internetnih iger na srečo, ki nima sedeža v Republiki Sloveniji, pa tožnik sodišču predlaga, da odločanje o tožbi v upravnem sporu prekine in prične postopek pred Ustavnim sodiščem za oceno ustavnosti devetega odstavka 107. člena ZIS. Podredno pa sodišču predlaga, naj v zvezi z vprašanjem skladnosti devetega odstavka 107. člena ZIS s pravom EU prekine postopek odločanja o tožbi ter sproži predhodni postopek pred Sodiščem EU.

Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter vztraja pri odločitvi in razlogih izpodbijane odločbe. Sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožnik v izjavi o odgovoru toženke na tožbo prereka njene navedbe ter vztraja pri tožbi.

Tožba ni utemeljena.

Izpodbijana odločba

, s katero je prvostopenjski organ tožniku naložil, da omeji dostop do spletne strani X. z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov, je bila izdana v postopku nadzora na podlagi devetega odstavka 107. člena ZIS; v postopku nadzora (ki je urejen v določbah 107. do 109.b člena ZIS) se subsidiarno uporabljajo določbe ZUP in ZIN (tretji odstavek 107. člena ZIS).

Po 1. točki prvega odstavka 144. člen ZUP, na katero se izpodbijana odločba (tudi) sklicuje, lahko organ po skrajšanem postopku takoj odloči o zadevi, če se da dejansko stanje v celoti ugotoviti na podlagi splošno znanih dejstev oziroma dejstev, ki so organu znana.

Po devetem odstavku 107. člena ZIS (ki je bil uveljavljen z novelo ZIS-C)

lahko nadzorni organ, če pri izvajanju nadzora ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletnih strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo.

V postopku nadzora ugotovljena dejstva tudi po presoji sodišča ustrezajo abstraktnemu dejanskemu stanu iz devetega odstavka 107. člena ZIS. Pravno relevantna dejstva iz te določbe – da družba A. Ltd., ki nima koncesije za prirejanje iger na srečo, te prireja na spletni strani X., da dostop do te spletne strani poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov in da je tožnik ponudnik storitev informacijske družbe, ki omogoča dostop do spletne strani X. med strankama niti niso sporna. Navedena dejstva pa so podlaga za pravno posledico iz devetega odstavka 107. člena ZIS – tj. izrek ukrepa omejitve dostopa do spletnih strani. Pri izbiri načina omejitve je bil organ vezan še na kriterij sorazmernosti, kot ga določa ZIN, in sicer, da izbere ukrep, ki je za zavezanca ugodnejši, če je s tem dosežen namen predpisa (drugi odstavek 7. člena ZIN).

