VSK Sodba Cpg 241/2017

I. Pritožba se zavrne in se potrdi izpodbijana odločba sodišča prve stopnje.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka v znesku 5.248,44 EUR, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne zamude do plačila.

1Višje sodišče v Kopru je v tem gospodarskem sporu pristojno za odločanje o pritožbi na podlagi sklepa predsednika Vrhovnega sodišča RS Su 1465/2017 z dne 13.7.2017.

2Z izpodbijano sodbo in sklepom je Okrožno sodišče v Ljubljani (I) ugodilo ugovoru zoper začasno odredbo, zavrnilo upnikov predlog za izdajo začasne odredbe in razveljavilo opravljena dejanja, (II) zavrnilo tožbeni zahtevek, s katerim je tožeča stranka zahtevala, da sodišče prepove toženi stranki unovčiti bančno garancijo za dobro izvedbo del (opisano v izreku) in zahtevati od Banke Celje kakršnokoli plačilo na podlagi garancije in da sodišče naloži toženi stranki vrnitev te bančne garancije ter (III) tožečo stranko obsodilo na plačilo stroškov postopka v višini 11.409,24 EUR.

3Zoper sodbo in sklep se tožeča stranka pritožuje. Meni, da glede na izdano začasno odredbo sodba predstavlja sodbo presenečenja. Glede na zadnjo sodno prakso, ki se nanaša na vprašanje unovčenja bančne garancije, pri čemer obstaja sum zvijačnega ravnanja unovčitelja bančne garancije, ima tožeča stranka pravico do ugovorov iz temeljnega posla, tudi zato, ker je imela tožena stranka v gradbeni pogodbi dogovorjena druga akcesorna zavarovanja za prav vse obligacije, ki naj bi jih tožeča stranka kršila. V nadaljevanju pritožnica ponavlja svoje trditve iz postopka na prvi stopnji o kvaliteti del (s situacijami so bila potrjena dela v prvi kvaliteti, tožena stranka je imela po pogodbi možnost zadržati del sredstev, če ji tožeča po končanju del ne bi predložila garancije za odpravo napak, tožena stranka se je za unovčenje odločila iz nedopustnih razlogov, saj je neprenosljivo bančno garancijo prenesla na H. v zavarovanje kredita, enostransko izvedena primopredaja, neplačilo že potrjenih situacij, stanovanja tožeče stranke so še vedno obremenjena s hipoteko, tožena stranka tožeči dolguje še 3,8 Mio EUR). Do vsega naštetega se sodišče v izpodbijani sodbi ni opredelilo in v zvezi s tem tudi ni izvajalo nobenih dokazov. Sodbe zato ni mogoče preizkusiti.

Sodišče je svojo odločitev oprlo zgolj in samo na dejstvo, da so napake obstajale in da tudi 30 dnevni rok za odpravo napak ne bi zadoščal za njihovo odpravo. Slednjega ni obrazložilo. Svojo odločitev je sicer oprlo na izvedensko mnenje, vendar le na posamezne izseke iz tega mnenja, spregledalo pa druge ugotovitve (na primer, da ni bilo pogojev za unovčenje garancije, da je bila izvedba del zadovoljiva in da je tožena stranka ovirala tožečo pri izvedbi del). Napačno je sodišče tolmačilo izpoved S. B., saj se je ta nanašala na skrite napake in ne na napake, notificirane pred in ob primopredaji. Tožeča stranka ni upoštevala roka 30 dni za odpravo napak in je zahtevala unovčenje garancije že štiri dni po primopredaji. Pred tem je tožena stranka že potrjeno 19.a situacijo vrnila tožeči stranki strgano, ker naj tožeča stranka ne bi deponirala izbrisnih pobotnic. To ne drži, tožeča stranka je izbrisno pobotnico deponirala, vendar zaradi parcelacije zemljišča ni bila več relevantna. Izročitev izbrisne pobotnice je nato pogojevala s plačilom po izdanih situacijah. V vlogi z dne 22.2.2017, ki je sodišče neutemeljeno ni upoštevalo, se je sklicevala na izjavo tožene v zadevi VII Pg 2537/2015, da naj bi "šele unovčenje bančne garancije prisililo tožečo stranko, da je podpisala izjavo o prenosu maksimalne hipoteke na posamezne dele in tako omogočila prodajo stanovanj". Tožena stranka dejansko ni razpolagala s sredstvi za plačilo, kar dokazuje dopis H. z dne 18.11.2014.

