VSL sklep II Cpg 84/98

Pritožbi se ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se predlo za izdajo začasne odredbe, ki se je glasil: " 1.Dožniku T. A. d.o.o., E. 2, Ljubljana, se prepoveduje odtujitev ali obremenitev njegovih nepremičnin, vpisanih pri vl.št. 131. k.o. I ter vsakršna gradnja na navedenih nepremičninah, ta prepoved pa se pr navedeni nepremičnini zaznamuje v zemljiški knjigi Okrajnega sodišča Ljubljani.
2. Ta začasna odredba ostane v veljavi od izdaje do preteka 8 dni po izpolnitvi pogojev za pravnomočno izvršitev sodne odločbe celotnega poplačila upnikove s to začasno odredbo zavarovane terjatve.
3. Dolžnik je dolžan upniku povrniti stroške, nastale s to začasno odredbo, z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe o stroških do plačila, v 8 dneh, da ne bo izvršbe." z a v r ž e.
Pritožnik sam nosi stroške pritožbenega postopka.

Sodišče prve stopnje je z izpodbijanim sklepom zavrnilo predlog upnik za izdajo začasne odredbe, ki se je glasil tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa.

Zoper tako odločitev se je pravočasno pritožil upnik iz vseh pritožbenih razlogov po 1. do 3. tč. 1. odst. 353. čl. ZPP v zvezi s 381. čl. ZPP in 14. čl. ZIP in predlagal razveljavitev izpodbijanega sklepa. Pritožnik je zaznamoval pritožbene stroške.

Bistvene kršitve določb postopka je po mnenju pritožnika prvostopno sodišče zagrešilo: - ker predloga za izdajo začasne odredbe ni vročilo nasprotni stranki (kršitev načela kontradiktornosti), kar je vplivalo na pravilnost odločitve v škodo upniku; dolžnik bi namreč odločilna zatrjevana dejstva priznal oz. jim ne bi oporekal, to pa bi vplivalo na pravilno ugotovitev dejanskega stanja; - ker izpodbijani sklep nima razlogov o odločilnih dejstvih oz. so si ti nasprotujoči ali nejasni, kar se nanaša tako na razloge o utemeljenosti predloga za izdajo začasne odredbe, kot sredstva zavarovanja, kot tudi na razloge v zvezi z ugotavljanjem verjetnega obstoja terjatve; - ker ob razlogih o odsotnosti upnikovega pravnega interesa ni uporabilo ustreznega procesnega instituta in predlog za začasno odredbo zavrglo; izbira pravilnega procesnega instituta namreč vpliva na nadaljnje procesne posledice in možnosti upnika.

Materialnopravno zgrešeno je po mnenju pritožnika stališče prvostopnega sodišča, da upnik, katerega denarna terjatev je zavarovana s hipoteko, ne more več zahtevati drugih zavarovanj, konkretno začasno odredbo, ker ta nudi manjšo stopnjo zavarovanja kot vknjižena hipoteka. Materialnopravno zmotna je razlaga prvostopnega sodišča v zvezi s trditvijo upnika, da bi dolžnik s predlagano odredb utrpel kvečjemu neznatno škodo.

Zmotno je ugotovljeno dejansko stanje, da upnik ni dokazal subjektivn nevarnosti, saj je nesporno in v predlogu že navedeno, da je bila dolžnikova nepremičnina odtujena ter splošno znano, da se na njeni lokaciji že nekaj časa izvajajo gradbena dela. Na lokaciji dolžnikove nepremičnine bo stala druga stavba, saj je nepremičnino dolžnik proda Skladu stavbnih zemljišč mesta Ljubljane dne 26.10.1995 in investitorji, ki niso zemljiško-knjižni lastniki bodo uveljavljali ugovor tretjega, kar bo izvršbo na nepremičnino bistveno otežilo, če ne onemogočilo. Prav o prepovedi nadaljnje gradnje pa izpodbijani sklep nima nikakršnih razlogov.

Pritožnik v pritožbi predlaga še ogled na kraju samem, to je na parceli vl. št. 131 k.o. I. ter pritožbi prilaga dokazno listino (kupno pogodbo z dne 26.10.1995).

Pritožba je utemeljena.

Namen začasnih odredb je v zavarovanju določenega dejanskega, to je obstoječega stanja glede terjatve, da bi se na tak način odstranilo ali vsaj zmanjšalo ogrožanje bodoče izvršbe. Eden od pogojev za izdaj začasne odredbe v zavarovanje denarne terjatve po 1. odst. 265. čl.

ZIP (tako zahteva upnik v tem postopku), je, da je začasna odredba potrebna (glej 244. čl. ZIP v zvezi s 4. čl. ZIP). To pomeni, da mora biti verjetno izkazana nevarnost, da bo dolžnik v primeru, če začasna odredba ne bo izdana, s svojim ravnanjem onemogočil ali precej otežil izterjavo denarne terjatve oz., da upnik nima na razpolago drugih sredstev ali ukrepov, s katerimi bo dosegel namen, ki ga sicer zasleduje s predlogom za izdajo začasne odredbe.