Sodišče se s tožnikom ne strinja, da bi mu bila v upravnem postopku v nasprotju z zakonom odvzeta možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, ki so bile pomembne za odločitev, ter da bi bilo s tem poseženo v njegovo ustavno pravico iz 22. člena Ustave. S tem ko je organ odločitev oprl na dejstva, navedena v predhodni točki, ki so dejstva iz 1. točke prvega odstavka 144. člena ZUP (organ jih je ugotovil z vpogledom v register APEK, register koncesionarjev, evidenco izdanih odločb o prepovedi prirejanja iger na srečo, na spletno stran X. oziroma gre za dejstva, ki so organu znana glede na njegovo delovno področje), je mogel odločiti v skrajšanem postopku. Pri izbiri načina delovanja ponudnika storitev informacijske družbe za dosego preprečitve prirejanja spletnih iger na srečo brez koncesije vlade (namen predpisa) pa je bil organ vezan na izbiro ukrepa, ki objektivno predstavlja način omejitve dostopa do spletne strani, ki ga tožnik lahko izvrši (izhajati je moral iz v postopku ugotovljenih dejstev, da je tožnik ponudnik storitve dostopa do interneta, da omogoča dostop do predmetne spletne strani ter da dostop do spletne strani X. poteka preko storitve pretvorbe tekstovnega naslova spletne strani v IP naslov spletne strani), in ki je zanj najugodnejši ukrep (načelo sorazmernosti, 3. odstavek 7. člena ZIN). Vendar pa gre pri izbiri ukrepa kot obveznosti, ki se na podlagi določbe 9. odstavka 107. člena ZIS naloži ponudniku storitev informacijske družbe (ob ugotovljenih dejstvih in okoliščinah, ki jih ta določa kot pogoj za naložitev obveznosti), za odločanje v upravni zadevi, ki je predmet upravnega postopka (del formulirane vsebine odločanja); glede vsebine upravne odločbe pa se organ s stranko ne pogaja, dogovarja ali sporazumeva. Zato izbira naloženega ukrepa ni predmet izjavljanja stranke v postopku za izdajo odločbe. Sama naložitev ukrepa je pravna odločitev, ki izhaja iz ugotovljenega dejanskega stanja in kot o taki organ tožniku ni bil dolžan dajati možnosti, da se o njej izjasni. Upravni organ je bil po že navedenem pri odločitvi vezan na izbiro ukrepa, ki objektivno predstavlja način omejitve dostopa do spletne strani, ki ga ponudnik storitev informacijske družbe lahko izvrši in je zanj najugodnejši ukrep. Glede načina izvedbe naloženega ukrepa (onemogočitev pretvorbe tekstovnega naslova v IP naslov) pa tožnik ne navaja nobenih konkretnih dejstev in okoliščin, ki bi kazale, da ga tehnično ne more izvršiti. Pa tudi ne oporeka sorazmernosti ukrepa. Ob povedanem brez podlage in tudi povsem splošno ter zato v celoti neutemeljeno očita organu tudi, da pred izbiro naloženega ukrepa ni popolno ugotovil vseh relevantnih dejstev.

Tožnik neutemeljeno ugovarja tudi, da naj bi bil obravnavan neenako z drugimi ponudniki storitev informacijske družbe, ker je prvostopenjski organ pri izdaji odločb upošteval evidenco, ki jo vodi APEK, ta pa naj bi ne obsegala vseh ponudnikov, pač pa le operaterje. Glede na opredelitev operaterja v 23., 23.a in 6.a točki 3. člena ZEKom in opredelitev storitve informacijske družbe v 35. točki navedenega člena ZEKom ter 11. točki 3. člena ZEPT je pojem operaterja po ZEKom širši od pojma ponudnika storitev informacijske družbe po ZIS in ZEPT, kar pomeni, da evidenca APEK vključuje tako operaterje javnih komunikacijskih omrežij kot tudi javne ponudnike storitev informacijske družbe. Tožnik kot ponudnik storitev informacijske družbe (da takega statusa ne bi imel, ne ugovarja) torej ni bil obravnavan drugače kot drugi ponudniki storitev informacijske družbe. Tožnik pa se tudi ne more sklicevati, da bi mu bilo zaradi njemu izdane odločbe poseženo v ustavno pravico svobodne gospodarske pobude (74. člen Ustave RS). Po določbi drugega odstavka 74. člena Ustave RS se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo. Razlogi javne koristi torej dopuščajo omejitve izvajanja gospodarske dejavnosti. Da je določbo 107. člena ZIS mogoče razlagati v smislu nadzorovanja prirejanja iger na srečo in ukrepanja v primeru ugotovljenih nepravilnosti iz razlogov javne koristi, izhaja iz 1. člena ZIS, ki določa, da se s tem zakonom ureja sistem prirejanja iger na srečo na način, da igre na srečo potekajo v urejenem in nadzorovanem okolju, da se prepreči pranje denarja, goljufije in druga kazniva dejanja in ravnanja v nasprotju z javnim redom, da se zaščitijo mladoletniki in druge občutljive osebe pred škodljivimi vplivi čezmernega igranja iger na srečo ter da se varujejo udeleženci iger na srečo. Zato sodišče nima pomislekov, da bi v skladu z devetim odstavkom 107. člena ZIS naložen ukrep ne predstavljal z ustavo skladnega ukrepa, naloženega iz razlogov javne koristi. Ker se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo, se tožnik naložitvi obveznosti omejitve dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo brez koncesije vlade, tudi ne more upirati s sklicevanjem na to, da so s tem omejene pravice uporabnikov njegovih storitev.