Tožena stranka je v zahtevi za unovčenje bančne garancije navedla, da jo unovčuje zaradi zamude, nekvalitetne izvedbe del, nepredložitve izbrisnih pobotnic ter nepredložitve bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Sodišče bi se moralo do vsake posamezne navedbe opredeliti. Tožeča stranka je podala obširne navedbe, da je do zamude prišlo po krivdi tožene stranke. Ravno zaradi zamude pa bi sodišče moralo angažirati dodatnega izvedenca, kot je to pravočasno zahtevala tožeča stranka. Tožeča stranka je v vlogi z dne 22.2.2017 predlagala izvedbo dokazov, ki jih prej brez svoje krivde ni mogla predložiti, saj gre za dokaze, ki jih je tožena stranka sama predložila v postopkih, ki tečejo med istima pravdnima strankama in so bili začeti po izvedenem prvem naroku v tej zadevi. Ti dokazi potrjujejo, da je za zamudo kriva izključno tožena stranka, da je garancijo unovčila le zato, ker je želela izbrisne pobotnice, da resnično obstaja dolg tožene stranke v višini 2.379.123,73 EUR in še podrejeni dolg v višini 2.146.371,43 EUR. Sodišče razlogov za neupoštevanje te vloge ni obrazložilo. Prav tako ni izvedlo predlaganega zaslišanja prič, ki je bil ustrezno substanciran, zavrnitve predloga pa ni obrazložilo. V zvezi z odpravo napak je sodišče spregledalo, da je tožeča stranka v spis predložila izjave podizvajalcev, da so z odpravo napak zaključili v danem 30-dnevnem roku. Spregledalo je tudi, da je tožeča stranka odpravljala napake iz njene sfere, ne pa vseh napak. Pri ugotovljeni premajhni vlažnosti v zimskih mesecih gre namreč za napako projekta in zanjo tožeča stranka ni odgovorna. Kljub temu je sodišče v izpodbijani sodbi zavzelo stališče, da je tožeča stranka odgovorna za vse napake. Dopis z dne 7.11.2014 je nastal kot posledica dejstva, da je tožena stranka strgala sicer že potrjeno 19.A situacijo, zaradi česar je tožeča stranka izgubila še tisto malo zaupanja v toženo, ki ga je imela pred tem. V tem dopisu je zato podala dve utemeljeni zahtevi: zahtevek na plačilo in zahtevek na sklenitev aneksa. Pravico do prekinitve izvajanja del izhaja iz določila 26.4. Gradbene pogodbe. V vmesnem času pa sta pravdni stranki kljub temu sodelovali. G. S. je tako še tri dni po dopisu pozival podizvajalce k odpravi napak. Zaključek, da ima ta dopis svojo težo, je zato napačen.

Napačen je zaključek sodišča, da v ravnanju tožene stranke, ki je svojo terjatev iz bančne garancije odstopila H., ni nič spornega. Ta odstop kaže na zvijačen namen tožene stranke pri unovčenju. F. E. je S. B. med izvajanjem del dejal, da lahko finančne težave reši le z unovčenjem garancij. To njegovo izjavo potrjujeta dopis H. z dne 18.11.2014 in 5.1.2015. Tožena stranka se je že na začetku gradnje zavedala, da ne bo imela zadostnih finančnih sredstev, zato je tudi zahtevala bančno garancijo v višini 20 % vrednosti del. Tožena stranka je za potrebe unovčenja bančne garancije angažirala izvedenca, garancijo pa je unovčila preden je izvedenec opravil ogled. Materialnopravno napačen je zaključek sodišča, da tožena stranka ni spremenila upravičenca iz garancije. Ravno na podlagi pogodbe o odstopu terjatve je H. pozval B.C., da sredstva garancije nakaže na njihov račun.

4V odgovoru na pritožbo je tožena stranka nasprotovala navedbam v pritožbi in predlagala njeno zavrnitev. Opozarja, da se tožeča stranka ni pritožila zoper odločitev v zvezi z začasno odredbo.

5Pritožba ni utemeljena.

6Sodišče prve stopnje je v razlogih sodbe odgovorilo na vsa odločilna vprašanja v zadevi, pravilno in popolno je ugotovilo dejansko stanje ter na tako ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo. Sodbo je tudi mogoče preizkusiti.

