UPRS sodba U 1371/2003

Tožba se zavrne.

Tožena stranka je z izpodbijano odločbo zavrnila (kot neutemeljeno) zahtevo za izločitev predstojnika Urada RS za varstvo konkurence AA iz "postopka, ki ga na podlagi 12. in 13. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99 - v nadaljevanju: ZPOmK) vodi isti Urad pod številko... zoper AAA". V obrazložitvi izpodbijanega sklepa tožena stranka navaja, da direktor Urada ni vodil upravnega postopka, ampak je za to določil zaposlene v Uradu. Zato med postopkom ni opravil nobenih procesnih dejanj in zato ne more obstajati dvom o njegovi nepristranosti. Sicer pa tudi iz pregledane dokumentacije (zahteve za izločitev, upravnih spisov in zapisa razgovorov med Ministrico in direktorjem Urada) okoliščine, ki bi dvom vzbujale, niso razvidne. - V zvezi z razlogi iz zahteve pa tožena stranka navaja: Tožnik je res večkrat predlagal preiskovalni postopek pri tretjih osebah (BBB in CCC), da bi se ugotovila njihova povezanost in enoten ekonomski interes s AAA in s tem obstoj (prepovedane) koncentracije, vendar pa je pri tem navajal le indice. Skladno z ZUP je Urad najprej zahteval informacije od prizadetih. Te so predložile zahtevane podatke, zato ni bilo razlogov za uvedbo postopka na podlagi 28. člena ZPOmK, ki se uvede samo v primeru, če se utemeljeno domneva, da ima določena oseba informacije, ki so nujni za izdajo odločbe. Zato ni bilo potrebe za izvedbo preiskovalnega postopka, ki ga je predlagal tožnik, takšnega postopka pa tudi ne pogojuje izdaja sklepa o uvedbi postopka. V zvezi z navedbami tožnika, da Urad ni odločil o dokaznih predlogih, pa tožena stranka poudari, da ZUP izdaje posebnega sklepa v tej zvezi ne predvideva. - Glede možnosti vpogleda v upravne spise pa po navedbah tožene stranke iz spisov izhaja, da so uradne osebe ves čas postopka vsem strankam omogočale vpogled v spise, razen v delu, ki je bil označen kot poslovna tajnost. Ko je bila oznaka zaupnosti umaknjena, so stranke lahko vpogledale tudi v te spise. To velja tudi za mnenje Inštituta za gospodarsko pravo in njegovo dopolnitev. AAA je na poziv uradne osebe umaknila oznako tajnosti, tako da je najkasneje 12. 5. 2003 tožnik lahko pregledal mnenje in ga nato, po podatkih spisov, dne 14. 5. 2003 tudi kopiral. - Tožena stranka zavrne tudi očitek, da je Urad izdal nepravilen sklep, s katerim je brez ustrezne pritožbe omejil samo glasovalne pravice AAA in ne tudi BBB. S tem sklepom se po presoji tožene stranke ni poseglo v pravice tožnika, potrdilo pa ga je tudi Upravno sodišče. Le-to je celo AAA priznalo več glasovalnih pravic kot Urad, kar potrjuje njegovo nepristranost. - V zvezi s posameznimi sestanki s strankami pa je iz izjave direktorja Urada razvidno, da je bil dne 6. 6. 2003 organiziran sestanek na predlog AAA v prostorih Urada. Neformalni sestanki so bili opravljeni tudi s predstavniki tožnika. Ker pa direktor Urada ni uradna oseba, ki vodi postopek, ti sestanki nimajo procesne vrednosti. Gre le za izmenjavo stališč, zato zapisi o teh sestankih ne obstajajo. Direktorju zato ni mogoče očitati, da ni nepristranski. - V zvezi z očitkom, da direktor spreminja stališča, tožena stranka najprej poudari, da Urad sprejme stališče takrat, ko odloči z odločbo. Izdajo odločbe je direktor napovedal, jo je pa bil prisiljen prestaviti zaradi dejanj strank v postopku. Vloge, ki naj bi jih direktor ne upošteval, so bile predložene Uradu šele po tem, ko je bilo objavljeno, kdaj bo odločba izdana. Prvič je bila odločba najavljena 13. 5. 2003 na sestanku v B in ne šele po sestanku direktorja s predstavniki AAA dne 6. 6. 2003, kot navaja tožnik v zahtevi. Tudi iz tega izhaja, da niso podani razlogi za pristranost. - V zvezi s spremenjenimi pogoji pa je iz spisa razvidno, da je bila analiza koncentracije strankam posredovana dne 9. 5. 2003. Naknadno so stranke dobile vpogled v opredelitev urada do pogojev, ki jih je predlagala AAA. Ni torej podlage za trditev, da so se stališča spremenila, dokončna odločitev v tej zvezi (glede pogojev) pa bo itak razvidna šele iz odločbe. - V zvezi z očitanimi politični pritiski tožena stranka navaja, da direktor Urada ne odgovarja za izjave, dane v tisku. Zato le-te ne morejo biti niti posredni razlog za izločitev. Sicer pa se citirani članek, objavljen v ... dne 26. 6. 2003, ne ukvarja z izločitvijo uradne osebe iz postopka, ampak z zamenjavo direktorja. - Navaja še, da se je pooblaščenec tožnika dne 19. 2. 2003 seznanil z obstojem strokovnega mnenja. Pojasnjeno mu je bilo tudi, da je AAA označila strokovno mnenje kot zaupno. Na poziv Urada je oznako zaupnosti umaknila, vendar pa pooblaščenec vse do zadnjih vlog ni več pokazal zanimanja za mnenje. Neaktivnost stranke pa ne more biti razlog za izločitev direktorja. Razen tega je pooblaščenec kopiral dopolnitev mnenja dne 14. 5. 2003 in mu je bilo torej najkasneje takrat dostopno tudi osnovno besedilo in ne šele 17. 6. 2003, kot trdi v zahtevi. Tožena stranka še ugotavlja, da Urad sam nobene vloge stranke ni označil kot zaupne, ampak so to vedno storile stranke same. - Izdajo odločbe pa je direktor Urada napovedal po tem, ko je bil dokazni postopek zaključen, neodvisno od volje strank v postopku. Tožnikove navedbe o ravnanju po navodilih oziroma zunanjih pritiskih so torej brezpredmetne. - Zaradi vsega navedenega po mnenju tožene stranke direktorju ni mogoče očitati, da je pristranki. Še enkrat poudari, da so postopek vodile druge uradne osebe. Če so bile z njihove strani narejene napake v postopku, pa iz tega ni sklepati na pristranost, ampak gre za objektivno odgovornost direktorja, ki v zadevi odloča.

