UPRS sklep I U 1716/2011

Tožba se zavrže.

Vrtec A., je tožnici izdal Potrdilo o prejemu vloge za sprejem otroka v Vrtec A. št. 602-380/2011 z dne 13. 5. 2011, v katerem je navedeno, da zavod potrjuje, da je dne 8. 4. 2011 prejel vlogo številka 380/2011 za sprejem otroka B.B., rojenega dne …. 3. 2011, v Vrtec A. z dnem 1. 3. 2012. Vrtec vodi otroka pod šifro: …. „Vlogo ste oddali po 31. marcu 2011, ko je potekel roka javnega vpisa za šolsko leto 2011/2012. Vašo vlogo, ki je bila oddana po roku, bomo shranili in obravnavali za sprejem v šolskem letu 2011/2012 samo v primeru, če bodo sprejeti vsi otroci s čakalnega seznama. O morebitni možnosti sprejema vas bomo pisno obvestili. V primeru, da vaša vloga za naš vrtec ne bo več aktualna, vas prosimo, da nas o tem obvestite. Dodatne informacije lahko pridobite na naši spletni strani /.../, po telefonu /.../ ali e-pošti /.../.“

Tožeča stranka je vložila tožbo, v kateri kot toženi stranki navaja Vrtec A. in Mestno občino Ljubljana, in na prvi strani tožbe navaja, da tožbo vlaga zoper dva akta in sicer zoper (prva točka) Sklep o zavrnitvi predloga za vrnitev v prejšnje stanje, št. 06-20/2011, z dne 6. 5. 2011, ki ga je izdala Komisija za sprejem otrok v vrtec in zoper Sklep št. 12-56/11 z dne 10. 6. 2011 Sveta zavoda vrtec A., s katerim je bila zavrnjena pritožba ter zoper (druga točka) Potrdilo o prejemu vloge za sprejem otroka v vrtec A., št. 602-380/2011.

Upravno sodišče je s sklepom v zadevi I U 1288/2011-7 z dne 5. 10. 2011 odločilo, da se upravni spor pod opr. št. I U 1288/2011 razdruži zaradi ločenega obravnavanja tako, da se tožba obravnava v ločenih postopkih in sicer v I U 1288/2011 se obravnava tožba zoper prvotoženo stranko Svet zavoda, Vrtec A., zoper sklep Komisije za sprejem otrok Vrtca A. št. 06-20/11 z dne 6. 5. 2011 (v zvezi s sklepom Sveta zavoda Vrtca A. št. 12-56/11 z dne 10. 6. 2011) in Potrdilo o prejemu vloge za sprejem otroka v Vrtec A. št. 602-380/2011 z dne 13. 5. 2011, v I U 1716/2011 pa se obravnava tožba zoper drugotoženo stranko Mestno občino Ljubljana, zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin v zvezi z 10. členom Zakona o vrtcih (Uradni list RS, št. 100/06-UPB2 s spremembami).

Predmet tega upravnega spora je torej samo tožba tožnice zoper Mestno občino Ljubljana zaradi kršitve človekovih pravic v zvezi z 10. členom Zakona o vrtcih (Uradni list RS, št. 100/05-UPB2 s spremembami in dopolnitvami).

V tožbi tožnica med drugim pravi, da naj Upravno sodišče predlogu za vrnitev v prejšnje stanje ugodi, ter razveljavi akta prve in druge stopnje kot tudi izdano Potrdilo o prejemu vloge za sprejem otroka v vrtec A. in vrne zadevo v ponovno odločanje, kjer se bo vloga za sprejem otroka v vrtec obravnavala kot pravočasna. Zaradi kršitve človekovih pravic in temeljnih svoboščin predlaga „ugotovitev kršitev spremembe posamičnega akta – potrdila o prejemu vloge za sprejem otroka v vrtec ter odpravo nezakonitega stanja in naložitev ustreznih ravnanj vrtca in občine.“ V tožbi tožnica pravi, da je dne 8. 4. 2011 oddala vlogo za sprejem otroka v vrtec s prilogami in, skupaj s predlogom za vrnitev v prejšnje stanje, kjer je navedla opravičljive razloge za zamudo roka za vložitev vloge, ki je iztekel dne 31. 3. 2011. Pod točko III. tožbe pa pravi, da je v času, ko je tekel pritožbeni rok zoper odločitev prvostopenjskega organa (sklep je prejela dne 7. 5. 2011) prejela Potrdilo o prejemu vloge za sprejem otroka v vrtec A. (Potrdilo) (datum prejema Potrdila: 15. 5. 2011), s katerim so jo obvestili, pod katero šifro se obravnava njena vloga in da jo bo Komisija obravnavala samo, če bodo sprejeti vsi otroci s čakalnega seznama. Potrdilo nima pravnega pouka, zato se zoper njega ni mogla pritožiti. Izdano je bilo pred dokončnostjo odločitve o predlogu za vrnitev v prejšnje stanje in je iz njega razvidno, da organ odločanja vloge sploh ni obravnaval. Izdajo takega obvestila sicer predvideva 10. čl. Odloka o sprejemu otrok v vrtec (Uradni list RS, št. 76/2010), vendar je v tem delu Odlok, posledično pa tudi izdani upravni akt, v nasprotju z Ustavo in sicer s 25. členom, ki govori o pravici do pravnega sredstva. Za primer, ko Komisija odkloni sprejem otroka v vrtec, je po Odloku predvideno pravno varstvo, za obravnavani primer, ko komisija vloge sploh ne vzame v obravnavo, pa je Odlok pomanjkljiv in v nasprotju z navedeno ustavno pravico. Predlaga, da se ugotovi navedena kršitev pravice tako zaradi preuranjene izdaje (izdaja pred dokončnostjo odločitve o predlogu za vrnitev v prejšnje stanje) in nespoštovanja ustavnih določb o pravnem varstvu ter odpravi izdano Potrdilo ter vzpostavi zakonito stanje. Poleg tega iz Potrdila ni razvidno, koliko vlog je bilo obravnavanih, koliko je bilo prostih mest in koliko je odklonjenih vlog, da bi sploh bilo mogoče preizkusiti navedbe o tem ali bo komisija vlogo sploh kdaj obravnavala ali ne. Po določilu 214. člena ZUP mora obrazložitev obsegati ugotovljeno dejansko stanje in dokaze. Obrazložitev bi tako morala obsegati vsaj še podatke, iz katerih bi bilo mogoče razbrati, kakšne so možnosti za sprejem otroka v vrtec na želeni datum. Potrdilo namreč ne pomeni zavrženja vloge, saj se bo po njegovem besedilu vloga obravnavala pod določenimi pogoji (če bodo sprejeti vsi čakajoči) in je nekakšen sui generis in za takšnega kot je bil izdan ni pravne podlage.