7Pravdni stranki sta dne 20.9.2012 sklenili gradbeno pogodbo in dne 6.11.2012 dodatek k gradbeni pogodbi, po kateri je tožeča stranka prevzela vsa gradbeno obrtniško instalacijska dela pri izgradnji objekta "Eko srebrna hiša" v Ljubljani. V skladu z določbo 24.1. člena pogodbe je tožeča stranka toženi izročila bančno garancijo za dobro izvedbo del za znesek 695.637,57 EUR. Tožena stranka je dne 17.11.2012 na B. C. naslovila zahtevek na unovčenje bančne garancije in sicer je bilo v zahtevku navedeno, da tožeča stranka ni izpolnila svojih jamstvenih obveznosti skladno s pogoji gradbene pogodbe, da pogodbenih obveznosti ni izpolnila pravočasno, da so bile izpolnjene nekvalitetno ter da pred vpisom maksimalne hipoteke v zemljiško knjigo ni pri notarju deponirala izbrisnih pobotnic.

8Sodišče prve stopnje se je postavilo na materialnopravno stališče, da je mogoče unovčenje bančne garancije preprečiti le, kadar gre za zlorabo, kar velja tudi za razmerje med upravičencem in naročiteljem garancije. V tem razmerju mora zahteva po zadržanju izplačila garancije (kar je predmet te pravde) izkazovati takojšnje dokaze onkraj vsakega dvoma. Tako stališče je pravilno, saj namen bančne garancije tudi v razmerju med naročiteljem in upravičencem lahko izrazimo z besedami: "plačaj takoj, razpravljaj kasneje"¹, kar pomeni, da ima (morebitno) oškodovani naročitelj garancije praviloma šele po plačilu pravico terjati povračilo plačanega zneska, če meni, da upravičenec ne bi bil smel terjati plačila ali plačila v višini unovčene garancije. Drugačno stališče, ko bi naročitelj lahko vedno v relativno dolgotrajnem in obseženem dokaznem postopku dokazoval, ali in v kakšni višini so izpolnjene obveznosti, v zvezi s katerimi je bila dana garancija, da bi preprečil unovčenje garancije, bi bilo v nasprotju z namenom zavarovanja z neodvisno bančno garancijo. Izjema je zloraba, za katero sodišče ne more nuditi pravnega varstva. V razmerju med naročiteljem in upravičencem bi bila odločitev lahko drugačna tudi v primeru, da bi obstajali dokazi, s katerimi bi bilo mogoče na hiter način onkraj vsakega dvoma ugotoviti, da je bilo delo izvedeno pravočasno in kvalitetno ter da so bile izpolnjene vse druge obveznosti po pogodbi².

9Sodišče prve stopnje je v predmetni zadevi ugotovilo, da je prišlo do precejšnje zamude pri izvedbi del in da so na objektu obstajale napake, ki so bile notificirane, ne pa odpravljene³, oziroma pomenijo manjvrednost del. Obstoj napak in manjvrednost del nedvomno pomeni nekvalitetno izvedbo del, ne glede na to, ali so bile posamezne situacije predhodno potrjene v prvi kvaliteti ali ne. Zahtevek za unovčenje, čeprav podan pred iztekom roka za odpravo napak, ob povedanem ne pomeni zlorabe, posebej še, ker je tožeča stranka dne 7.11.2014, torej pred vložitvijo zahteve za unovčenje garancije, podala izjavo, da enostransko prekinja odpravljanje napak⁴.

10Vprašanje, ali je za zamudo odgovorna tožena stranka in ali so bila dela izvedena kvalitetno in vse napake odpravljene, je v tej zadevi torej sporno in terja izvedbo relativno obsežnega dokaznega postopka, kar pomeni, da tožeča stranka ni predložila dokaza, s katerim bi se sodišče lahko takoj in onkraj vsakega dvoma prepričalo, da je bilo delo izvedeno v skladu s pogodbo. Še manj je mogoče govoriti o zlorabi. Za zlorabo bi šlo, če bi se tožena stranka že ob unovčenju bančne garancije zavedala, da je za zamudo izključno odgovorna in da so vse napake odpravljene, oziroma da je njihova vrednost neznatna in da je tožeča stranka pravilno izpolnila tudi vse ostale obveznosti po pogodbi.

11Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da so na dan dokončanja del 13.11.2014 in tudi še na dan, ko je izvedensko mnenje v tem pravdnem postopku izdelal izvedenec P., na objektu obstajale napake in da je mogoče govoriti o manjvrednosti izvedenih del (napake iz izvedenskega mnenja večinoma nimajo zveze s premajhno vlažnostjo v zimskih mesecih). Izvedenec višine stroška odprave napak oziroma manjvrednosti izvedenih del zaradi obsežnosti napak ni mogel ugotoviti. Pritožba sodišču ne očita, da v tej smeri ni dopolnilo izvedenskega mnenja, oziroma da ni imenovalo novega izvedenca, ki bi ugotovil, ali so bile ugotovljene napake odpravljene in ali je mogoče govoriti o manjvrednosti del. O že na prvi pogled kvalitetni izdelavi del (kar bi lahko kazalo na zlorabo s strani tožene stranke) zato ni mogoče govoriti. Tožeča stranka, na kateri je trditveno in dokazno breme, pa tudi ni izkazala, da bi bile ugotovljene napake le neznatne in v neznatni vrednosti. Sklicevanje na kršitev 30 dnevnega roka za odpravo napak in na izjave podizvajalcev, ki so glede na obsežen in konkretiziran seznam napak bolj ali manj pavšalne, ob dejstvu, da je nekatere napake in manjvrednost del ugotovil tudi že izvedenec v tem postopku, ne zadošča za drugačen zaključek.

12Vprašanje odgovornosti za zamudo je prav tako sporno in bi zahtevalo obsežen dokazni postopek (tožeča stranka se zavzema za imenovanje novega izvedenca in zaslišanje prič), kar je, kot rečeno v nasprotju z namenom neodvisne bančne garancije. Poleg tega pa je izvedenec ugotovil, da je za zamudo vsaj delno odgovorna tudi tožeča stranka (zoper vse konkretne razloge za tožnikovo zamudo na strani 12 izvedenskega mnenja tožeča stranka ni podala pripomb). Sodišču ob pravilni uporabi materialnega prava zato ni bilo treba izvajati predlaganih dokazov glede odgovornosti za zamudo (v zvezi s predlogom za zaslišanje prič pa je pritožba tudi preveč pavšalna, saj ne pove, katere priče bi sodišče moralo zaslišati in kako bi njihova izpoved lahko vplivala na odločilne zaključke v zadevi).

13V zvezi z ostalimi pritožbenimi očitki pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka glede na zgoraj povedano o naravi neodvisne bančne garancije in razmerja med naročiteljem in upravičencem ne pove, katero odločilno dejstvo v zadevi bi bilo ugotovljeno drugače, če bi sodišče upoštevalo dokaze iz vloge z dne 22.2.2017. Tudi upoštevanje navedbe, da je šele unovčenje bančne garancije tožečo stranko prisililo v deponiranje izbrisnih pobotnic, namreč ne bi spremenilo dejstva, da te svoje obveznosti tožeča stranka v trenutku, ko je bila podana zahteva za unovčenje garancije, še ni izpolnila.

14Pravilno je sodišče prve stopnje tudi odgovorilo na očitke glede prenosa upravičenja do bančne garancije. S pogodbo o odstopu terjatve H. namreč ni postala upravičenec iz garancije, zahtevek za unovčenje je podala tožena stranka (priloga B9), kar pomeni, da ni šlo za sicer nedopusten prenos upravičenja iz garancije. Res je H. 18.11.2014 na B. C. naslovila poziv, naj sredstva unovčene garancije nakaže na njen račun, vendar se je pri tem sklicevala na pogodbo o odstopu terjatve v zavarovanje, sklenjeno med toženo stranko in H., poleg tega je nato tožena stranka kot upravičenec iz garancije (in ne H.) dne 28.11.2014 zaradi dogovorov med njo in tožečo stranko predlagala B. C. odlog izplačila do 12.12.2014⁵ (priloga B11). V kreditni pogodbi, sklenjeni med toženo stranko in H. (priloga B48), je izrecno določeno, da bo že takoj po sklenitvi kreditne pogodbe sklenjena pogodba o odstopu terjatve iz garancije v zavarovanje (tožeča stranka ne postavi nobenih konkretiziranih trditev, s katerimi bi lahko utemeljila, da je bil namen zlorabe garancije pri toženi stranki že od vsega začetka), in kar je še pomembneje, da se v primeru unovčenja garancije unovčeni znesek porabi namensko skladno z gradbeno pogodbo. Tudi s tega vidika o zlorabi bančne garancije zato ni mogoče govoriti.

