UPRS sodba I U 848/2011

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Zdravstveni inšpektorat RS je z izpodbijano odločbo zavezancu Lekarna A. prepovedal oglaševanje začetnih mlek za dojenčke na spletni strani

http://www

...

(1. točka izreka), odločil, da je rok za izvršitev odločbe takoj po njeni vročitvi (2. točka izreka) in da mora zavezanec o odpravljenih nepravilnostih takoj obvestiti inšpektorja, ki je izdal to odločbo (3. točka izreka), ugotovil, da v postopku izdaje te odločbe niso nastali posebni stroški (4. točka izreka) ter odločil, da pritožba ne zadrži izvršitve odrejenih ukrepov (5. točka izreka). V obrazložitvi odločbe navaja, da je inšpektor ob pregledu spletne strani

http://www

....

ugotovil, da zavezanec na njej oglašuje začetna mleka za dojenčke Aptamil 1 Immunofortis, Aptamil premature, Milumil 1 in Novalac 1, z besedilom in s sliko. Iz predstavitve izdelkov je razvidno, da gre za začetne formule za dojenčke, ki morajo ustrezati določilom Pravilnika o začetnih formulah za dojenčke in nadaljevalnih formulah za dojenčke in majhne otroke (v nadaljevanju Pravilnik). Ta v 15. členu določa, da sme označba začetnih formul vsebovati prehranske in zdravstvene trditve samo v primerih s seznama Priloge IV in v skladu s pogoji iz te priloge, v 16. členu pa, da se začetne formule za dojenčke lahko oglašujejo le v publikacijah, ki so specializirane za nego dojenčkov in v strokovnih publikacijah. Inšpektorat ugotavlja, da je spletna stran dostopna vsem, ne samo strokovni javnosti, da je izdelek predstavljen z imenom, sliko ter podrobnimi podatki glede sestave, uporabe in priprave proizvoda, predstavljanje pa vključuje zdravstvene in prehranske trditve. Oglaševanje na spletni strani po 16. členu Pravilnika ni dopustno. Ugotavlja pa še, da je po Uredbi ES št. 178/2002 Evropskega parlamenta in sveta z dne 28. januarja 2001 o določitvi splošnih načel in zahtevah živilske zakonodaje, ustanovitvi Evropske agencije za varnost hrane in postopkih, ki zadevajo varnost hrane (v nadaljevanju Uredba) zavezanec nosilec živilske dejavnosti in je kot tak dolžan spoštovati določila te uredbe. Inšpektor je po vpogledu na spletno stran zavezanca dne 27. 12. 2010 ugotovil, da zavezanec ni prenehal z nedovoljenim oglaševanjem začetnih formul za dojenčke. V tej posledici izrečen ukrep je skladen z določbo 10. točke 27. člena Zakona o zdravstveni ustreznosti živil in izdelkov ter snovi, ki prihajajo v stik z živili (v nadaljevanju ZZUZIS).

Drugostopenjski organ je zavrnil pritožbo tožnika zoper prvostopenjsko odločbo. Sklicuje se na določbe 13. do 15. in na 16. člen Pravilnika. Strinja se s prvostopenjskim organom, da je pri predmetni internetni prodaji šlo za uporabo prehranskih oziroma zdravstvenih trditev, ki ni dovoljena. Objave trditev na spletni strani tudi ni mogoče šteti za objavo v strokovni oziroma specializirani publikaciji, zato tudi ni mogoče zaključiti, da je šlo za dovoljeno oglaševanje.