Ker pristojni organ vloge za sprejem otroka v vrtec sploh ni obravnaval, ji za naslednje leto ne pripadajo točke iz naslova čakanja po kriteriju št. 7. iz 27. člena Odloka, kar je do tožnice diskriminatorno, diskriminatorno pa je tudi do vseh tistih vlagateljev, katerim so se otroci rodili tik pred iztekom roka, določenega za vložitev vlog za sprejem v vrtec ali po njem. Taka obravnava je v nasprotju z določbo 10. člena Zakona o vrtcih, ki določa, da vrtec vloge sprejema celo leto, če pa jih neenakovredno obravnava (nekatere samo evidentira, druge pa obravnava in v primeru odklonitve točkuje z 10 točkami, ki se upoštevajo naslednje leto). Vloge, prejete med letom, so torej deležne različne obravnave. S tem pa je podana kršitev iz 14. člena Ustave, ki govori o enakosti pred zakonom. Otroci rojeni v različnih mesecih šolskega leta so tako obravnavani različno in nimajo enakih možnosti ne za sprejem v vrtec v želenem šolskem letu in ne za vključitev v naslednjem letu, če je njihovo vlogo organ samo vzel na znanje, ni je pa obravnaval in uvrstil na čakalni seznam, kot je to v tožničinem primeru. Neenakost se kaže v njenem primeru: mati, ki je rodila otroka npr. oktobra 2010, bo potrebovala varstvo otroka septembra 2011. Njena vloga se bo točkovala z veliko točkami (6) iz naslova otrokove starosti. Vloga tožnice, ker je rodila marca 2011 in bo potrebovala varstvo otroka februarja 2012, to je v istem šolskem letu, pa se bo v primeru ugoditve predlogu za vrnitev v prejšnje stanje obravnavala tako, da se bo starost otroka točkovala zgolj z 1 točko, kar skupno predstavlja slabše možnosti za vključitev otroka v vrtec. Ker se s starejšimi otroki zapolni oddelke vrtca že v začetku šolskega leta v celoti, otroci, ki bi potrebovali varstvo kasneje, pa so odklonjeni, v njenem primeru 6 mesecev nimajo možnosti varstva, saj je naslednja obravnava vlog šele za mesec september 2012. Za otroke, ki bi se v vrtec vključili med šolskim letom, bi morala biti rezervirana kvota mest v vrtcih in njihov sprejem zagotovljen, ne pa da se stremi k septembrski zapolnitvi vseh prostih mest, ostali otroci pa nimajo možnosti vključitve, zlasti sedaj, ko je v ljubljanskih vrtcih velikansko povpraševanje (po podatkih časopisa C. z dne 9. 7. 2011 je brez vrtca za šol. l. 2011/12, ko je kandidirala tudi sama, ostalo 2.034 otrok, od teh kar 273 takih, ki izpolnjujejo vse pogoje). S tem je podana kršitev tretjega odstavka 53. člena Ustave, saj po tej ustavni določbi država varuje družino in ustvarja za to varstvo potrebne razmere. Varstva pa so kot že rečeno deležni samo nekateri otroci in to tisti, ki so starejši, tj. rojeni v začetku šolskega leta, tisti, ki so rojeni proti koncu šolskega leta pa so iz javnega varstva izključeni. V tem je najti tudi elemente neenakosti pred zakonom. Družine z otroki, ki niso rojeni v začetku šolskega leta, so v slabšem položaju. Poleg tega nastanejo neenakosti tudi med družinami, kjer sta oba starša zaposlena in tistimi, kjer nista. Zaposlitev staršev namreč ni uvrščena med kriterije in so zaposleni starši v tem pogledu diskriminirani, saj nimajo alternative, da bi npr. otroke pazili sami. Kljub temu, da bi otroka vozili tudi v vrtec tretje izbire, možnosti vključitve nimajo zgolj zato, ker je otrok rojen kasneje v šolskem letu in prosta mesta zapolnijo v celoti že starejši otroci. Upoštevaje status zaposlitve pa varstvo nujno potrebujejo. Zato je potrebno ugotoviti kršitev pravice do enakosti in odpraviti nezakonito stanje. Pod točko IV tožbe tožnica pravi, da je po 10. členu Zakona o vrtcih občina dolžna začeti postopek za zagotovitev dodatnih prostih mest v javnem vrtcu ali razpisati koncesijo, če na območju občine stalnega prebivališča staršev ni dovolj prostih mest, starši tolikšnega števila otrok, kot je potrebno za en oddelek pa izrazijo interes za vključitev. Občina se ne more izogniti obveznosti zagotavljanja varstva za vse otroke, ob zadosti velikem povpraševanju in nima možnosti odločati se, ali bo ustanovila nove oddelke ali ne. To je njena zakonska dolžnost, ki pa je lahko izpolnjena le, če občina odpre zadosti oddelkov in to pravočasno. Določbe 20. člena do 20.f člena Zakona o vrtcih, ki govorijo o obravnavi vlog, postopku odločanja, je potrebno razlagati v kontekstu 10. člena istega zakona, kar pomeni, da se te določbe nanašajo tudi na postopek v novoodprtih oddelkih, ki jih občina odpre ob zadostnem povpraševanju in ne, da je postopek končan, ko so obstoječa mesta zapolnjena. Te določbe ne pomenijo, da se presežno število vlog ne obravnava oziroma odkloni, kot izhaja iz Potrdila pač pa se ob odprtju novih oddelkov opravi izbor za zainteresirane kandidate. Interes za vključitev je izrazila z vlogo z dne 8. 4. 2011, ko otrok ni bil star še niti 1 mesec, in sicer za sprejem z marcem 2012. Tak interes je za šolsko leto 2011/12 izrazilo še na stotine staršev odklonjenih otrok. Dvoma o tem, da bi občina pravočasno morala odpreti zadostno število novih oddelkov ni. Iz besedila Potrdila o prejemu vloge izhaja, da se bo tožničina vloga obravnavala samo, če bodo v vrtec predhodno vključeni vsi otroci s čakalnega seznama, in ne, kot bi bilo potrebno, da bo občina začela s postopkom odpiranja novih oddelkov oziroma podelitve koncesije, in jo bo ob odprtju oziroma zagotovitvi mesta pozvala k vpisu. Takega obvestila ni prejela. Glede na to, da mora občina slediti demografskim gibanjem in ustrezno reagirati ob povečanju potreb svojih občanov glede vključitve otrok v vrtec, pa tega ni storila, je podana kršitev obveznosti občine, zoper katero pa nima pravnega varstva. Da bi občina to obveznost izpolnila, tožnice vse do sedaj ni seznanila, četudi je med zainteresiranimi kandidati. Skladno z 10.a členom Zakona o vrtcih so predvidene tudi olajšave za prostore, da se lahko izvaja dejavnost vrtca (ni potrebno spreminjati namembnost dejavnosti), kar pomeni, da je zakonodajalec predvidel možnost dodatnih potreb po vključitvi otrok v vrtec upoštevaje nihanje natalitete, vendar občina ni pravočasno storila vsega zakonsko določenega za zagotovitev potrebnih mest v vrtcih za svoje občane.Tudi iz navedenih razlogov je potrebno ugotoviti kršitev človekovih pravic s strani občine in zagotoviti njihovo spoštovanje in tako vzpostaviti zakonito stanje.

