UPRS sklep III U 237/2012

I. Tožba se zavrže.
II. Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrže.
III. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

1V tožbi tožeča stranka navaja, da je tožena stranka na svoji spletni strani dne 22. 6. 2012 objavila Javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje javne službe na področju raziskovalne dejavnosti v obliki raziskovalnih programov (v nadaljevanju Javni razpis). Tožeča stranka je zavod, katerega interes je, da bi na podlagi izpodbijanega Javnega razpisa pridobila koncesijo za izvajanje javne službe na področju raziskovalne dejavnosti v obliki raziskovalnih programov, s čimer izkazuje pravni interes za vložitev predmetne tožbe. Tožbo vlaga na podlagi prvega odstavka 4. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), saj gre za dejanje organa, ki posega v človekove pravice in svoboščine in ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Tožeča stranka izpodbija Javni razpis zaradi nepravilne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določil postopka ter posledično zaradi kršitve človekovih pravic.

2Razpis v drugem odstavku 4. točke, ki določa subjekte, ki se lahko prijavijo na Javni razpis, določa, da je razpis namenjen raziskovalnim organizacijam s koncesijo (torej raziskovalnim organizacijam, ki nimajo statusa javne raziskovalne organizacije), ki se jim v letu 2012 iztečejo pogodbe o financiranju raziskovalnih programov, sklenjene za obdobje od 1. 1. 2009 do 31. 12. 2012. Ta pogoj je nezakonit, saj ga ne določa niti Zakon o raziskovalni in razvojni dejavnosti (v nadaljevanju ZRRD) in ne Pravilnik o koncesiji za izvajanje javne službe na področju raziskovalne dejavnosti (v nadaljevanju Pravilnik). V nadaljevanju tožeča stranka navaja 38. člen ZRRD, ki pravi, da se koncesija podeli na podlagi javnega razpisa, pri čemer morajo koncesionarji izpolnjevati pogoje, ki so z navedenim zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi določeni za programsko financiranje javne raziskovalne organizacije v delu, ki se nanaša na programsko financiranje. Podrobneje podelitev koncesije ureja Pravilnik. V določbah navedenih predpisov kot enega od razpisnih pogojev za pridobitev koncesije ni najti določbe, da lahko koncesijo pridobijo samo tisti kandidati, ki so koncesijo pridobili že v preteklosti oziroma jo še imajo. Ta zahteva je nezakonita in v nasprotju z ustavno določbo o podjetništvu (pravica do svobodne gospodarske pobude).

3Tožena stranka je pri objavi razpisa upoštevala sklep o javnem razpisu za podelitev koncesij v letu 2012 za raziskovalne in infrastrukturne programe, ki ga je dne 5. 6. 2012 na podlagi Pravilnika o postopkih (so)financiranja, ocenjevanja in spremljanja izvajanja raziskovalne dejavnosti izdal minister za izobraževanje, znanost, kulturo in šport. Tudi ta sklep je nezakonit in diskriminatoren. Noben podzakonski akt oziroma posamični akt državnega organa ne more spremeniti zakonskih določb in potencialnim kandidatom postavljati drugačnih zahtev kot jih postavlja zakon. Zato tožeča stranka meni, da sodišče navedenega sklepa ne more upoštevati in ga mora izključiti po načelu exceptio illegalis. Očitno je, da je navedeni sklep ministra, kot tudi Javni razpis, ki ga s tožbo izpodbija tožnik protiustaven ter krši temeljne, z ustavo zagotovljene človekove pravice s tem, ko izvaja tovrstno diskriminacijo. Po mnenju tožeče stranke je sporni razpisni pogoj v nasprotju s samim inštitutom podeljevanja koncesij, kot tudi z načinom podeljevanja koncesij v postopku javnega razpisa, saj ne omogoča izbire ponudnika oziroma izvajalca koncesije, ki bi bil najustreznejši temveč omogoča zgolj pridobitev koncesije vedno istim izvajalcem.

4Iz 7. točke razpisa je razvidno, da je prijavno vlogo mogoče oddati z izpolnitvijo obrazca na spletnem portalu Agencije eObrazci. Ker tožeča stranka ne izpolnjuje razpisnega pogoja, ni vključena na seznam organizacij, ki jih je po navedenem kriteriju objavila tožena stranka. Ob tem tožeča stranka še navaja, da so na seznamu tudi nekatere organizacije, ki sploh niso imele sklenjene pogodbe o financiranju raziskovalnih programov. Odločanje o tem, katera organizacija sploh lahko kandidira na navedenem razpisu, je iz strani tožene stranke povsem arbitrarno, s čemer je kršena vrsta pravic, ki jih sicer zagotavlja Ustava. Ker je oddaja vloge na podlagi objavljenega razpisa možna zgolj z izpolnitvijo obrazca na spletnem portalu Agencije, kar pa tistim organizacijam, ki niso uvrščene na sporni seznam, ki ga je objavila tožena stranka, sploh ni fizično omogočeno. Prijave na navedeni razpis morajo biti oddane do vključno 23. 7. 2012 do 12. ure.