Sodišče tudi ne more slediti tožbeni trditvi, da je izrek izpodbijane odločbe nerazumljiv, ker ni konkretno opredeljeno, na kakšen način naj se odločba izvrši, obrazložitev pa naj bi odločitve tudi ne bi pojasnila. V izreku odločbe je namreč točno določeno, na kakšen način mora tožnik omejiti dostop do spletne strani (z onemogočitvijo pretvorbe tekstovnega spletnega naslova X. v IP naslov); vsebino izreka pa očitno, čeprav trdi drugače, razume tudi tožnik, saj hkrati navaja, da bodo uporabniki kljub izvršenemu ukrepu lahko dostopali do nje oziroma da naloženi način izvršitve ni učinkovit.

Kolikor pa tožnik navaja, da bi bil učinkovit način izvršitve naložene obveznosti le z uporabo tehnologije DPI, da pa je taka tehnologija prepovedana tako po Ustavi kot področni zakonodaji, sodišče odgovarja, da mu izvedba ukrepa na tak način ni bila naložena. Zato so brez podlage tožbene navedbe o tem, da izpodbijana odločba zahteva kršitve številnih določb Ustave, ZEKom in ZVOP-1 ter da bi z izvršitvijo izpodbijane odločbe z uporabo DPI tehnologije bili lahko izpolnjeni tudi znaki kaznivih dejanj.

Sodišče nadalje ne more pritrditi stališču tožnika, da se organ na ZIS v obravnavanem primeru ne bi mogel opreti, ker v skladu z načelom teritorialne veljavnosti predpisov ta zakon ne more urejati iger na srečo, ki se izvajajo izven ozemlja Republike Slovenije. Pri tem tožnik izhaja iz izhodišča, da je igra na srečo pravni posel, ki ga skleneta ponudnik igre na srečo in igralec. Konkretno se sklicuje na drugi odstavek 21. člena OZ, po katerem se šteje, da je pogodba sklenjena v kraju, v katerem je imel ponudnik svoj sedež oziroma prebivališče v trenutku, ko je dal ponudbo. Ponudnik pa je v tem primeru A. Ltd., ki sedeža nima v Sloveniji. Tudi če bi vprašanje kompetentnosti urejanja iger na srečo v primerih, kot je obravnavani, ocenjevali z vidika pogodbenega prava, po mnenju sodišča ni mogoče pritrditi stališču tožnika. Pri igrah na srečo naj bi tudi po navedbah slednjega šlo za razmerje s tujim elementom, taka razmerja pa v slovenskem pravnem redu ureja Zakon o mednarodnem zasebnem pravu in postopku (Uradni list RS, št. 56/99 in 45/08, v nadaljevanju ZMZPP). Po zvrsti je pogodba med ponudnikom igre na srečo in igralcem potrošniška pogodba (prvi odstavek 22. člena tega zakona opredeljuje kot tako (tudi) pogodbo o opravljanju storitev potrošniku). Za potrošniško pogodbo pa se uporablja pravo države, v kateri ima potrošnik stalno prebivališče, če je sklenitev pogodbe posledica ponudbe ali reklame v tej državi in če je potrošnik v tej državi opravil dejanja, potrebna za sklenitev pogodbe (1. alinea četrtega odstavka 22. člena ZMZPP). Za takšne okoliščine pa v primerih, ko ponudnik iger na srečo le te ponuja in prireja na spletni strani, gre. V zvezi s ponujanjem in reklamiranjem se sodišče sklicuje še na sodbo SEU (združeni zadevi št. C 585/08 in C 144/09) z dne 7. 12. 2010, v kateri se je to sodišče ukvarjalo z vprašanjem spletnega čezmejnega oglaševanja, ko je razlagalo pojem usmerjenosti trgovčeve dejavnosti v državo članico potrošnikovega stalnega prebivališča iz točke (c) prvega odstavka 15. člena Uredbe Sveta (ES) št. 44/2001 z dne 22. 12. 2000 o pristojnosti in priznavanju ter izvrševanju sodnih odločb v civilnih in gospodarskih zadevah. Po prej navedeni določbi je tudi sodna pristojnost v primeru spora iz potrošniške pogodbe priznana sodišču, kjer ima potrošnik stalno prebivališče.