Tožnica prosi za prioritetno odločanje, saj bo le ob pravočasni odločitvi tožničin otrok imel možnost vključitve v vrtec v marcu 2012, ko se bo vrnila na delovno mesto. V primeru preveč dolgotrajnega postopka pred sodiščem, bi bila namreč vsakršna odločitev brezpredmetna, saj po izteku dopusta za nego in varstvo, hčerke ne bo imela kam dati v varstvo, kar predstavlja hudo stisko in veliko dilemo odločanja med družinskim in poklicnim življenjem, saj se ob odklonitvi pravočasnega sprejema v vrtec oba izkažeta za nezdružljiva, kljub ustavni pravici iz tretjega odstavka 56. člena. Zasebni vrtci so namreč tako dragi (od 450,00 EUR/mesec).

V odgovoru na tožbo Mestna občina Ljubljana navaja, da tožeča stranka v tožbi (v delu, ki je predmet tega postopka) toženi stranki očita, da je ravnala v nasprotju z 10. členom ZVrt in da se občina ne more izogniti obveznosti zagotavljanja varstva za vse otroke in ob zadosti velikem povpraševanju nima možnosti odločati se ali bo ustanovila nove oddelke ali ne. Tožnica je interes izrazila z vlogo z dne 8. 4. 2011 za šolsko leto 2011/2012, doslej pa ni prejela obvestila, da bo občina začela s postopkom odpiranja novih oddelkov. S tem naj bi tožena stranka kršila človekove pravice tožnice. Tožena stranka uvodoma opozarja, da niso izpolnjeni pogoji za vodenje postopka na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1, zato je potrebno tožbo tožeče stranke zavreči. V primeru, da stranka nima možnosti vložiti tožbe za presojo zakonitosti (in ustavnosti) posamičnega upravnega akta, ima možnost vložiti tožbo na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 zoper dejanje javno-pravnega subjekta, če je javno-pravni subjekt z dejanjem kršil človekove pravice in če stranka nima na razpolago drugega sodnega varstva pred sodiščem. V konkretnem primeru tem pogojem ni zadoščeno, saj ima tožeča stranka možnost izpodbijati posamične upravne akte oziroma dejanja v rednem upravnem sporu. Tožeča stranka je tako tožbo tudi vložila; zakonitost izpodbijanih upravnih aktov je stvar presoje naslovnega sodišča v postopku med tožnico in Vrtcem A., ki je akte izdal, pri naslovnem sodišču pa se ta postopek, kot že omenjeno, vodi pod opr. št. I U 1288/2011. Nemožnost subsidiarnega upravnega spora zaradi varstva ustavnih pravic v primerih, ko je zagotovljeno drugo sodno varstvo, konkretno v rednem upravnem sporu, v katerem je mogoče zahtevati odpravo izpodbijanega akta, je torej določena že z zakonom (4. člen ZUS-1, o tem pa obstaja tudi obširna sodna praksa Vrhovnega sodišča RS (prim. npr. sklep I Up 561/2007 z dne 28. 8. 2008, I Up 394/2008 z dne 14. 8. 2008, X Ips 514/2008 z dne 21. 1. 2009, I Up 157/2009 z dne 23. 4. 2009) in tudi Ustavnega sodišča RS (prim. odločbo Ustavnega sodišča RS v zadevi Up 2762/08 z dne 18. 3. 2009). Omenjeno pravilo subsidiarnosti sodnega varstva iz prvega odstavka 4. člena ZUS-1 oziroma drugega odstavka 157. člena Ustave velja zato, ker kadar sodišče presoja zakonitost upravnega akta, mora kot kriterij presoje zakonitosti upoštevati tudi morebitne ugovore v zvezi s kršitvami človekovih pravic (bodisi ustavnih, bodisi zakonitih), saj se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi Ustave in je zagotovljeno sodno varstvo človekovih pravic in odprava posledic njihove kršitve (prvi in četrte odstavek 15. člena Ustave). Tožeča stranka se v tožbi sklicuje na kršitve človekovih pravic, vendar pa določno ne navede, katere ustavno varovane človekove pravice naj bi ji bile v konkretnem primeru kršene. Prav tako tožeča stranka tudi ni postavila kakršnegakoli zahtevka v zvezi z domnevno kršitvijo človekovih pravic, ampak se njen tožbeni zahtevek nanaša zgolj na razveljavitev (pravilno odpravo) izpodbijanih upravnih aktov. Iz tožbenih navedb je sicer mogoče razbrati, da tožeča stranka meni, da so ji bile ustavne pravice kršene s tem, ko tožena stranka ni zagotovila zadostnega števila mest v javnih vrtcih, tako da bi bili vanje sprejeti vsi, ki so za sprejem zainteresirani. Tožeča stranka se izrecno sklicuje na 10. člen Zvrt. Tožena stranka v prvi vrsti poudarja, da 10. člen ZVrt ne predstavlja normativizacije katere od človekovih pravic, ki jih zagotavlja Ustava RS. V Ustavi RS ni pravice otrok oziroma njihovih zakonitih zastopnikov in na drugi strani obveznosti (javnega) vrtca, da sprejme vsakega otroka, ki izrazi interes, in tudi ni obveznosti občine, da zagotovi takšno organizacijo vzgojno-varstvene dejavnosti, da nobenemu otroku ni zavrnjen vpis v vrtec. Take individualne pravice ali iztožljive obveznosti Ustava RS ne predvideva. Sklicuje se na sodbi Upravnega sodišča RS v odločbah opr. št. I U 1238/2009 z dne 12. 