Tožnik v tožbi trdi, da so stališča v prvostopenjski in drugostopenjski odločbi različna. Prvostopenjski organ je trdil, da oglašuje začetne formule za dojenčke, čeprav je trdil in dokazal, da teh živilskih proizvodov ne oglašuje, ampak jih preko interneta prodaja. Informacije oziroma podatki o posameznih proizvodih so podatki, ki so prepisani iz same embalaže in jih je na embalaži navedel proizvajalec, tožnik pa je dodal pomembno obvestilo, v katerem je poudarjena pomembnost dojenja in prednost dojenja za razvoj otroka. V tej smeri organ ni zavzel nobenega stališča. Tožnik se je skliceval na prvi odstavek 17. člena Uredbe 178/2002, ki določa obveznosti nosilcev živilske dejavnosti, ne pa obveznosti njega, ki je zgolj prodajalec in je pri prodaji preko interneta le navedel podatke, prepisane iz embalaže. Ne gre za oglaševanje, ampak le za prodajo preko interneta. Toženka ni navedla in ni pojasnila, kaj šteje za oglaševanje. Prepis podatkov iz zunanje embalaže ne pomeni oglaševanja. Da je temu tako, izhaja tudi iz dejstva, da druge območne enote Zdravstvenega inšpektorata RS ne štejejo prodaje začetnih mlek za dojenčke na spletni strani z identičnimi podatki za oglaševanje. Tožnik navaja nekaj teh primerov (Lekarna B., Lekarna C., Lekarna D., Lekarne E., družba F.). Tožnik predlaga, da sodišče razsodi, da se drugostopenjska odločba spremeni tako, da se njegovi pritožbi ugodi in se prvostopenjska odločba odpravi ter postopek ustavi. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo ponavlja argumentacijo iz izpodbijane odločbe in predlaga zavrnitev tožbe.

Tožba ni utemeljena.

Temeljno vprašanje v tem upravnem sporu je, ali je objava začetnih mlek na tožnikovi spletni strani nedovoljeno oglaševanje glede na določbe ZZUZIS. V IV. poglavju tega zakona, ki ureja oglaševanje, je v prvem odstavku 14. člena določeno, da je živilom prepovedano pripisovati zdravilne lastnosti v smislu preprečevanja, zdravljenja ali ozdravljenja bolezni ali jih označevati oziroma oglaševati s sliko, znamenji, izrazi ali besedili, ki bi lahko potrošnika zavedli v zmoto glede sestave, lastnosti, namena uporabe ali učinka delovanja.

Med strankama ni sporno, da je tožnik na spletni strani objavljal naslednje vsebine:

http://www

.../izdelki/aptamil-1-immunofortis-mleko-za-dojencke-400g

, Aptamil 1 Immunofortis, mleko za dojenčke 400 g, (tudi) z navedbo „Dokazano, da naravno pomaga krepiti imunski sistem dojenčka. Začetno mleko Aptamil 1 vsebuje IMMUNOFORTIS, patentirano mešanico posebnih hranilnih snovi, ki naravno pomagajo krepiti imunski sistem dojenčka“;

http://www

.../izdelki/aptamil-premature-zacetno-mleko

, Aptamil Premature, začetno mleko, (tudi) z navedbo „Aptamil Premature je začetno mleko za nedonošenčke z nizko porodno težo, ki s svojo edinstveno probiotično mešanico pomaga krepiti imunski sistem na naraven način“;

http://www.../izdelki/milumil-1-zacetno-mleko-za-dojencke

, Milumil 1 začetno mleko za dojenčke, (tudi) z navedbo „V prvih nekaj mesecih življenja vaš otrok iz mleka dobi vse hranilne snovi, potrebne za rast in razvoj. Če ne morete dojiti ali se ne odločite za dojenje, je dobro vedeti, da je Milumil 1 Complete Care formula za dojenčke, ki vašemu otroku daje vse hranilne snovi in energijo, ki jih potrebuje v starosti od 0 do 6 mesecev“;

http://www.../izdelki/novalac-1-400-g

, Novalac 1, 400 g, (tudi) z navedbo „Univerzalno mleko Novalac ima podobno sestavo kot materino mleko. Vsebuje vse potrebne beljakovine, maščobe, ogljikove hidrate, aminokisline, vitamine in minerale, ki jih dojenček potrebuje za zdrav razvoj in rast. Trebušni krči, zaprtje, polivanje, nenehen jok brez očitnega razloga, neutolažljiv dojenček, pogosto lačen dojenček, alergija na beljakovine kravjega mleka...so težave, ki jih lahko pomagajo rešiti mleka Novalac“. Tožnik tudi ne prereka ugotovitev toženke, da so to začetne formule za dojenčke. Člen 2 Pravilnika (3. točka) opredeljuje začetne formule za dojenčke kot živila za posebne prehranske namene za dojenčke v prvih mesecih starosti, ki same po sebi popolnoma zadovoljujejo prehranske potrebe takih dojenčkov do uvedbe ustrezne dopolnilne hrane.

