UPRS sklep U 1811/2006

Zahteva za izdajo začasne odredbe se zavrne.

Tožnik je dne 31. 7. 2006 vložil pri tem sodišču tožbo, s katero je predlagal odpravo dopolnilne odločbe tožene stranke, št. 300-121/2005-29 z dne 5. 7. 2006. S citirano dopolnilno odločbo je tožena stranka v 1. točki izreka naložila tožniku, da v roku 3 dni od vročitve te odločbe svojim naročnikom omogoči dostop do storitev vseh medomrežno povezanih operaterjev javnosti dostopnih telefonskih storitev; v 2. točki pa, da je tožnik dolžan obveznost, naloženo v 1. točki izreka te odločbe, zagotoviti tako, da pri vsakem klicu omogoči uporabo številke izbranega operaterja (izbira operaterja), in s predizbiro operaterja, ki jo je mogoče preklicati ob vsakem klicu z uporabo številke drugega operaterja.

V predlogu za izdajo začasne odredbe z dne 8. 9. 2006 tožnik navaja, da bi mu z izvršitvijo odločbe pred pravnomočno odločitvijo nastala težko popravljiva škoda, saj ne razpolaga z ustreznimi tehničnimi in programskimi rešitvami, ki bi omogočale izvajanje storitve izbire in predizbire operaterja. V primeru, da naročnik kliče naročnika na isti centrali, se funkcija predizbire na določenih centralah ne da realizirati. Zamenjati je potrebno software in centrale na novo sprogramirati. Priprava ustreznih programskih rešitev in nakup ustrezne tehnične opreme, kar je nujno potrebno za izvršitev obveznosti, bo tožniku povzročilo velike stroške. Postopke priprave ustreznih programskih rešitev, ki niso standardne, temveč specifične, in nakup tehnične opreme, je zamuden in dolgotrajen postopek, saj je potrebno opremo in programske rešitve naročiti, izdelati in kupiti, nato pa še opraviti vsa potrebna testiranja opreme zaradi zagotovitve delovanja omrežja. Tožniku bi torej nedvomno nastali stroški s prilagoditvijo svojega sistema. Gre za tehnični proces, ki traja dalj časa in ga v nobenem primeru ni mogoče zagotovitvi roku 3 dni. V veljavni vzorčni ponudbi je opredeljeno v točki 6.2.1., da bo tožnik, v primeru predizbranega operaterja za nacionalno prenosno omrežje na naročniškem priključku usmerjal vse nacionalne klice naročnika k operaterju nacionalnega prenosnega omrežja, ki ga je naročnik izbral v skladu z obrazcem v prilogi z določenimi omejitvami. Za naročnike, ki so priključeni na centrale tipa Si2000, namreč velja, da se njihov lokalni promet znotraj istega komunikacijskega centra, zaradi tehničnih ovir, ne more zaključevati preko operaterja. Naročnikov, ki so v omrežju AAA d.d. priključeni na centrale tipa Si2000, je okoli 40 %. Naročniki na teh centralah, ki se bodo odločili za vključitev predizbire pri alternativnem operaterju, bodo namesto enega računa od alternativnega operaterja za nacionalni promet dobili dva računa in sicer od tožnika za promet znotraj istega komutacijskega centra in za ostali nacionalni promet od alternativnega operaterja. Obstaja verjetnost, da bodo naročniki od tožnika zahtevali vzpostavitev predizbire v celoti ali pa ne bodo poravnavali računa tožniku za dejansko opravljeni promet. Tožnik je v prvi polovici leta 2006 ustvaril iz naslova notranjega prometa za okoli 850 mio minut prometa in imel iz tega naslova prihodek v višini okoli 5,3 mrd SIT. Po njegovih ocenah se polovica tega prometa zaključuje znotraj komutacijskega centra. To pomeni, da se bo zgoraj opisani problem v primeru, da bi se za predizbiro odločili vsi naročniki na centralah tipa Si2000, pojavil pri okoli 50 % notranjega prometa teh naročnikov. 50 % tega prometa se ne bi moglo zaključevati preko predizbranega operaterja, ampak bi ga zaključevali direktno preko istega kumutacijskega centra, na katerega je naročnik priključen. Ti naročniki v strukturi telefonskih naročnikov predstavljajo 40 % naročnikov. V primeru, da bi torej vsi naročniki na Si2000 opravljali promet preko alternativnega operaterja, bi bil torej problematičen promet okoli 340 mio minut na letni ravni in bi lahko prišlo do izpada prihodka preko 2 mrd SIT na letni ravni, izhajajoč iz predpostavk in prometa za obdobje 1. 6. 2006. Navedeno pa nedvomno predstavlja težko nadomestljivo škodo. Tožena stranka v sklepu z dne 28. 8. 2006 napačno navaja, da niso izpolnjeni pogoji za odložitev izvršitve izpodbijane odločbe, ker premoženjska škoda, kot jo zatrjuje tožnik, sama po sebi ni nepopravljiva, ker naj bi jo bilo vedno mogoče popraviti prek ustreznih zahtevkov. Določilo 30. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju: ZUS) kot pogoj za odložitev izvršitve upravnega akta ne zahteva izkazanosti nastanka nepopravljive škode, temveč izkazanost nastanka težko popravljive škode, kar je tožnik nedvomno dokazal. Tožnik je že opozoril, da bi mu zaradi prilagoditve sistema zaradi izvajanja storitve in predizbire operaterja s pripravo ustreznih programskih rešitev in nakupom ustrezne tehnične opreme nastali veliki stroški, v nobenem primeru pa slednjega ni mogoče zagotoviti v kratkem roku 3-eh dni, kot ga je v izpodbijani odločbi naložil upravni organ. Prav tako pa bi prišlo do izpada prihodkov preko 2 mrd SIT, kar nedvomno predstavlja težko popravljivo škodo. Res je, da bi tožnik lahko zahteval povrnitev škode, vendar je smisel inštituta odložitve izvršbe upravnega akta ravno v tem, da se z začasnim pravnim varstvom nastanek težko popravljive škode prepreči. Tudi v interesu tožene stranke ni, da pride do nastanka škode, katero bi bila dolžna povrniti. Predlaga, da se izvršitev dopolnilne odločbe z dne 5. 7. 2006 odloži do izdaje pravnomočne sodne odločbe v upravnem sporu, ki se vodi pod opr. št. U 1811/2006.