11. 2009 in opr. št. I U 1263/2009 z dne 16. 9. 2009. Neodvisno od zgoraj navedenega pa tožena stranka poudarja, da tudi sicer ne držijo navedbe tožeče stranke, da je Mestna občina Ljubljana opustila obveznosti, ki ji jih nalaga 10. člen ZVrt. Premajhno število prostih mest v vrtcih je dejansko vseslovenski problem, k reševanju tega problema na svojem območju pa Mestna občina Ljubljana pristopa skrajno odgovorno in v celoti v skladu z zakonskimi obveznostmi iz 10. člena ZVrt. Neresnične so navedbe tožeče stranke, da tožena stranka ni storila ničesar, da bi reagirala na povečanje potreb svojih občanov glede vključitve otrok v javne vrtce in zagotovila povečanje števila mest v javnih vrtcih na območju občine. Tožena stranka vsako leto povečuje število mest v javnih vrtcih in tudi letos ni nič drugače. Mestni svet Mestne občine Ljubljana je tako dne 4. 7. 2011 sprejel Sklep o javnem razpisu za dodelitev koncesij za opravljanje javne službe na področju predšolske vzgoje, iz gradiva, ki ga je Mestni svet obravnaval pa je razvidno, da ta odločitev temelji prav na zakonski podlagi 10. člena ZVrt. Javni razpis za dodelitev koncesije za izvajanje programa za predšolske otroke je bil tudi že objavljen v Uradnem listu RS, št. 64/2011 z dne 12. 8. 2011. Tožena stranka torej je postopala v skladu z določbo 10. člena ZVrt in že v mesecu maja začela s postopkom za dodelitev koncesije, s čimer bo zagotovila odprtje novih oddelkov. Da tožena stranka stremi k rešitvi problema pomanjkanja mest v vrtcih pa dokazuje tudi Strategija razvoja vzgoje in izobraževanja v Mestni občini Ljubljana za obdobje 2009 – 2019, v kateri tožena stranka kot glavni cilj na področju predšolske vzgoje izpostavlja prav zagotovitev zadostnih prostorskih in drugih zmogljivosti v vrtcih. Glede navedb o domnevni nezakonitosti oziroma neustavnosti Odloka o sprejemu otrok v vrtec tožena stranka opozarja, da so tožbene navedbe v tej smeri brez pravne in dejanske podlage, prav tako pa pripominja, da tožeča stranka ne more izpodbijati splošnega pravnega akta v upravnem sporu, zaradi česar so njene navedbe v tožbi tudi neupoštevne. Za presojo ustavnosti in zakonitosti splošnih in abstraktnih pravnih norm je pristojno izključno Ustavno sodišče RS, med tem, ko je namen varstva strank v upravnem sporu zagotoviti neodvisno sodno kontrolo zakonitosti posamičnih in konkretnih (dokončnih) upravnih aktov. Odlok o sprejemu otrok v vrtec tudi sicer ne vsebuje nikakršnih neustavnih ali nezakonitih določb, kot zatrjuje tožeča stranka. Že Zakon o vrtcih namreč določa, da vrtec najmanj enkrat letno objavi javni vpis novincev za naslednje šolsko leto, in torej v taki ureditvi ni prav nič nezakonitega. Prav tako zakon izrecno določa, da sestavo komisije za sprejem otrok ter kriterije za sprejem otrok v vrtec določi občina kot ustanoviteljica na predlog sveta vrtca, kriteriji pa se določijo s točkami. Glede zatrjevane diskriminacije pa tožena stranka ponovno poudarja, da v predmetni zadevi ne gre za temeljno (ustavno) človekovo pravico do prepovedi diskriminacije na podlagi starosti v smislu prvega odstavka 14. člena Ustave, ker v pravnem redu Republike Slovenije ni ustavne pravice do sprejema prijavljenega otroka v vrtec ne glede na zmogljivost v vrtcu, kot je v drugi zadevi izrecno presodilo tudi že naslovno sodišče. Glede na navedeno tožena stranka predlaga, da naslovno sodišče tožbo tožeče stranke zavrže oziroma, podredno, kot neutemeljeno zavrne.