Pogoji za oglaševanje začetnih formul za dojenčke so določeni v 16. členu Pravilnika, s katerim je bila v slovenski pravni redu implementirana Direktiva Komisije 2006/141/ES z dne 22. decembra 2006 o začetnih formulah za dojenčke in nadaljevalnih formulah za dojenčke in majhne otroke, Direktiva 1999/21/ES in Direktiva 2006/82/ES. Prvi odstavek 16. člena določa, da se začetne formule lahko oglašujejo le v publikacijah, ki so specializirane za nego dojenčkov in v strokovnih publikacijah. Za oglaševanje začetnih formul veljajo pogoji, določeni v 15. členu Pravilnika, oglaševanje pa vključuje samo strokovne informacije in dejstva.

V tretjem odstavku 15. člena Pravilnika, ki torej velja tudi za oglaševanje, je določeno, da sme označba vsebovati prehranske in zdravstvene trditve samo v primerih s seznama Priloge IV in v skladu s pogoji iz navedene priloge. Priloga IV dopušča, pod predpisanimi pogoji, kot prehranske trditve: samo laktoza, brez laktoze, trditev o dodanem LCP ali podobna prehranska trditev o dodani dokozaheksaenojski kislini in prehransko trditev o dodatku izrecno naštetih sestavin, kot zdravstveno trditev pa zmanjšanje tveganja za alergije na beljakovine mleka, kar lahko vključuje izraze, ki veljajo za zmanjšani alergen ali alergen z zmanjšanimi antigenimi lastnostmi.

Glede razumevanja izraza prehranska trditev in zdravstvena trditev Pravilnik v drugem odstavku 2. člena napotuje na Uredbo/ES/ št. 1924/2006 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 20. decembra 2006 o prehranskih in zdravstvenih trditvah na živilih. Ta Uredba v 4. točki drugega odstavka 2. člena določa, da prehranska trditev pomeni vsako trditev, ki navaja, domneva ali namiguje, da ima živilo posebne ugodne prehranske lastnosti zaradi energije (kalorične vrednosti) in /ali zaradi hranil ali drugih snovi. Zdravstvena trditev pa je po navedeni določbi trditev, ki navaja, domneva ali namiguje, da obstaja povezava med kategorijo živil, živilom ali eno od njegovih sestavin na eni strani in zdravjem na drugi.

Sodišče se strinja s toženko, da so v začetku te obrazložitve iz izpodbijane odločbe povzete predstavitve začetnih formul za dojenčke na spletni strani tožnika po vsebini zdravstvene trditve (za Aptamil 1, Aptamil Premature in deloma Novalac 1) oziroma prehranske trditve (za Milumil 1 in deloma Novalac 1). Njihova sporočilnost je v nakazovanju, da bodo navedena začetna mleka bolje varovala zdravje dojenčkov oziroma da imajo posebne prehranske lastnosti. Te trditve pa niso zaobsežene v Prilogi IV, zato toženka po presoji sodišča pravilno zaključuje, da označba obravnavanih začetnih formul za dojenčke teh trditev ne bi smela vsebovati. Vsebina objave na tožnikovi spletni strani torej presega dopustno vsebino označbe; tožnik ni predstavil začetnih formul za dojenčke z njihovo označbo, temveč je na spletu posredoval dodatne informacije o njihovih lastnostih. To pa je mogoče opredeliti kot oglaševanje. Ker objava na spletni strani ni objava v publikacijah, ki so specializirane za nego dojenčkov, niti objava v strokovni publikaciji, jo je v smislu določb ZZUZIS treba subsumirati pod pravni pojem nedovoljenega oglaševanja.

Sodišče ugotavlja, da sta oba upravna organa pri presoji skladnosti trditev, ki jih je tožnik objavil na spletni strani, s Pravilnikom, ugotovila, da tožnik ni upošteval določbe 15. člena o nedopustnosti uporabe nepredpisanih prehranskih in zdravstvenih trditev, in določbe 16. člena, po kateri se začetne formule lahko oglašujejo le v publikacijah, ki so specializirane za nego dojenčkov in v strokovnih publikacijah. Sodišče ne vidi, v čem naj bi se njuna stališča razlikovala, kot to ugovarja tožnik v tožbi. Sodišče še dodaja, da je 15. člen Pravilnika povzet po delu 13. člena Direktive Komisije 2006/141/ES, 16. člen Pravilnika pa po 14. členu navedene direktive. Po presoji sodišča sta upravna organa svoje ugotovitve podala dovolj razumljivo, da jih je mogoče preizkusiti.