Ob dejstvu, da ima upnik za denarno terjatev, katere izterjavo v tej izvršilni zadevi uveljavlja, vknjiženo zastavno pravico na dolžnikov nepremičnini, je očitno, da za zavarovanje svoje denarne terjatve, ve ne more doseči (primerjaj 2. odst. 29. čl. ZIP v zvezi z 244. čl.

ZIP). To pa tudi pomeni, da ni podan upnikov pravni interes za začasn odredbo. Z vknjiženo hipoteko je namreč njegova terjatev zavarovana bolje kot s prepovedjo odtujitve in obremenitve nepremičnin.

Od vseh treh oblik zavarovanja, ki jih ureja ZIP, dajejo začasne odredbe najšibkejše zavarovanje, saj nudijo upnikom zahtevka le dejansko in ne stvarno-pravno varstvo. Hipotekarni upnik pa je upravičen zahtevati poravnavo svoje terjatve iz vrednosti nepremičnin pred upniki, ki na njej nimajo hipoteke in pred upniki, ki so si pridobili hipoteko na njej za njim, vse to pa ne glede na spremembo lastnika obremenjene nepremičnine (1. odst. 63. čl. Zakona o temeljih lastninskopravnih razmerjih-Ur.list SFRJ št. 6/80.... 36/90, v nadaljevanju ZTLR). Ker ima torej upnik denarno terjatev zavarovano učinkovitejšim in najkvalitetnijšim sredstvom, nima pravnega interesa za prepoved odtujitve in obremenitve nepremičnin.

Prav tako pa ga tudi nima za prepoved nadaljne gradnje, saj dejstvo, da se hipoteka razteza na vso nepremičnino, pomeni, da se razteza tud na vse tiste dele, ki nastanejo kasneje z gradnjo, prezidavo, dozidav oz. na zemljišču pozneje zgrajeno stavbo (glej 2. odst. 63. čl. ZTLR) Ekstenzivnost hipoteke je tolikšna, da celo v primeru uničenja nepremičnine hipoteka preneha le, če nepremičnina ni obnovljena (članek Marije Krisper Kramberger o pogodbeni zastavni pravici na nepremičninah, objavljen v Pravniku, letnik 1-2 1992). Z novogradnjo, ki jo pritožnik tudi zatrjuje, bi hipotekarni upnik torej le pridobil Zaradi navedenega odsotnost razlogov v izpodbijanem sklepu o delu odločitve, ki se nanaša na prepoved nadaljnje gradnje, ne pomeni bistvene kršitve določb postopka po 13. tč. 2. odst. 354. čl. ZPP v zvezi s 381. čl. ZPP in 14. čl. ZIP). Glede na v teh razlogih izpostavljeno stališče drugostopnega sodišča namreč ta pomanjkljivost ni vplivala na možnosti preizkusa izpodbijane odločbe.

Zaradi pomanjkanja pravnega interesa bi moralo že sodišče prve stopnj upnikov predlog za začasno odredbo zavreči. Ker je pritožnik izrecno uveljavil to kršitev postopka, na katero sicer pritožbeno sodišče ne pazi po uradni dolžnosti, je bilo potrebno v tem smislu pritožbi ugoditi, izpodbijani sklep spremeniti in predlog za izdajo začasne odredbe zavreči (3. tč. 380. čl. ZPP v zvezi s 14. čl. ZIP).

Tako odločitev je sodišče druge stopnje sprejelo potem ko je ugotovilo, da uveljavljena bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 7. tč. 2. odst. 354. čl. ZPP v zvezi s 381. čl. ZPP in 14. čl. ZIP kakor tudi ne katera od drugih, v tej določbi določenih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, ni podana. Načelo obojestranskega zaslišanja (primerjaj 1. odst. 5. čl. ZPP) v izvršilnem postopku nima takega pomena, kot v pravdnem postopku. Sodišče namreč o predlogu za izvršbo oz. zavarovanje odloči, ne da bi imel dolžnik možnost, da se njem izjavi. Kadar sodišče predlog za izvršbo (oz. predlog za zavarovanje - glej 244. čl. ZIP) zavrne, vroči sklep samo upniku (gle 1. odst. 39. čl. ZIP). V katerih primerih pa je upoštevanje načela obojestranskega zaslišanja obvezno, zakon posebej določa (več o odstopanju od načela kontradiktornosti glej v Sudsko izvršno pravo, avtorjev Triva - Belajec - Dika, Informator, Zagreb 1984). Predvsem p upnik ni tista stranka, ki bi ji z nezakonitim postopanjem, zlasti z opustitvijo vročitve ne bila dana možnost obravnavanja pred sodiščem (glej tekst 7. tč. 2. odst. 354. čl. ZPP).

Odločitev o pritožbenih stroških ima podlago v določbi 1. odst. 166. čl. ZPP v zvezi s 14. čl. ZIP. Pritožbene stroške mora v tej izvršiln zadevi trpeti upnik sam (glej 1. odst. 32. čl. ZIP), ker s pritožbo n uspel v tem smislu, da bi bilo njegovemu predlogu ugodeno in ima zope sebe še vedno neugodno odločbo.