Tožba se zavrže.

Tožnica je vložila tožbo zoper toženo stranko, ker le-ta po tožničinem mnenju ni izpolnila obveznosti iz 10. člena ZVrt in ni pravočasno odprla zadosti oddelkov v vrtcih glede na potrebe občanov. Tožeča stranka pravi, da v zvezi s to opustitvijo potrebnih dejanj s strani tožene stranke tožeča stranka nima pravnega sredstva, razen tožbe zaradi kršitve človekovih pravic, s čimer tožeča stranka cilja na subsidiarni upravni spor po 1. odstavku 4. člena ZUS-1 oziroma po 2. odstavku 157. člena Ustave.

O pravni naravi zahtevka v zvezi z 10. členom ZVrt v povezavi z ustavnimi pravicami in o možnostih za njihovo sodno varstvo v upravnem sporu je Upravno sodišče v upravno-sodni praksi že izpeljalo pravna stališča in interpretacije, ki so relevantne tudi za obravnavani upravni spor, in jih sodišče z vidika potreb tega upravnega spora povzema v nadaljevanju (sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 1263/2009-27 z dne 16. 9. 2009):

»V upravnem sporu je sodišče pristojno za presojo zakonitosti izpodbijanega akta (2. člen ZUS-1, 1. odstavek 157. člena Ustave), ki posega v pravni položaj tožeče stranke. Le v primeru, da stranka nima možnosti vložiti tožbe za presojo zakonitosti (in ustavnosti) posamičnega (upravnega) akta, ima možnost vložiti tožbo na podlagi 1. odstavka 4. člena ZUS-1 oziroma 2. odstavka 157. člena Ustave zoper dejanje javno-pravnega subjekta, če je javno-pravni subjekt z dejanjem kršil človekove pravice in če stranka nima na razpolago drugega sodnega varstva pred drugim sodiščem (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2762/08 z dne 18. 3. 2009, sklepi vrhovnega sodišča RS v zadevah: I Up 394/2008 z dne 14. 8. 2008, I Up 561/2007 z dne 28. 8. 2008, X Ips 514/2008 z dne 21. 1. 2009, I Up 157/2009 z dne 23. 4. 2009). V upravnem sporu sodišče presoja upravni akt v mejah tožbenega predloga, ni pa vezano na tožbene razloge (1. odstavek 40. člena ZUS-1) /.../. V Ustavi Republike Slovenije ni pravice otrok oziroma njihovih zakonitih zastopnikov in na drugi strani obveznosti (javnega) vrtca, da sprejme vsakega otroka, ki izrazi interes, in tudi ni obveznosti občine, da zagotovi takšno organizacijo vzgojno-varstvene dejavnosti, da noben otrok ni zavrnjen v določenem obdobju. Te individualne pravice ali iztožljive obveznosti javno-pravnega subjekta v Ustavi ni. V Ustavi so zgolj programske norme, da država varuje družino, materinstvo, očetovstvo, otroke ter ustvarja za to potrebne razmere (3. odstavek 53. člena Ustave), da ustvarja razmere, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstva svojih otrok (2. odstavek 55. člena Ustave) in da ustvarja možnosti za zaposlovanje (66. člen Ustave). Na podlagi teh določil torej ni mogoče izpeljati iztožljive pravice, da država ali občina zagotovita sprejem vseh zainteresiranih otrok v javni vrtec, tako da javni vrtec vsakega zainteresiranega otroka tudi sprejme na podlagi posamičnega akta. Omenjene iztožljive pravice oziroma obveznosti države ne daje niti določba, po kateri otroci uživajo posebno varstvo in skrb (1. odstavek 56. člena Ustave) /.../ Iztožljiva pa je ustavna pravica, po kateri imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke (1. odstavek 54. člena Ustave). Vendar tudi iz te sicer iztožljive pravice ni mogoče izpeljati sklepa, da gre v predmetni zadevi za zahtevek v zvezi z materialno (vsebinsko) ustavno pravico zahtevati sprejem otroka v javni vrtec. Kajti, določba 1. odstavka 54. člena Ustave prepoveduje javno-pravnim subjektom, da se (prekomerno) ne vmešavajo v izvrševanje starševske pravice, ki vključuje vzdrževanje in vzgojo otroka, ne nalaga pa iztožljive in konkretne pozitivne obveznosti