Tožnik se s takšno odločitvijo ne strinja. Očita napačno uporabo določb postopka in napačno ugotovljeno dejansko stanje. Sodišču predlaga, da napadeni sklep odpravi in samo odloči o zahtevi tako, da se direktor Urada AA izloči iz postopka, Ministrici za gospodarstvo pa naloži, da v roku 15 dni od prejema sodbe določi uradno osebo, ki bo v zadevi odločila. V tožbi navaja najprej, da v upravnih spisih ni nobenega zapisa o razgovoru med Ministrico in direktorjem Urada, na katerega se naslanja (med ostalim) spodbijana odločitev. V spisih sta samo dve pisni izjavi direktorja. Čeprav je tožnik zahteval, da tožena stranka zasliši tako direktorja kot uradni osebi, ki sta vodili postopek, tega toženka ni storila. Če pa je kogarkoli zaslišala, je to storila zasebno, ne da bi sestavila zapisnik. Toženka tudi ni popolno ugotovila dejanskega stanja. Tožnik je v zahtevi izrecno izpostavil odločanje o dokaznih predlogih. Toženka bi tudi morala upoštevati, da se postopek vodi v javno korist in da zato ni vezana samo na dokazne predloge, ki jih dajejo stranke oziroma ne more zahtevati, da tožnik z dokazi dokaže to, kar nasprotne stranke skrivajo, ampak mora sam ugotoviti pravo dejansko stanje. Obstoj koncentracije je predhodno vprašanje v razmerju do odločitve v zadevi. Glede na indice bi se Urad moral odločiti za preiskovalna dejanja. Ni namreč mogoče pričakovati, da bodo preiskovane osebe prostovoljno pokazale dokumente o tem, kar skušajo skriti. Nesprejemljivo je stališče, da naj bi stranka, ki je že izkazala kršitve za verjetne, in pa tretje osebe poslale Uradu vse relevantne dokumente. Motiv za skrivanje koncentracije je očiten, saj bi Urad ob obstoju prepovedane koncentracije lahko naložil AAA prodajo vseh delnic. Tako pomanjkljivo dejansko stanje je bilo podlaga za odločitev, hkrati pa je to tudi ena izmed okoliščin, ki kaže na pristranost direktorja. Napačno je stališče toženke, da direktor ni odgovoren za procesna dejanja. Takšna napačna uporaba določb ZUP pa je pripeljala tudi do nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja v tem postopku in do nezakonitega sklepa. Odgovornosti za procesne pomanjkljivosti v postopanju niti direktor v pojasnilu z dne 8. 7. 2003 ni zanikal. Pojasnil je le, da se za preiskovalna dejanja ni odločil zaradi poseganja v ustavne pravice. Ravno to pa kaže na njegovo pristranost, saj je s tem varoval ustavne pravice ene izmed strank na škodo ustavnih pravic tožnika (v svobodno gospodarsko pobudo, osebnostne pravice, enakost pred zakonom, enako varstvo pravic in v lastninsko pravico). Zato bi morala toženka ugotavljati, ali je direktor enako varoval pravice vseh in na tej podlagi ugotavljati obstoj dvoma v njegovo pristranost. Še posebej bi moral Urad kot varuh svobodne konkurence varovati ustavne pravice tistih, ki vstopajo na trg po zakoniti poti, in pri tem uporabiti svoja preiskovalna pooblastila. Ker jih ni uporabil, je odprl pot monopolu, to pa že spet vzbuja dvom v njegovo nepristranost. Izjava direktorja vse navedeno le potrjuje. - Ugotovitev toženke, da se je pooblaščenec tožnika pri vpogledu v spis dne 19. 