VSK sodba Cpg 121/2007

Pritožba tožene stranke se zavrne in se v izpodbijanem delu p o t r d i sodba sodišča prve stopnje.

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje: 1. zavrnilo primarni tožbeni zahtevek in razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Kopru, opr. št. Ig v 1. tč. izreka sklepa za glavnico v višini 6.109.527,30 SIT z uveljavljenimi zakonskimi zamudnimi obrestmi; 2. ugodilo podrejenemu tožbenemu zahtevku ter toženi stranki naložilo, da poravna tožeči stranki glavnico v višini 6.109.527,30 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi in sicer od zneska 4.721.750,52 SIT od 24.7.2003 dalje do plačila in od zneska 1.387.776,78 SIT od 14.11.2003 dalje do plačila, ter toženi stranki tudi naložilo, da povrne tožeči stranki nadaljnje pravdne stroške v znesku 73.000,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od izdaje sodne odločbe dalje do plačila v 15-ih dneh; in 3. pobotni ugovor tožene stranke je zavrnilo.

Zoper to sodbo se, glede odločitve sodišča prve stopnje pod 2. in 3. tč. sodbe, pritožuje tožena stranka po svojem pooblaščencu iz vseh pritožbenih razlogov po 1. odst. 338. čl. ZPP in predlaga njeno spremembo tako, da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži v plačilo stroške pravdnega postopka, podrejeno pa, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v nov postopek. Da je M. d.o.o. sodeloval ter izvajal določena gradbena dela na področju Ž.Č. so potrdile prav vse zaslišane priče in nenazadnje je to tožeča stranka tudi priznala. Zato bi moralo sodišče prve stopnje nedvomno zaključiti, da je M. d.o.o. z izvajanjem del kršil dogovor z dne 11.11.2002. Nasprotne ugotovitve sodišča prve stopnje so posledica nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in ker sodba v zvezi s tem nima razlogov in se je ne da preizkusiti, predstavljajo tudi absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. tč. 2. odst. 339. čl. Zakona o pravdnem postopku (ZPP). Dokazno breme za trditev, da so bila gradbena dela, ki ji je opravil M. d.o.o. posebej naročena, izven pogodbenih odnosov, je bremenilo tožečo stranko in bi ta morala za te svoje navedba ponuditi tudi dokaze. Sodišče prve stopnje je zato nepravilno uporabilo določbo 7. čl. ZPP in 8. čl. ter s tem zagrešilo bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 1. odst. 339. čl. ZPP. Ob pravilni uporabi določb ZPP bi namreč sodišče prišlo do zaključka, da je toženi stranki uspelo dokazati, da je M. d.o.o. z izvajanjem del kršil dogovor z dne 11.11.2002. Da je šlo za kršitev dogovora kaže tudi račun št. 19/2003 z dne 30.6.2003, pri katerem se M. d.o.o. med drugim sklicuje tudi na pogodbo o skupnem nastopu št. SN 5/2002 z dne 2.8.2002. Ker je torej M. d.o.o. kršil dogovor z dne 11.11.2002 in ker gre za vzajemno obveznost, tožena stranka tudi ni dolžna izpolniti svoje pogodbene obveznosti, to je plačila 5% provizije od končne situacije. Nelogično bi namreč bilo, da bi morala tožena stranka tožeči plačati znesek 5% provizije, nato pa še znesek vrednosti opravljenih del, čeprav je bilo med M. d.o.o. in toženo stranko jasno dogovorjeno, da M. gradbenih del ne bo opravljal in da bo v zameno (za sodelovanje v fazi ponudbe) dobil provizijo v višini 5% od vrednosti končne situacije. S tem, ko je sodišče prve stopnje odločilo nasprotno, je kršilo materialno pravo. Zmotno in nepopolno pa je ugotovilo dejansko stanje tudi v delu, ko je ugotavljalo, ali so bila dela, ki jih je opravil M. d.o.o. naročena oziroma dogovorjena, ali pa opravljena samovoljno. Sicer pa bi po mnenju tožene stranke moralo sodišče ugotavljati, ali je tožeča stranka, glede na to, da je M. d.o.o. kljub dogovoru z dne 11.11.2002 opravljal gradbena dela na gradbišču, za katerega se je zavezal, da del ne bo opravljal, upravičen do 5% provizije, ne pa, da bi se ukvarjalo z vprašanjem, ali so bila naročena, ali ne. Pravdni prednik tožeče stranke, to je M. d.o.o., je ravnal tudi v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja ter v nasprotju z dobrimi poslovnimi običaji, saj je po sklenitvi dogovora, s katerim se je odpovedal delu pri gradnji fikalne in meteorne kanalizacije na U. in se v zameno dogovoril za 5% provizijo od končne situacije, pričel z opravljanjem gradbenih del. Na podlagi navedb tožene stranke in zaslišanja njenega tedanjega zakonitega zastopnika jasno izhaja, da sta se tožena stranka in M. d.o.o. dogovorila, da slednji pri izgradnji ne bo sodeloval in da zato, da ne bo gradil, prejme 5% provizijo od končne situacije. Gotovo ni bil cilj pogodbenih strank, da bi M. d.o.o. dobil provizijo v višini 5% in še plačilo za opravljeno delo, saj tak zaključek nasprotuje duhu celotnega dogovora z dne 11.11.2002. Sicer pa je pogodba oziroma pogodbeno določilo, ki nasprotuje Ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom, nično. Zmotno pa je ugotovilo dejansko stanje in uporabilo materialno pravo sodišče prve stopnje tudi s tem, da je zavrnilo pobotni ugovor tožene stranke. Pravilno je sicer ugotovilo, da je tožena stranka krila vse stroške izdaje bančnih garancij, pri katerih je M. d.o.o. nastopal zgolj kot porok, ker pa sta se stranki v 4. čl. dogovora z dne 11.11.2002 dogovorili, da oba naročniku odgovarjata solidarno, to pomeni, da bi morala oba nositi tudi vse stroške izdanih bančnih garancij.