Sodišče ne more sprejeti tožnikovo trditev, da z objavo začetnih mlek za dojenčke na spletni strani le-teh ni oglaševal, saj jih le je prodaja po spletu. Oglaševanje je tržna komunikacija med podjetjem in potrošnikom. Je potrošniku namenjena informacija o lastnostih proizvodov, ki naj pospešuje njihovo prodajo. Takšno razumevanje pojma oglaševanje je po mnenju sodišča mogoče povzeti iz 14. člena ZZUZIS, ki je specialna določba za oglaševanje živil oziroma iz določb Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot), ki zaradi zagotovitve ustrezne ravni varstva potrošnikov ureja tudi to vprašanje (12. do 12. d člen). Kolikor tožnik navaja, da se ukvarja le s prodajo začetnih mlek po spletu, sodišče pojasnjuje, da so po 43. členu ZVPot pogodbe, sklenjene na daljavo (kar so tudi spletne pogodbe), pogodbe o dobavi blaga ali opravljanju storitev, ki so sklenjene med podjetjem in potrošnikom na podlagi organiziranega programa za ponujanje blaga ali storitev na daljavo, ki ga vodi podjetje in ki za namen sklenitve uporablja izključno enega ali več sredstev za komunikacijo na daljavo. Če so na spletni strani, na kateri se ponujajo izdelki, le ti predstavljeni z besedilom, ki opisuje njihove lastnosti, s sliko ali na kakšen drugačen, temu primerljiv način, je po mnenju sodišča mogoče šteti, da je oglaševanje povezano z drugimi sestavinami spletnega trženja in da se s ponujanjem izdelki tudi oglašujejo. Izhajajoč iz navedenega sodišče, glede na vsebino objav na tožnikovi spletni strani, meni, da tožnik ne more uspešno trditi, da ga določba 16. člena Pravilnika o oglaševanju ne veže.

Tožnik obveznosti upoštevanja določb Pravilnika tudi ne more obiti s trditvijo, da je le prepisal podatke iz embalaže, ki jih je na embalaži navedel proizvajalec, in da je dodal „pomembno obvestilo“, v katerem je poudarjena pomembnost dojenja in prednost dojenja za razvoj otroka. Navedba „pomembnega obvestila“ je posebna zahteva za označevanje (in posledično oglaševanje) in njena izpolnitev ne nadomešča izpolnitve drugih predpisanih pogojev. Toženka pa je tožniku tudi pravilno pojasnila, da je predpisane pogoje dolžan upoštevati tudi kot nosilec živilske dejavnosti po Uredbi (ES) št. 178/2002. Uredba v 3. členu opredeljuje kot „živilsko zakonodajo“ zakone in druge predpise, ki urejajo sektor živil na splošno in zlasti varnost živil na ravni Skupnosti ali nacionalni ravni; zajema vse faze pridelave, predelave in distribucije živil (1. točka); kot „živilsko dejavnost“ vsa podjetja, pridobitna ali nepridobitna, javna ali zasebna, ki opravljajo katerokoli dejavnost, povezano z vsemi fazami pridelave, predelave in distribucije živil (2. točka); kot „nosilca živilske dejavnosti“ pa fizično ali pravno osebo, odgovorno za zagotavljanje izpolnjevanja zahtev živilske zakonodaje v njeni živilski dejavnosti (3. točka). Glede na navedene opredelitve tožnik, ki distribuira začetna mleka za dojenčke, ne more trditi, da ni nosilec živilske dejavnosti, in da zanj obveznost zagotavljati izpolnjevanje zahtev živilske zakonodaje iz 17. člena Uredbe naj ne bi veljala.

Sodišče zaključuje, da je toženka tožniku izpodbijani ukrep izrekla zakonito. Kolikor pa tožnik navaja, da ob identičnem dejanskem stanju tak ukrep ni bil izrečen drugim lekarnam, sodišče odgovarja, da nepravilnosti svojega ravnanja s tem ne more opravičevati, saj se na enakost v nepravu (če bi tudi drugim lekarnam moral biti izrečen tak ukrep, pa ni bil) ne more sklicevati.

Sodišče je tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), ker je ugotovilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen in da je odločba pravilna in na zakonu utemeljena.

Ker je sodišče tožbo zavrnilo, trpi tožeča stranka sama svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).