Tožena stranka v odgovoru na predlog vztraja pri sklepu z dne 28. 8. 2006 in razlogih, ki jih je tam navedla, saj se dejansko stanje, na katerem temelji predlog tožeče stranke, od vložitve predloga pri toženi stranki pa do vložitve predloga za izdajo začasne odredbe pri sodišču ni popolnoma nič spremenilo. Tožnik še vedno z verjetnostjo ne izkaže, da bi se mu prizadela težko popravljiva škoda, s čimer ne izkazuje najmanj enega od pogojev za izdajo začasne odredbe. Splošne trditve o nenadomestljivi materialni škodi ne zadoščajo za začasno odredbo. Glede javnega interesa pa tožena stranka vztraja, da bi bila odločitev sodišča, ki bi bila v korist tožeči stranki, v nasprotju z javnim interesom. Sam postopek določitve operaterja s pomembno tržno močjo ter naložitev ustreznih obveznosti je postopek, ki poteka v javno korist. Končni cilj je zagotovitev učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikaciji, s tem pa izboljšanje položaja konkurentom, uporabnikom in potrošnikom. Vse to je manifestacija 19. in 120. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (v nadaljevanju: ZEKom), določeno pa je tudi v 30. členu, iz katerega izhaja, da agencija mora z odločbo iz 1. odstavka 22. člena naložiti operaterju s pomembno tržno močjo na področju zagotavljanja priključitve in uporabe javnega telefonskega omrežja na fiksni lokaciji obveznost, da omogoči svojim naročnikom dostop do vseh storitev, vseh medomrežno povezanih operaterjev javnosti dostopnih telefonskih storitev. Naložitev obveznosti ni prepuščena prosti presoji in odločitvi tožene stranke (kot je to v primerih po 23., 24., 25., 26., 27., 28. členu ZEKom), ampak je tožena stranka zavezana, da obveznost naloži. S tem je utemeljena javna korist. Nenazadnje pa je sama zakonska obveznost naložitve ukrepa naravnana na "povzročanje škode" operaterju s pomembno tržno močjo, ki je v tem, da imajo sedanji naročniki končno možnost predizbire (konkurenčnega) operaterja (za katerega ocenijo, da jim bo storitev nudil pod drugačnimi ali boljšimi pogoji). Seveda je to "škodo", kot jo imenuje tožeča stranka, treba tehtati sorazmerno z namenom, ki ga ukrep oziroma izpodbijana odločba dosega, ta namen pa je v zagotovitvi izbire uporabnikom. Tožnik se pač ne bo mogel v nedogled braniti izpolnitvi obveznosti, ki obstaja po samem zakonu in katerega končni cilj je omogočanje konkurence. Potrebno pa je tudi ugotoviti, da je tožena stranka tožeči stranki že naložila obveznost zagotavljanja izbire in predizbire, z odločbo št. 300-92/2005-19 z dne 27. 12. 2005, ki je že postala dokončna in izvršljiva in se vodi pred naslovnim sodiščem pod U 2074/2006. Čeprav gre za obveznost, naloženo na drugem upoštevanem trgu in z namenom doseganja različnih ciljev, pa njeno izvrševanje predstavlja povsem identične tehnološke rešitve. Obveznost vzpostavitve izbire in predizbire na vseh nivojih omrežja tožeče stranke obstoji torej najmanj od 27. 12. 2005 in je torej nemogoče govoriti o nekih novo nastalih stroških oziroma škodi, ki jo navaja tožeča stranka. Predlaga zavrnitev izdaje začasne odredbe.

Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe zavrnilo iz naslednjih razlogov:

Tožnik predlaga izdajo začasne odredbe na podlagi 1. odstavka 69. člena ZUS (Uradni list RS, št. 50/97, 70/00 in 45/06), v katerem je določeno, da lahko tožnik v primerih, če pristojni organ pod pogoji iz 2. odstavka 30. člena ZUS (če bi izvršitev izpodbijanega akta prizadela tožniku težko popravljivo škodo, odložitev pa ne bi nasprotovala javni koristi in tudi ni nevarnosti, da bi nasprotni stranki nastala večja nepopravljiva škoda) ne odloži izvršitve upravnega akta do izdaje sodne odločbe, zahteva odložitev iz enakih razlogov od sodišča.

Procesna predpostavka za obravnavano začasno odredbo je izpolnjena, saj je tožnik predlagal pri pristojnem organu odlog izvršitve izpodbijane odločbe, organ pa je o njej odločil s sklepom z dne 28. 8. 2006 in njegov predlog zavrnil. Upravni organ in sodišče sta po navedeni zakonski določbi dolžna ugoditi predlogu, kolikor so izpolnjeni vsi trije kumulativno določeni zakonski pogoji. Na tožniku je, da verjetno izkaže težko popravljivo škodo in za dokazovanje te svoje trditve ponudi dokaze. Tožnik zatrjuje težko popravljivo škodo glede na nesporno dejstvo, da mu bodo z izvršitvijo izpodbijane odločbe nastali stroški zaradi tehničnih sprememb, ki jih bo moral izvršiti na svojih centralah (zamenjava softwara in novo sprogramiranje), vendar pa teh stroškov ni mogoče opredeliti kot "težko popravljive škode", na eni strani iz razloga, ker niso opredeljeni po višini in obsegu sprememb glede na obveznost, ki je tožniku naložena z izpodbijano odločbo (tožnik le pavšalno zatrjuje, da bodo stroški veliki, v nasprotju z izpodbijano odločbo, ki jih opredeljuje kot majhne, ter dalje, da bodo tehnične spremembe obsežne, v nasprotju s toženo stranko, ki v odgovoru zatrjuje, da bodo minimalne, saj so povezane z obveznostjo iz odločbe št. 300-92/2005-19 z dne 27. 12. 2005), na drugi strani pa bo njihova višina po izvedbi določljiva, naslovnik za povračilo v obliki odškodninskega zahtevka (kot je navedla tožena stranka v sklepu z dne 28. 8. 2006) v primeru, da je bila tožniku obveznost nezakonito naložena, pa znan. Nadalje tožnik predvideva, da bo zaradi tehničnega stanja central potrebno izdajati naročniku dva računa (enega izbrani operater in enega tožnik), ob čemer predvideva, da naročniki njegovih računov ne bodo poravnavali. Tudi z navedenim tožnik ne izkazuje verjetnosti nastanka težko popravljive škode, saj gre za, kot zgoraj navedeno, znanega naslovnika, od katerega bo storitev, ki jo je za naročnika opravil, lahko tudi izterjal. Za pravilno uporabo termina "težko popravljiva škoda" ni bistveno, da predlagatelji verjetno izkažejo, da bo škoda velika, temveč da bo težko popravljiva. Tega pa tožnik z navedbami v predlogu ni izkazal, kljub drugačnemu zatrjevanju. Sodišče je že zgoraj navedlo, da ne dvomi o stroških, ki bodo tožniku za prilagoditev sistema nastali, pri čemer pa sama višina teh stroškov v tej fazi postopka ni relevantna, in tudi ni šteti škode, povrnjene z ustreznim, v zakonu opredeljenim postopkom, za težko popravljivo, zgolj zaradi predvidevanja, da bo tak postopek nujen. Težko popravljiva škoda pa tudi ni predvidena izguba na dohodku, ki bi tožniku nastala, v kolikor bi vsi naročniki uporabljali storitve drugih operaterjev. Obveznost, določena v izpodbijani odločbi, namreč pomeni konkretizacijo javne koristi, opredeljeno v 2. členu in 1. odstavku 30. člena ZEKom. Izdaja začasne odredbe v tožnikovo korist bi zato po mnenju sodišča bila v nasprotju z javno koristijo, katero izpodbijana odločba zasleduje in zato torej tožnik neutemeljeno zatrjuje, da odložitev izvršitve izpodbijane odločbe do pravnomočne rešitve sodnega spora tej ne nasprotuje. Ker javna korist neposredno izhaja iz zakona, tožnikova zatrjevana in pavšalno navedena škoda tudi ni sorazmerna z javno koristjo, ki bo z izvršitvijo izpodbijane odločbe dosežena. Glede na navedeno, ker sodišče šteje, da tožnik ni izkazal zakonskega pogoja težko popravljive škode ter tudi da bi odložitev ne nasprotovala javni koristi, predlogu za izdajo začasne odredbe po določbi 1. odstavka 69. člena ZUS ni ugodilo.