2. 2003 seznanil s strokovnim mnenjem, ni točna in tudi ne izhaja iz podatkov spisa. Trdi, da mu obstoj strokovnega mnenja ni bil razkrit. Tudi v popisu spisov o obstoju tega dokumenta ni zaznamka. Tudi ni resničen podatek, da naj bi AAA umaknila oznako zaupnosti. O pozivu Urada v tej zvezi v spisih ni podatka, kot tudi ne o tem, da bi bilo mnenje zaupne narave. Zato tožnik meni, da ga je direktor svojevoljno izločil iz spisa, da prikrije tožniku spornost obstoja koncentracije. Podatki spisov pa tudi kažejo, da se je del postopka odvijal tajno. Toženka trditev direktorja Urada ni preverjala, zato je ostalo dejansko stanje tudi v tem pogledu nepopolno ugotovljeno. V tej zvezi tožnik še navaja, da vse navedeno, še zlasti pa skrivanje stališča do t.i. "nameravane koncentracije" kaže na neenako obravnavanje tožnika in AAA, s tem pa utemeljuje dvom v nepristranost direktorja. V zvezi z neformalnimi sestanki pa tožnik sprašuje, zakaj se je direktor, če ne vodi postopka in o ničemer ne odloča do izdaje odločbe, s strankami sploh sestajal. Res se je nekajkrat sestal tudi s pooblaščencem tožnika, mimo zapisnika v letu 2003 dvakrat. Vendar je bil sestanek vedno namenjen samo formalnim in nikoli vsebinskim vprašanjem. Sestanek dne 10. 6. 2003 pa je že posledica sestanka direktorja s AAA. Drugi sestanki - z belgijskim veleposlanikom oziroma svetovalcem tožnika - nimajo lastnosti sestankov s tožnikom. Sestanek s AAA dne 6. 6. 2003 je bil pa drugačen - javno najavljen in predstavljen kot odločilni v zvezi s pogoji, ki jih postavlja Urad. Šlo je v bistvu za ustno obravnavo, kamor pa niso bile vabljene vse stranke in ni bil sestavljen niti uradni zaznamek. - Še dodatni dokazi, ki zbujajo dvom v nepristranost, pa so tisti, ki so se izkazali šele 21. 7. 2003 na novinarski konferenci, zato jih tožnik prej ni mogel uporabiti. Gre za izjavo direktorja, da je odločba kompromisna, nadalje izjavo, da je bila odločba pripravljena že pred tem, ko je prejel pripombe oziroma dokazne predloge tožnika. Sicer pa na to, da se je direktor zavedal procesnih kršitev, kaže način, na katerega je nastopal v sodnem sporu proti DDD. Nenazadnje pa dvom v nepristranost potrjuje odločba, kakršno je izdal takoj po prejemu sklepa Ministrice in v kateri je zapisal, da koncentracija še ni nastopila - povsem drugače kot pri odločanju o tožnikovi priglasitvi, ko je javno ponudbo štel kot dokaz za koncentracijo in je o njej odločal kot o obstoječi.- Tožnik toženki še očita, da mu ni vročila izjave direktorja in mu s tem omogočila, da se o njej izjavi. Tudi ni zaslišala uradnih oseb, ki so vodile postopek, kar je nadaljnja procesna kršitev, ki je pripeljala do nepopolno ugotovljenega stanja in s tem do tega, da je odločba nezakonita.

Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločitvi in pri razlogih zanjo. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne. Izrecno zavrača očitek, da ni bilo opravljeno zaslišanje strank. Z direktorjem je opravila razgovor in od njega zahtevala zapis izjav. Gre za zapis z naslovom "Pisna izjava glede očitkov... v zvezi z zahtevo po izločitvi" z dne 8. 7. 2003, ki se nahaja v upravnih spisih, dostavljenih sodišču dne 14. 8. 2003. Glede na izjavo direktorja ni razloga, da bi zaslišala ostale osebe, ki so vodile postopek. Te osebe so bile znane tožniku ves čas postopka. ZUP pa je glede določb, kdo lahko vodi postopek, več kot jasen in te določbe in načela ZUP sta Urad in Ministrstvo dosledno spoštovala.

Državno pravobranilstvo kot zastopnik javnega interesa udeležbe v postopku ni priglasilo.

Tožba ni utemeljena.

Zakon določa, da je uradna oseba, ki naj bi odločila v upravni stvari ali opravila kakšno dejanje v postopku, lahko izločena tudi takrat, kadar druge okoliščine, izven tistih, ki so naštete v 35. členu ZUP, vzbujajo dvom v njeno nepristranost. Pri tem mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po njenem mnenju podan kakšen razlog za izločitev (prvi odstavek 37. člena ZUP).

V konkretnem primeru gre za postopek ugotavljanja dopustnosti priglašene koncentracije in za zahtevo za izločitev direktorja kot predstojnika Urada, pristojnega za odločanje v tej zadevi. Kolikor tožena stranka trdi, da ne more obstajati dvom v nepristranost direktorja Urada že zato, ker je za vodenje postopka določil zaposlene v Uradu in tako sam ni izvajal nobenih procesnih dejanj, nima prav. S pooblastitvijo enega ali več svojih delavcev za odločanje v upravnih stvareh ne preneha pooblastilo predstojnika organa, ker njegovo pooblastilo izhaja iz samega zakona. To pa pomeni, da predstojnik oziroma direktor Urada ne le lahko, ampak dejansko opravlja dejanja v postopku, ki jih je tudi šteti kot taka in niso brez procesne vrednosti, kot to zmotno meni tožena stranka. Obenem pa to pomeni, da opisana situacija ne izključuje možnosti, da so podane tudi okoliščine, ki jih zatrjuje tožnik v vloženi zahtevi za izločitev in dopolnitvah, in ki lahko vzbudijo dvom v nepristranost direktorja Urada.

Sicer pa tožena stranka, kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane odločbe, temu svojemu stališču ni sledila in je okoliščine, ki jih zatrjuje tožnik v zahtevi in dopolnitvah, presojala po vsebini. Zato, zaradi navedenega napačnega izhodišča, bistvena kršitev postopka ni nastopila.

Izključeno tudi ni, da bi procesne kršitve, glede na citirano določbo 37. člena ZUP, kazale na pristranost predstojnika oziroma direktorja Urada, kot je že spet mogoče razumeti razlogovanje tožene stranke. Prav pa ima tožena stranka, kolikor navaja, da kršitve same po sebi še ne pomenijo pristranosti, kot ne pomeni pristranosti odločitev, ki je sprejeta v korist eni stranki. Bistveno je, da je postopanje enako do vseh strank postopka. Sicer pa tožena stranka tudi v tem pogledu že spet ne ravna po svojem napačnem izhodišču, in tudi zatrjevane procesne kršitve vsebinsko presodi.