15Na podlagi zgoraj povedanega pritožbeno sodišče ugotavlja, da je prišlo do zamude pri izvedbi del, za katero vsaj deloma odgovarja tožeča stranka, oziroma glede krivde za zamudo ni nobenega "takojšnjega dokaza onkraj vsakega dvoma" (saj bi dokazovanje zahtevalo relativno obsežen dokazni postopek), da so na objektu obstajale določene napake pri izvedbi del in da je mogoče ugotoviti vsaj delno manjvrednost del, tožeča stranka pa ni izkazala, da bi šlo za neznatno manjvrednost, oziroma za neznatne napake, ter da tožeča stranka ni deponirala izbrisnih pobotnic, ki bi bile izvedljive v zemljiški knjigi. Tožena stranka pa tudi ni kršila zahteve po neprenosljivosti bančne garancije. Vse našteto pa pomeni, da ni mogoče govoriti o zlorabi pri vložitvi zahteve za unovčenje bančne garancije (ne glede na očitke tožeče stranke o pomanjkanju sredstev in o tem, da ima tožena stranka na razpolago tudi druga sredstva zavarovanja⁶). Tožbeni zahtevek je bil zato upravičeno zavrnjen in sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene bistvene kršitve postopka, niti tistih, na katere se tožeča stranka v pritožbi posebej sklicuje, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), zato je pritožbeno sodišče pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in potrdilo izpodbijano sodbo (353. člen ZPP).

16Pritožbeno sodišče še dodaja, da za zahtevek, kakršnega je tožeča stranka postavila v tožbi, niti nima pravnega interesa. Zahtevek na unovčenje in poplačilo je namreč že podan, zato prepoved vložiti zahtevek in zahtevati poplačilo ne bi imela več nobenega učinka (drugače bi bilo, če bi tožeča stranka zahtevala umik zahteve za unovčenje bančne garancije). Glede izročitve bančne garancije pa tožeča stranka ni podala nobenih navedb v smislu pogojev za vrnitev garancije po 24.1. točki Gradbene pogodbe.

17Navedba iz odgovora na pritožbo, da tožeča stranka ni vložila pritožbe tudi zoper odločitev o začasni odredbi, ne drži. Tožeča stranka je navedla, da se pritožuje zoper celotno odločbo in tudi predlagala, da pritožbeno sodišče potrdi izdano začasno odredbo. Ker pa verjetnost terjatve glede na zgoraj povedano o zavrnitvi tožbenega zahtevka, ni izkazana, je pritožba tudi v tem delu neutemeljena.

18Tožeča stranka s pritožbo ni uspela, zato mora nasprotni stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka, ki znašajo 5.248,44 EUR (nagrada po tar.št. 3210 Zakona o odvetniški tarifi, povečana za DDV, stroški v zvezi z začasno odredbo pa glede na nosilni razlog iz odgovora na pritožbo niso bili potrebni stroški tega postopka).

¹ J. Sekolec: "Plačaj takoj, ugovarjaj kasneje", Pravna praksa 1997, št. 3, str. I - XVI, M. Vesenjak: Neodvisna bančna garancija in primerljiva zavarovanja, Podjetje in delo, 2017, št. 3-4, str. 479, V. Kranjc: Preprečitev zlorab ob unovčitvi neodvisnih bančnih garancij, Podjetje in delo, 2013, št. 1, str. 5,...
² Prav v tem se predmetna zadeva tudi razlikuje od zadeve VSL I Cpg 519/2016, kjer je sodišče v postopku zaradi izdaje začasne odredbe ugotovilo, da je tožeča stranka verjetno izkazala neutemeljenost unovčenja, dolžnik pa v tisti fazi postopka temu ni konkretizirano ugovarjal. Tudi sicer pa je večinska sodna praksa jasna in skladna z materialnopravnim stališčem sodišča prve stopnje, na primer odločbi VSL I Cpg 385/2016 in I Cpg 441/2016. Zadeva VSM I Cpg 225/2016 pa se nanaša na zahtevek iz naslova neupravičene obogatitve že po unovčenju garancije.
³ Prav to izhaja iz izpovedi S. B., ki jo je sodišče pravilno povzelo. Priča je izpovedala, da napake še vedno odpravljajo, vključno s skritimi napakami.
⁴ Ne glede na povod za dopis, je njegova vsebina zelo jasna. Iz njega je mogoče razbrati, da tožena stranka (notificiranih) napak do nadaljnjega ne namerava odpravljati.
⁵ Tožeča stranka je nato že tri dni kasneje vložila predlog za izdajo začasne odredbe, s katero je dosegla, da B. C. garancije ni izplačala.
⁶ Ki pa se po namenu razlikujejo od bančne garancije za dobro izvedbo del.