Sodišče pa je presodilo možnost izdaje začasne odredbe tudi glede na določbo 2. odstavka 69. člena ZUS. Namreč izpodbijane odločbe zaradi njene narave ni možno neposredno izvršiti, možna je le odložitev učinkovanja, kar pomeni ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje. Po določbi 2. odstavka 69. člena ZUS lahko tožnik zahteva izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, predvsem pri trajajočih pravnih razmerjih, verjetno izkaže za potrebno, da se odvrnejo hujše škodljive posledice ali grozeče nasilje. Za izdajo take začasne odredbe mora tožeča stranka izkazati, da predlaga drugačno ureditev s tožbo izpodbijanega spornega pravnega razmerja in potrebo, da se za čas upravnega spora to razmerje drugače uredi zaradi nevarnosti nastanka hujših škodljivih posledic ali grozečega nasilja. Te posledice mora verjetno izkazati. Po presoji sodišča pa v obravnavanem primeru niso izpolnjeni pogoji za zadržanje izvajanja (odložitev izvršitve izpodbijane odločbe) kot začasne ureditve spornega pravnega razmerja, saj tožeča stranka ni izkazala nastanka hujših škodljivih posledic in tako potrebe, da se taka začasna odredba izda. Razloge tožeče stranke, s katerimi je utemeljevala težko popravljivo škodo (stroški za tehnično preureditev central, možna neizterljivost računov, izpad prihodkov), je sodišče presodilo v smislu hujših škodljivih posledic glede na določbo 2. odstavka 69. člena ZUS. Vendar pa tožnik v predlogu ni verjetno utemeljil škodljivosti posledic, ki bi mu nastale zaradi izvršitve izpodbijane odločbe pred pravnomočnostjo, niti ni opredelil, da bi bile te posledice lahko hujše. V smislu določbe 2. odstavka 69. člena ZUS, torej v smislu hujših škodljivih posledic, sodišče ocenjuje navedbe tožeče stranke zgolj kot pavšalne in ne verjetno izkazane. Zgolj pavšalna zatrjevanja pa niso zadostna podlaga za izdajo začasne odredbe. Zgolj podrejeno sodišče še navaja, da ugovor, ki ga ima tožnik zoper rok, določen v izpodbijani odločbi, ni predmet presoje v postopku izdaje začasne odredbe, temveč ga bo sodišče presojalo v postopku preverbe zakonitosti izpodbijane odločbe.