Tako je presodila vse očitane kršitve postopka, ki se kot okoliščine, ki vzbujajo dvom v nepristranost, pripisujejo direktorju Urada. Razlogi o tem, ali je posamezna kršitev postopka tudi v resnici podana, so sicer v posameznih primerih lahko sporni iz razlogov, ki jih v tožbi navaja tožeča stranka. Tako so npr. šibki razlogi tožene stranke, zakaj niso bila opravljena predlagana preiskovalna dejanja. Očitno napačno je tudi stališče, da je bil sporni sestanek z dne 6. 6. 2003 brez procesne vrednosti, ker direktor "ni vodil postopka, ampak samo(!) odločal". Vendar pa ima po drugi strani tožena stranka prav, ko navaja, da se o dokaznih predlogih strank po ZUP posebej ne odloča, in da iz tega razloga samega po sebi kršitev ne more biti podana. Pravilno zavrne tudi očitke v zvezi z odločanjem o glasovalnih pravicah, o spreminjanju stališč glede pogojev za skladnost koncentracije in v zvezi z očitanim ravnanjem po navodilih AAA ter odločenostjo direktorja, da izda odločbo. Predvsem pa utemeljeno zavrne dva bistvena očitka: tistega o onemogočanju vpogleda v zaupne podatke in tistega o neformalnem sestanku dne 6. 6. 2003 s predstavniki BBB. Pravilno namreč, po presoji sodišča, upošteva kot bistveno, da se je z zaupnimi dokumenti v postopku ravnalo enako v razmerju do vseh strank, ki so lahko vpogledale vedno samo tiste spise, ki niso bili označeni kot zaupni. Pravilnost takšnega postopanja je sicer že spet lahko sporna, iz razlogov, ki jih navaja tožeča stranka. Sporna je lahko tudi oznaka zaupnosti na zadevnem strokovnem mnenju oziroma umik te oznake. Ker pa je bil tožniku, tudi po lastnih navedbah, nedvomno omogočen vpogled v vse ostale dokumente, pa tudi v to mnenje, še pred koncem postopka, tudi ta okoliščina ni bistvena za odločitev, še zlasti, ker se tudi v tem primeru očita nepravilnost pri postopanju Uradu, vloga direktorja osebno pa z ničemer posebej ne izkaže. V zvezi z očitanim neformalnim sestankom pa se tudi (kot nesporno) pokaže, da ta sestanek ni bil edini in da se je direktor neformalno sestajal tudi s predstavniki tožnika. To pa tudi po presoji sodišča pomeni, da tožnik ni uspel izkazati neenakega postopanja s strankami s strani direktorja Urada in s tem dvoma v njegovo nepristranost, ki bi izhajal iz napak v postopku. - V zvezi s političnimi pritiski, ki naj bi se izvajali na direktorja, pa tožena tudi pravilno pojasni, da gre za novinarsko vest, pa še ta se neposredno na odločanje direktorja ne nanaša.

Takšno stanje zadeve pa obenem pomeni, da ni podlage za nadaljnje ugotavljanje osebnega vpliva direktorja na odločanje, ki ga tožnik sam v zahtevi ne izkazuje in ki naj bi se izvedlo šele zaslišanjem uradnih oseb, ko se odloča o izločitvi. Odločanja o izločitvi namreč procesno ni mogoče enačiti z odločitvijo v glavni stvari. Predloga tožnika za njihovo zaslišanje torej tožena stranka utemeljeno ne upošteva. Pisna izjava direktorja pa sicer res ni zaslišanje. Obenem pa zaslišanje po ZUP, ko gre za odločanje o izločitvi, ni obvezno. Izjava direktorja, ki se nahaja v spisih kot zapis opravljenega razgovora s toženo stranko, zato, po presoji sodišča, glede na njeno izčrpno vsebino in posebno hitro postopanje pri odločanju o izločitvi, (lahko) ustrezno nadomesti zaslišanje, ki ga predlaga tožnik v zahtevi. Z očitanimi bistvenimi kršitvami pri odločanju o izločitvi torej tožnik po povedanem tudi ne more uspeti.

Uspeti pa tudi ne more z navajanjem novih okoliščin, saj se o pravilnosti in zakonitosti izpodbijane odločbe odloča po podatkih, ki so bili navedeni in znani ob njeni izdaji.

Ker je torej po povedanem odločitev tožene stranke pravilna in zakonita, tožbene navedbe pa neutemeljene, je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 59. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97, 70/00) kot neutemeljeno zavrnilo.