Navezne okoliščine torej tudi v primeru, ko ima ponudnik iger na srečo sedež v drugi državi, igralec pa prebivališče v Sloveniji, odkazujejo na uporabo slovenskega prava in pristojnost slovenskega sodišča. Teritorialna veljavnost ZIS zato po mnenju sodišča ne more biti vprašljiva. Določba devetega odstavka 107. člena ZIS pa konkretno, glede na svojo vsebino (uzakonjeni ukrep dejansko preprečuje ponujanje iger na srečo v primerih, ko niso dovoljene) predstavlja ukrep, sprejet zaradi varstva potrošnikov in javnega reda, saj igre na srečo po naravi stvari povzročajo določena tveganja za družbo (povzročitev določenih kaznivih dejanj) in za igralce (prekomerno trošenje denarja). Določitev potrebne ravni varstva potrošnikov in javnega reda na svojem območju pa je v nacionalni zakonodajni pristojnosti.

V zvezi z zatrjevano neskladnostjo ZIS s pravom Evropske unije (svobodo ustanavljanja in svobodo opravljanja storitev) sodišče navaja, da je SEU v svoji praksi (sodbe C 243/01, C 409/06, združene zadeve C 338/04, 359/04, 360/04, združene zadeve C 316/07, 358/07, 360/07, 409/07, 401/07, C 42/07, C 46/08, C347/09) zavzelo stališče, da lahko države predpišejo omejitve za dejavnost organiziranja iger na srečo, ki sicer po vsebini pomenijo omejitev svobode opravljanja storitev iz 49. člena Pogodbe ES, če so za to izpolnjeni upravičeni (nediskriminatornost, sorazmernost) razlogi. Ali so pogoji, predpisani z ZIS, v okviru dopustnih omejitev, se sodišče v tej sodbi ne opredeljuje, saj v obravnavanem primeru ne gre za spor o pravici prirejanja iger na srečo, temveč za način izvršitve že pravnomočne in izvršljive prepovedne odločbe. Stališče sodišča je skladno s stališčem (tudi) Vrhovnega sodišča, da zavezanec iz prepovedne odločbe v tem sodnem postopku - katerega predmet je presoja zakonitosti odločbe, izdane drugi osebi, ki bo izpolnila obveznost zavezanca iz prepovedne odločbe – ne more (več) varovati svojih pravic in pravnih koristi (I Up 176/2012 z dne 12. 7. 2012).