Pritožba tožene stranke ni utemeljena.

Po oceni pritožbenega sodišča je sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi pravilno in popolno ugotovilo za to zadevo odločilna dejstva, na ugotovljeno dejansko stanje pravilno uporabilo materialno pravo, pri tem pa ni zagrešilo niti v pritožbi zatrjevanih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, niti drugih takih kršitev postopka, na katere mora paziti pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti.

Prav ima sicer pritožba, ko trdi, da je bila dolžnost sodišča prve stopnje v konkretnem postopku ugotavljati (le) ali je tožeča stranka, kot prevzemnik terjatve glede na to, da je M. d.o.o. (odstopnik terjatve) kljub dogovoru z dne 11.11.2002 opravljal gradbena dela na gradbišču, za katerega se je zavezal, da del ne bo opravljal, upravičen do 5% provizije, ne pa, da se je ukvarjalo z vprašanjem, ali so bila dela naročena ali ne.

Iz 2. odst. 3. čl. med odstopnikom terjatve in toženo stranko doseženega dogovora z dne 11.11.2002 (priloga A/11) namreč izhaja, da je bila 5% provizija dogovorjena kot plačilo odstopniku terjatve za sodelovanje v fazi ponudbe. Tožeča stranka je kot prevzemnik terjatve obveznost plačila te provizije utemeljevala na tem, da je odstopnik terjatve v fazi ponudbe sodeloval, kar tudi sicer za toženo stranko ni sporno, zato mu in s tem tudi njej ta provizija gre. Iz tega zapisa sicer izhaja, da sta se stranki dogovorili, da M. d.o.o. pri izvedbi gradnje ne bo sodeloval, v zapisu pa ni navedeno, da pa, M. d.o.o. zaradi morebitne kršitve tega dela dogovora (in s tem posledično tudi tožeča stranka) ne bi bil upravičen do 5% provizije za opravljeno delo - sodelovanje v fazi ponudbe. Tega pa v svojih navedbah podanih v postopku pred sodiščem prve stopnje ni zatrjevala niti tožena stranka. Trdila je le, da zaradi kršitve dogovora, odstopnik terjatve do 5 % provizije ni upravičen. Glede na to, da splošni obligacijski predpisi za kršitev pogodbe take sankcije, kot jo uveljavlja v obravnavanem primeru tožena stranka ne predpisujejo, sama pa niti ni trdila, da bi bila ta dogovorjena med njo in odstopnikom terjatve, njeni ugovori, četudi bi držalo, da je odstopnik terjatve kršil njun dogovor z izvajanjem del, ne bi mogli biti relevantni za odločitev, saj iz tega razloga odstopniku terjatve ne bi bilo mogoče odreči plačila za opravljeno delo v fazi ponudbe. Zato je tudi povsem nepomembno ali je odstopnik terjatve pri izvedbi del sodeloval po lastni iniciativi in proti volji tožene stranke, s tem pa so nepomembni tudi vsi pritožbeni očitki, ki so na to navezujejo. Četudi je res prišlo do kršitve pogodbe, ker je M. d.o.o. izvajal dela v nasprotju z dogovorom, bi ta okoliščina imela lahko za posledico zgolj vprašanje upravičenosti do plačila teh del (kar pa je predmet druge pravde), ne pa upravičenost do plačila 5% provizije za sodelovanje družbe M. d.o.o. v fazi ponudbe.