5Z izpodbijanim razpisom ter aktom ministra je kršena ustavno zagotovljena pravica do svobodne gospodarske pobude ter s 74. členom Ustave prepovedana dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki v nasprotju z zakonom omejujejo konkurenco. Z navedenim načinom določanja nedopustnega razpisnega pogoja tožena stranka omejuje možnost prijave novim upravičencem, s čimer je kršeno ustavno načelo enakosti pred zakonom.

6Očitno je, da je I sklop razpisa diskriminatoren in pripravljen zgolj za določene prijavitelje, ki so v naprej znani, kar pa glede na sam namen razpisa predstavlja njegovo nezakonitost ter kršitev ustavnega načela enakosti. Zato tožeča stranka sodišču predlaga, da Javni razpis za podelitev koncesije za izvajanje javne službe na področju raziskovalne dejavnosti v obliki raziskovalnih programov, objavljen dne 5. 6. 2012 na spletni strani tožene stranke odpravi in toženi stranki vrne v ponovni postopek ter da naloži plačilo stroškov toženi stranki.

7Hkrati s tožbo tožeča stranka vlaga tudi predlog za izdajo začasne odredbe, saj bi ji z izvršitvijo izpodbijanega javnega razpisa nastala težko popravljiva škoda. Pridobitev navedene koncesije zagotavlja ustrezno konkurenčnost na tržišču. Podeljevanje koncesije vedno istim udeležencem na tržišču izkrivlja konkurenco ter ponudnike postavlja v neenak položaj. Storitve tožeče stranke so namreč ob predpostavki, da koncesije ne dobi, v primerjavi s tistimi, ki jim je koncesija podeljena, cenovno nekonkurenčne. S takšnim Javnim razpisom se omejuje možnost konkurenčnega delovanja, zaradi česar bo tožeči stranki nastala težko popravljiva škoda, na tak način je ogrožen tudi njen obstoj, saj dolgoročno ne more konkurirati s tistimi, ki so do koncesije tako rekoč trajno upravičeni. Poudarja še, da je izpodbijani razpis namenjen za obdobje od leta 2013 do leta 2015, kar pomeni, da v nadaljnjih treh letih ne bo novega razpisa, na katerem bi lahko kandidirala tožeča stranka in tako ne bo imela možnosti, da bi lahko pridobila kakšna dodatna sredstva v roku treh let, kar bi pri tožeči stranki nedvomno vplivalo na njen razvoj in bi posledično utrpela težko popravljivo škodo. Zato sodišču predlaga, da na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 oziroma na podlagi tretjega odstavka 66. člena ZUS-1 izda začasno odredbo, s katero se toženi stranki naloži, da odloži izvršitev Javnega razpisa za podelitev koncesije za izvajanje javne službe na področju raziskovalne dejavnosti v obliki raziskovalnih programov objavljen dne 5. 6. 2012 na spletni strani tožene stranke in sicer do izdaje pravnomočne odločitve v tem sporu ter prepove opravljanje nadaljnjih dejanj v razpisnem postopku.

8Tožena stranka je v odgovoru na predlog za izdajo začasne odredbe navedla, da relevantni predpisi toženi stranki ne prepovedujejo, da v Javnem razpisu določi kdo so subjekti razpisa. Z določeno omejitvijo subjektov, ki se lahko prijavijo na razpis, ni kršena pravica do konkurenčnosti pravnih subjektov na tržišču. Če bi držala trditev tožeče stranke, da pridobitev raziskovalnega programa zanjo pomeni večjo cenovno konkurenčnost, bi to pomenilo nedovoljeno državno pomoč in nenamensko porabo javnih sredstev. Prijava na razpis še ne pomeni, da bo prijavitelj sredstva tudi dobil, saj so vse prijave podvržene evaluacijskemu postopku po določbah Pravilnika. Tožena stranka poudari še načelo sorazmernosti v delu, ki se nanaša na javno korist. Izdaja predlagane začasne odredbe bi pomenila zaustavitev izvedbenega postopka Javnega razpisa, kar bi pomenilo, da bi odložitev izvršitve javnega poziva in razpisa pomenila, da programov ne bo mogoče financirati s 1. 1. 2013, kar bi prizadelo več javnih raziskovalnih organizacij in del zdravstvenega sistema. Zato tožena stranka sodišču predlaga, da predlog za izdajo začasne odredbe zavrne.