Sodišče tudi ne sprejema kot utemeljenega tožbenega ugovora, da bi bilo treba določbo devetega odstavka 107. člena ZIS, uzakonjeno z ZIS-C (po navedeni določbi lahko nadzorni organ, če ugotovi, da se prirejajo spletne igre na srečo brez koncesije vlade, ponudniku storitve informacijske družbe naloži omejitev dostopa do spletne strani oziroma drugih telekomunikacijskih povezav, preko katerih se take igre prirejajo), notificirati, tako kot določa Direktiva 98/34/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. 6. 1998, dopolnjena z Direktivo 98/48 in Direktivo 2006/96/ES Sveta, v slovenski pravni red pa prenesena z Uredbo o postopkih notificiranja na področju standardov, tehničnih predpisov in postopkov za usklajevanje skladnosti (Uradni list RS, št. 66/00, 35/05 in 57/08, v nadaljevanju Uredba). Svoje stališče sodišče opira na opredelitev pojmov „storitev“ in „tehnični predpis“ (namen prej navedene direktive je namreč preverjanje združljivosti nacionalne zakonodaje s pravom EU, kolikor bi bila ovira za prost pretok storitev v tehničnem predpisu). Po 2. točki prvega odstavka 17. člena Uredbe je „storitev“ vsaka storitev informacijske družbe, to je vsaka storitev, ki se ponavadi opravlja odplačno, na daljavo, elektronsko in na posamično zahtevo prejemnika storitev. Izraz „tehnični predpis“ po 10. točki istega člena pomeni tehnične specifikacije in druge zahteve in pravila o storitvah, vključno z ustreznimi upravnimi akti, katerih upoštevanje je, pravno ali dejansko, obvezno pri trženju, opravljanju storitev, ustanovitvi izvajalca storitev ali pri uporabi v državi članici EU ali v njenem pretežnem delu, kot tudi zakone, druge predpise ali druge upravne akte držav, razen tistih, ki so navedeni v 23. členu Uredbe, in ki prepovedujejo proizvodnjo, uvoz, trženje ali uporabo nekega proizvoda oziroma prepovedujejo opravljanje ali uporabo storitev oziroma ustanovitev izvajalca storitve. Dejanski učinek uporabe določbe devetega odstavka 107. člena ZIS je konkreten in sicer je v tem, da določen ponudnik ne more ponujati iger na srečo po spletu, vendar pa to ni tista podlaga, ki bi ovirala unijsko svobodo opravljanja storitev. Storitev prirejanja spletnih iger na srečo in pogoji za opravljanje te storitve so urejeni v drugih določbah. Prepovedni učinek določbe devetega odstavka 107. člena ZIS je tako samo posledica izvajanja drugih določb. Zato po mnenju sodišča to ni tehničen predpis, kot ga šteje SEU (zadevi C 65/05, C 267/03), da bi bila potrebna njegova notifikacija.

Sodišče pa tudi ne sprejema tožbenega predloga, da bi prekinilo postopek odločanja v tej zadevi in sprožilo postopek za presojo ustavnosti določbe devetega odstavka 107. člena ZIS. Določba naj bi bila po mnenju tožeče stranke neustavna zato, ker bi jo bilo mogoče izvršiti le s pomočjo DPI tehnologije, kar pa bi pomenilo kršitev drugega odstavka 37. člena Ustave RS (varstvo tajnosti pisem in drugih občil). Sodišče ugotavlja, da deveti odstavek 107. člena ZIS ne določa metode omejitve dostopa do spletne strani, na kateri se prirejajo igre na srečo brez koncesije vlade, ampak le, da se dostop omeji, zato iz zatrjevanega razloga očitek neustavnosti ne vzdrži pravne presoje. Ureditev iz navedene določbe lahko vpliva na pravico iz 39. člen Ustave RS (svoboda izražanja), ki zajema svobodo izražanja misli, govora in javnega nastopanja, tiska in drugih oblik javnega obveščanja in izražanja ter vsakomur dopušča, da svobodno zbira, sprejema in širi vesti in mnenja. Po določbi drugega odstavka 15. člena Ustave RS je z zakonom mogoče predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin (tudi), če je to nujno zaradi same narave pravice ali svoboščine. Določba devetega odstavka 107. člena ZIS se po mnenju sodišča nanaša na način uresničevanja pravice do svobode izražanja v primerih, ko se uresničuje po elektronskih sredstvih komuniciranja, na katerih se nedovoljeno prirejajo igre na srečo. Iz že navedenih razlogov (varovanje javnega reda, preprečevanje kaznivih dejanj, varstvo potrošnikov) je v teh primerih poseg v pravico ustavnopravno opravičljiv.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Odločitev je sprejelo na seji in ni opravilo glavne obravnave, kot je predlagal tožnik, ker se dokazi, ki jih je predlagal, ne nanašajo na dejstva, pomembna za odločitev.

O stroških postopka pa je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče (med drugim) tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.