državi, da mora zagotoviti vse pogoje za to, da so vsi zainteresirani otroci vključeni v javne vrtce. Iz Zakona o financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI, Uradni list RS, št. 12/1996 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) izhaja, da ta zakon ureja pogoje za opravljanje ter določa način upravljanja in financiranja predšolske vzgoje (1. alinea 1. odstavka 1. člena ZOFVI). Med izvajalce predšolske vzgoje pa ZOFVI in ZVrt, ki je specialen predpis, uvrščata vrtce in zasebnike, predšolska vzgoja pa je možna tudi na domu (1. in 2. odstavek 6. člena ZOFVI, 1. člen ZVrt); javno mrežo sestavljajo javni vrtci ter zasebni vrtci in zasebniki s koncesijo (1. odstavek 11. člena ZOFVI). Iz teh določb izhaja, da vzgojno-varstveno dejavnost zagotavljajo javni vrtci in zasebni izvajalci, starši pa morajo imeti možnost izbire (8. alinea 2. člena ter drugi del 2. odstavka 11. člena ZOFVI, 5. alinea 3. člena ZVrt, 1. odstavek 9. člena ZVrt). Določilo 1. odstavka 9. člena ZVrt pravi, da imajo starši pravico izbrati programe predšolske vzgoje za svoje otroke v javnem in zasebnem vrtcu. Vendar to ne pomeni, če starši izberejo določen javni vrtec, da imajo potem v vsakem primeru tudi pravico, da je njihov otrok v tak vrtec sprejet, ne glede na zmogljivosti tega vrtca. Starši oziroma zakoniti zastopniki imajo le pravico, da izberejo, v kateri vrtec želijo vpisati otroka, in jim te izbire javno-pravni subjekt ne more vsiliti. Z vidika obravnavanega vprašanja pravne narave tožničinega zahtevka pa vzbuja določen interpretativni dvom določilo prvega dela 2. odstavka 11. člena ZOFVI, ki pravi, da „mora biti javna mreža vrtcev organizirana tako, da omogoča staršem in otrokom dostopnost“ /.../. V kontekstu tožbenih argumentov se namreč postavlja vprašanje, kaj pomeni pojem „dostopnost“. Ali „dostopnost“ pomeni, da vsak otrok mora biti sprejet v javni vrtec, če izrazi interes, ali pa „dostopnost“ pomeni, da se vsak otrok lahko pod enakimi pogoji prijavi in poteguje za sprejem v vrtec v ustreznem postopku? Da je zakonodajalec izbral drugo varianto, nakazuje že ZOFVI, ki pravi, da se javni vrtec „lahko“ ustanovi, če je zagotovljena vključitev vsaj desetih oddelkov otrok (1. odstavek 44. člena ZOFVI). ZOFVI pa ne določa pogojev, pod katerimi občina (ali država) mora ustanoviti javni vrtec. Potrditev, da je nesporno bila takšna volja zakonodajalca, je v določilu 3. odstavka 20. člena ZVrt, ki je specialen predpis na področju vzgoje, in zato glede na zgoraj citirane določbe Ustave sodišče ne vidi neskladja med navedeno razlago prvega dela 2. odstavka 11. člena ZOFVI in Ustavo. Poglavje II. ZVrt namreč ureja situacije in postopek, ko vzgojno-varstveni zavod zavrne vpis otroka v vrtec zaradi pomanjkanja prostih mest (določila 20. člena, 20.a člena in 20.b člena ZVrt). Takšno interpretacijo potrjuje tudi določilo 2. člena ZVrt, po katerem so temeljne naloge vrtcev „pomoč“ staršem pri celoviti skrbi za otroke, izboljšanje kvalitete življenja družin in otrok /.../ Gre torej za „pomoč“ in ne za iztožljivo materialno pravico otrok in staršev oziroma obveznost javno-pravnih subjektov, da sprejmejo vsakega prijavljenega otroka v vrtec. Na enak način tudi določilo 6. alinee 2. odstavka 21. člena Zakona o lokalni samoupravi (ZLS, Uradni list RS, št. 72/1993 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) pravi, da občina za zadovoljevanje potreb svojih prebivalcev „pospešuje“ službe za predšolsko varstvo. Poseben zahtevek „sui generis“ pa lahko prizadeti starši vložijo po 10. členu ZVrt, vendar pa to določilo nalaga določene obveznosti občini, če starši izrazijo interes, vrtec pa nima prostih mest« /.../.