K 1. točki izreka:

9Tožba se zavrže.

10Tožnik je vložil tožbo na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1, ki povzema določbo drugega odstavka 157. člena Ustave RS zaradi kršitve njegovih ustavnih pravic. Na podlagi prvega odstavka 4. člena ZUS-1 sodišče odloča v upravnem sporu tudi o zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, če ni zagotovljeno drugo sodno varstvo. Gre za tako imenovano subsidiarno sodno varstvo, pri katerem lahko stranke v upravnem sporu izpodbijajo tudi druge akte, ki niso upravni akti oziroma uveljavljajo sodno varstvo, če je bil poseg v človekovo pravico storjen z dejanjem. Pri tem pa je pogoj, da je sodno varstvo v upravnem sporu zagotovljeno le v primeru, če stranki ni zagotovljeno drugo sodno varstvo.

11V obravnavanem primeru tožnik zahteva sodno varstvo zaradi kršenja svobodne gospodarske pobude, pri čemer Ustava prepoveduje tudi dejanja nelojalne konkurence in dejanja, ki so v nasprotju z zakonom, ki omejuje konkurenco (74. člen Ustave) ter kršitve ustavnega načela enakosti.

12Iz navedb v tožbi in tožbenega predloga, da sodišče Javni razpis odpravi in ga vrne toženi stranki v ponovni postopek izhaja, da tožnik napada pogoje Javnega razpisa. Gre za akt organa, ki ne ureja posamična razmerja, ampak gre za akt, ki na splošno določa pogoje za podeljevanje koncesije za izvajanje javne službe na področju raziskovalne dejavnosti v obliki raziskovalnih programov. Ta akt po svoji vsebini ni posamični akt, s katerimi bi se urejala konkretna razmerja, saj se ne nanaša na konkretne subjekte, ki bi bili poimensko določeni ampak na nedoločen krog subjektov. Pravilnik, ki je bil izdan na podlagi 38. člena ZZDR, ureja postopke in pogoje za podeljevanje, prenehanje in nadzor koncesij (koncesijskih razmerij) na področju raziskovalnih dejavnosti, opredelitev pogodbe koncesije in vodenje evidenc o podeljenih koncesijah (1. člen). Iz določb Pravilnika je torej razviden postopek glede izbire koncesionarja, ki se zaključi z odločbo o podelitvi koncesije. To pomeni, da je varstvo v zvezi s podeljevanjem koncesije zagotovljeno v okviru upravnega postopka ter posledično v nadaljevanju tudi v okviru sodnega postopka – upravnega spora v zvezi s preizkusom zakonitosti takšnega akta. V okviru rednega upravnega spora (spora o zakonitosti upravnega akta) pa lahko stranka postavi tudi vprašanje varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Tožnik torej ima oziroma bo imel za varstvo svojih pravic učinkovito sodno varstvo v zvezi z dokončnim upravnim aktom, ki bo izdan v postopku odločanja o podelitvi koncesije.

13Sodišče je preverilo tudi tožbene navedbe glede vlaganja prijav po elektronski poti in opozarja na točko 11.1 in 11.2 Javnega razpisa, ki predvideva oddajo prijavne vloge tudi v papirnati obliki. Tožeča stranka pa tudi ni navedla in ni izkazala, da je poiskušala oddati prijavo po e-poti in ji sistem tega ni omogočil. Zato tudi ta tožbeni ugovor ne vpliva na odločitev o stvari.

14Na podlagi navedenega je sodišče tožbo tožnika zavrglo na podlagi 4. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1. Ker je sodišče tožbo zavrglo zaradi neizpolnjevanja procesnih predpostavk za njeno meritorno obravnavo, se do zatrjevanih posegov v ustavne pravice tožnika ni opredeljevalo.

K 2. točki izreka:

15Ker je sodišče odločilo, da upravni spor ni dopusten, tudi ni podlage za izdajo začasne odredbe na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 oziroma tretjega odstavka 66. člena ZUS-1. Vsebinsko obravnavanje o pogojih za izdajo začasne odredbe je možno le ob dopustnosti upravnega spora.

K 3. točki izreka:

16V skladu z določbo četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, v primeru ko sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka. Ker je sodišče tožbo zavrglo, je v skladu z navedeno določbo odločilo, da tožnik in toženec trpita svoje stroške postopka.