Kolikor pa skuša pritožba uveljavljati, da je bila 5 % provizija od končne situacije med odstopnikom terjatve in toženo stranko dogovorjena, kot nadomestilo za to da odstopnik terjatve ne bo gradil, da v fazi izgradnje ne bo sodeloval torej kot nekakšna odmena za nesodelovanje pri gradnji, ne pa kot plačilo za opravljeno sodelovanje v fazi ponudbe (kot se navaja v dogovoru), pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da bi taka trditev dejansko predstavljala novo dejstvo, za katerega pa tožena stranka niti ni pojasnila, zakaj ga ni navedla že v postopku pred sodiščem prve stopnje. Zato take pritožbene navedbe, glede na določilo 1.odst.337.čl. ZPP niti ne bi bilo mogoče upoštevati.

Ker v tem postopku pravzaprav sploh ni odločilno, ali je odstopnik terjatve gradbena dela izvajal v soglasju s toženo stranko ali pa samovoljno, so torej neupoštevni vsi pritožbeni očitki, s katerimi tožena stranka izpodbija ugotovitev sodišča prve stopnje, da je odstopnik terjatve gradbena dela izvajal v soglasju z njo.

Bistvo je torej v tem, tožeča stranka je v tem postopku vtoževala terjatev, ki ji jo je veljavno odstopila družba M. d.o.o.. Podlaga te terjatve je bila v dogovoru med odstopnikom in toženo stranko, po katerem odstopniku pripada 5% provizija od končne situacije za sodelovanje v fazi ponudbe. Da predstavlja 5% provizijo znesek 6.109.527,30 SIT pa tudi za toženo stranko ni sporno. Odstopnik terjatve se je v dogovoru z dne 11.11.2002, ki ga je sklenil s toženo stranko, sicer zavezal, da v fazi izgradnje ne bo sodeloval, iz tega dogovora pa ne izhaja, da bi stranki pogodbe dogovorili, da v primeru kršitve tega dogovora odstopniku 5% provizija za sodelovanje v fazi ponudbe ne gre. Vprašanje, ali je M. d.o.o. v fazi izvedbe pri tem projektu sodeloval samovoljno in v nasprotju z dogovorom strank, za to pravdo ni pomembno. O tem teče druga pravda, v kateri se bo odločalo o pravici odstopnika terjatve do plačila, ki ga iz tega naslova uveljavlja.

V tem postopku tožeča stranka kot prevzemnik terjatve od družbe M. d.o.o. uveljavlja plačilo 5 % provizije, do katere je slednja upravičena za opravljeno delo. V primeru cesije terjatve sicer lahko cessus proti cesionarju uveljavlja vse ugovore, ki bi jih lahko proti cedentu. Vendar sklicevanje tožene stranke na določila 101.čl. Obligacijskega zakonika (OZ) v obravnavanem primeru sploh ne pride v poštev, saj ne gre za izpolnjevanje sočasnih izpolnitev iz dvostranske pogodbe.

Tudi odločitev o zavrnitvi pobotnega ugovora tožene stranke je pravilna. Določilo 4. čl. dogovora, na katerega se tožena stranka sklicuje, družbe M. d.o.o. ni zavezovalo k zagotovitvi nobene garancije. Po tem določilu se je družba M. d.o.o. le neomejeno solidarno zavezala s toženo stranko v razmerju do naročnika. V tej pogodbeni določbi pa ni govora o garancijah in stroških v zvezi z njimi. To vprašanje bi sicer lahko bilo predmet dogovora, ki bi ga stranki sklenili po 5. čl. medsebojnega dogovora. Da pa bi bil tak dogovor med strankama sklenjen, niti tožena stranka ne trdi. Iz vseh navedenih razlogov je pritožbeno sodišče neutemeljeno pritožbo tožene stranke zavrnilo in v izpodbijanih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.