Razlika med pravno situacijo v zadevi I U 1263/2009-27 in predmetnim upravnim sporom je v tem, da tožnica v zadevi I U 1263/2009-27 ni vložila tožbe po 1. odstavku 4. člena ZUS-1 zoper občino v zvezi z obveznostjo občine na podlagi 10. člena ZVrt, ampak je v tožbi zoper akte pristojnih organov vzgojno-varstvenega zavoda uveljavljala tudi zahtevek na ugotovitev kršitve pravice do prepovedi diskriminacije v zvezi s sprejemom v vrtec. Ker se tudi domnevna kršitev človekove pravice do prepovedi diskriminacije mora obravnavati v okviru upravnega spora po 2. členu ZUS-1, je zato sodišče v zadevi I U 1263/2009-27 na podlagi klavzule subsidiarnosti zahtevek na ugotovitev kršitve človekove pravice po 1. odstavku 4. člena ZUS-1 zavrglo.

V obravnavanem upravnem sporu pa ni podana ista pravna situacija, kajti v tem upravnem sporu je tožnica vložila tožbo zoper občino v zvezi z njenimi obveznostmi po 10. členu ZVrt in je zahtevala odpravo nezakonitega stanja in naložitev ustreznih ravnanj (vrtca in) občine; sodišče pa je že pojasnilo, da je bilo s sklepom Upravnega sodišča v zadevi I U 1288/2011-7 z dne 5. 10. 2011 odločeno, da pravice oziroma pravni interesi tožnice v zvezi s Potrdilom niso predmet sodnega varstva v tem upravnem sporu, ampak so predmet sodnega varstva v upravnem sporu, ki se vodi pod opr. št. I U 1288/2011, saj Potrdila ni izdala Mestna občina Ljubljana, ki je tožena stranka v tem upravnem sporu. Tožeča stranka ima prav, da zoper opustitve ali dejanja v zvezi z 1. odstavkom 10. člena ZVrt tožeča stranka nima drugega sodnega varstva, kot tožbo po določbi 1. odstavka 4. člena ZUS-1 in tožeča stranka svojih pravnih koristi oziroma pravic, za katere smatra, da ji pripadajo oziroma da izvirajo iz 1. odstavka 10. člena ZVrt, ne more uveljavljati s tožbo zoper upravne akte, ki so predmet presoje v upravnem sporu pod opr. št. I U 1288/2011. Zato sodišče ne more zavreči tožbe v tem upravnem sporu na podlagi klavzule subsidiarnosti sodnega varstva v upravnem sporu po 1. odstavku 4. člena ZUS-1. Določeno dejanje ali opustitev občine v zvezi s 1. odstavkom 10. člena ZVrt namreč lahko pomeni poseg v določeno človekovo pravico in temeljno svoboščino. Sodišče je zato tožbo tožnice sprejelo v obravnavo na podlagi 1. odstavka 4. člena ZUS-1. Vendar pa že v naslednjem koraku sodne presoje sodišče ugotavlja, da tožnica v tožbi ni izkazala, da bi določeno nezakonito dejanje ali opustitev tožene stranke poseglo v tožničino temeljno človekovo pravico. Deloma to izhaja iz obrazložitve oziroma interpretacije ustavnih in zakonskih določb, ki jih je sodišče že povzelo iz sodbe v zadevi I U 1263/2009-27, deloma pa so za to ugotovitev relevantna tudi naslednja pravna stališča iz omenjene sodbe Upravnega sodišča v zadevi I U 1263/2009-27:

„Človekove pravice in temeljne svoboščine so tiste, ki so določene v Ustavi, ker določilo 1. odstavka 15. člena Ustave pravi, da se človekove pravice in temeljne svoboščine uresničujejo neposredno na podlagi Ustave, in ker to smiselno izhaja tudi iz 2. in 3. odstavka 15. člena ter 1. odstavka 16. člena Ustave. Po ustaljeni ustavno-sodni praksi je treba med človekove pravice in temeljne svoboščine šteti tudi tiste temeljne človekove pravice, ki so iztožljive na podlagi obvezujočih in neposredno uporabljivih mednarodnih pogodb. Pravica do vpisa in sprejema otroka v vrtec ne glede na zmogljivosti vrtca ni takšna iztožljiva pravica iz mednarodne pogodbe niti v smislu pravice do enakega obravnavanja ne glede na katero koli osebno okoliščino, pri čemer je sodišče upoštevalo, da obravnavani primer ni relevanten z vidika prava Evropske unije, ker v sporu ni potrebnega medržavnega elementa („cross-border effect“). Iz tega sledi, da je treba določbo 5. odstavka 15. člena Ustave razlagati tako, da določene ustavne pravice, ki je urejena v zakonu tako, da vzpostavlja večji obseg varstva, kot to izhaja iz Ustave, ali pa določene pravice iz mednarodne pogodbe, ki zagotavlja višjo stopnjo varstva od ustavne pravice, ali pa je v Ustavi sploh ni, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta Ustava ne priznava, ali da jo priznava v manjši meri. Vendar pa ta ustavna klavzula velja samo za določbe o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah in zato ne velja za določbo 2. odstavka 157. člena, po kateri odloča o upravnem sporu pristojno sodišče tudi o zakonitosti posamičnih dejanj, s katerimi se posega v ustavne pravice posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Zato sodišče nima ustrezne podlage, da bi tudi tiste materialne (vsebinske) pravice, ki jih uzakoni zakonodajalec, pa jih ni v Ustavi, kot je primer tudi z obravnavanim zahtevkom tožeče stranke, štelo za „človekove pravice in temeljne svoboščine“ še posebej zaradi tega ne, ker potem ne bi bilo potrebne hierarhije med ustavnimi človekovimi pravicami in svoboščinami, ki gredo človeku kot človeku ali človeku kot državljanu, in ki so kodificirane v Ustavi kot najvišjem pravnem aktu, in drugimi pravicami, ki so kodificirane zgolj v zakonu. V tem smislu je treba razlagati tudi pojem „človekove pravice in temeljne svoboščine“ iz 1. odstavka 4. člena ZUS-1 /.../ Po tem določilu v upravnem sporu odloča sodišče tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

Ker tožničin zahtevek za sprejem v vrtec ni ustavna človekova pravica oziroma temeljna svoboščina“ (sodba v zadevi I U 1263/2009-27), kakršno koli diskriminacijo pri vpisu tudi na podlagi splošnih predpisov, pa tožeča stranka lahko uveljavlja znotraj upravnega spora zoper posamične upravne akte organov vzgojno-varstvenega zavoda, ki so ji bili izdani v konkretnih postopkih in ker tudi tožničin zahtevek v tem upravnem sporu na odpravo nezakonitega stanja in naložitev ustreznih ravnanj občine v zvezi z obveznostmi občine iz 1. odstavkom 10. člena ZVrt ni ustavna človekova pravica, je sodišče tožbo zavrglo, ker zatrjevana opustitev dejanja tožene stranke ni takšen akt, ki bi ga tožnica lahko izpodbijala na podlagi 1. odstavka 4. člena ZUS-1 (4. točka 1. odstavka 36. člena ZUS-1).

Ob tem sodišče ni spregledalo dejstva, da je tožnica v tožbi uveljavljala, da ni obveščena o tem, kaj je tožena stranka naredila v zvezi z obveznostmi iz 1. odstavka 10. člena ZVrt; tožena stranka pa je v odgovoru na tožbo pojasnila, da je svojo obveznost, ki sicer na drugi strani ne odgovarja kakšni ustavni pravici tožnice, izvrševala s tem, da je tudi letos povečala število mest v vrtcih, da je tožena stranka dne 4. 7. 2011 sprejela sklep o javnem razpisu za dodelitev koncesije za opravljanje javne službe na področju predšolske vzgoje, da je bil ta javni razpis že objavljen v Uradnem listu dne 12. 8. 2011 in da je tožena stranka sprejela Strategijo razvoja vzgoje in izobraževanja v Mestni občini Ljubljana za obdobje od 2009 do 2019. Tožeča stranka na ta pojasnila v odgovoru na tožbo ni odgovorila.

Na tej podlagi je sodišče tožbo zavrglo (4. točka 1. odstavka 36. člena ZUS-1 v zvezi z 1. odstavkom 4. člena ZUS-1).