UPRS Sodba I U 576/2013-7

Tožbi se delno ugodi, tako da se izpodbijana 1. točka izreka odločbe št. 2142-268/2010/44 (1312-04) z dne 4. 3. 2013 v delu, ki se nanaša na A. A., odpravi in se zadeva v tem delu vrne toženi stranki v ponoven postopek, v preostalem delu, ki se nanaša na B. B. pa se tožba zavrne.

1Z izpodbijano prvo točko izreka odločbe je tožena stranka na podlagi 33. člena v povezavi s tretjo točko 3. člena, tretjega in četrtega odstavka 17. člena Zakona o mednarodni zaščiti (ZMZ) odločila, da se prošnja C. C., roj. ... v kraju Mogadiš, državljanke Somalije, ki ima v Republiki Sloveniji od dne 6. 6. 2011 dalje priznan status begunca po Ženevski konvenciji, za združevanje družine, v delu, ki se nanaša na njeno mamo A. A., državljanko Somalije in očeta B. B., državljana Somalije, zavrne. V drugi točki izreka odločbe je odločila, da se prošnji C. C., državljanke Somalije, za združevanje družine v delu, ki se nanaša na njene mladoletne otroke, ugodi. V tretji (in četrti) točki izreka so navedeni osebni podatki vseh sedmih otrok in odločitev, da jim je priznan status begunca, kar velja tudi kot dovoljenje za njihovo stalno prebivanje v Sloveniji.

2V obrazložitvi akta je navedeno, da je tožnica dne 31. 8. 2011 na Ministrstvo za notranje zadeve Republike Slovenije naslovila lastnoročno napisano pismo, v katerem je navedla, da naproša za združitev s svojo družino, in sicer z otroci in materjo, saj jo neprestano skrbi njihova usoda, če imajo hrano, prav tako jo skrbi slabo zdravstveno stanje njene mame, skrbi pa jo tudi zaradi vojne. Skrbi jo, da so otroci v teh razmerah brez mame. Grozno se počuti, ker jim ne more pomagati in ne more spremeniti njihovega življenja. Sem je prišla, da bi se rešila težav in prosi, da bi se združila z otroci in materjo, da bi tudi njih rešila iz težav, ki jih prinaša vojna. Njeno življenje tukaj bi se močno izboljšalo, saj kot mama težko živi daleč stran od svojih otrok, zato prosi, da se ji pomaga. Ne more mirno prenašati razmer, v katerih živijo njeni otroci in mama.

3Dne 5. 9. 2011 je Ministrstvo za notranje zadeve s strani PIC, kot pooblaščencev C. C., prejelo pismo s prošnjo za združitev družine na podlagi 16.b in 17. člena ZMZ. Med družinske člane prosilka šteje otroke D. D., starega 9 let, E. E., starega 8 let, F. F., starega 7 let, G. G., staro 12 let, H. H., staro 11 let, I. I., staro 6 let in J. J., staro 5 let. Poleg otrok sta kot družinska člana navedena tudi mama A. A., stara 55 let in oče B. B., star 70 let. Iz prošnje še izhaja, da prosilka ne more predložiti nobenih osebnih dokumentov, ki bi izkazovali sorodstveno razmerje. Nadalje je navedeno še, da je prosilka že ob podaji prošnje dne 12. 1. 2011 navedla, da pri sebi nima nobenega osebnega dokumenta, prav tako do sedaj še ni imela potnega lista, osebne izkaznice ali rojstnega lista. Takšnih dokumentov nima niti za katerega od svojih družinskih članov, iz katerih bi bilo mogoče ugotoviti družinske vezi. Številna mednarodna poročila dokazujejo, da je v Somaliji praktično nemogoče dobiti osebni dokument s strani pristojnega organa ter da se postavlja vprašanje, ali sploh obstaja za to pristojen delujoč državni organ. V državah članicah EU pa je pogosto vprašljiva verodostojnost somalijskih dokumentov oziroma jih v večini držav sploh ne priznavajo. Prosilka je v svoji prošnji priložila tudi internetne naslove 8 različnih virov, katerih izvlečki so priloženi v angleškem jeziku. Pooblaščenci prosilke so dne 6. 12. 2011 prošnjo po elektronski pošti dopolnili še s Poročilom madžarskega helsinškega komiteja z naslovom Združevanje družin somalijskih beguncev - dobre prakse v nekaterih državah članicah EU v angleškem jeziku, iz katerega pa ni razviden datum nastanka. Organ se sklicuje na 1. odstavek 17. člena in 1. odstavek 16.b člena ZMZ. Ministrstvo za notranje zadeve ugotavlja, da v konkretnem primeru niso izpolnjeni pogoji za združevanje družine z družinskimi člani C. C., in sicer z mamo A. A. in očetom B. B.. C. C. je namreč polnoletna oseba, zato zanjo določbe 16.b člena ZMZ, združevanje družine - starši mladoletnika brez spremstva, ne morejo veljati, zatorej njeni prošnji za združevanje z njeno mamo in očetom ni mogoče ugoditi.

4Pristojni organ ob tem še dodaja, da je mogoče iz zapisnika o opravljenem razgovoru z A. A., mamo C. C., katerega je dne 24. 1. 2013 opravil predstavnik UNHCR v Keniji, kjer se A. A. trenutno nahaja, ugotoviti, da je njen mož B. B., že pokojni. Glede svojega očeta je bila na osebnem razgovoru, ki je potekal dne 14. 2. 2013 v prostorih Azilnega doma v Ljubljani, ..., vprašana tudi C. C., ki je povedala, da oče in mama nista živela skupaj, da je oče iz Somalije najprej odšel v Etiopijo, nato pa v Ugando, kjer je decembra 2012 tudi umrl. C. C. je še dodala, da je bila pri očetu v Ugandi na obisku oktobra 2012, in da je bil oče v tem času v bolnišnici, saj je imel raka na želodcu. Dejstvo, da je tožničin oče decembra 2012 v Ugandi umrl, ne vpliva na ugotovitev pristojnega organa, da v skladu z določbo prvega odstavka 16. člena ZMZ, ni zakonske podlage za združevanje družine s prosilkino mamo in očetom, zato je njeno prošnjo za združevanje družine v delu, ki se nanaša na njeno mamo in očeta, na podlagi tretjega odstavka 17. člena ZMZ zavrnil.

5Iz nadaljevanja obrazložitve odločbe izhaja, da so vsa nadaljnja vsebinska obrazložitev in izvedeni dokazi namenjena utemeljitvi odločitve iz 3. (in 4.) točke odločbe, ki pa ju tožeča stranka ne izpodbija.

6Tožena stranka tako navaja, da prosilka za dokazovanje družinskih vezi z mladoletnimi otroki pristojnemu organu ni predložila nikakršnih dokazov, zato je pristojni organ za pomoč pri rešitvi prošnje zaprosil tudi Visoki komisariat Združenih narodov za begunce (v nadaljevanju UNHCR). UNHCR je tako pristojnemu organu dne 27. 1. 2013 poslal elektronsko obvestilo, da je bil na podlagi zaprosila pristojnega organa s prosilkino mamo A. A. opravljen intervju, katerega kopijo so priložili. Pristojni organ je na podlagi vpogleda v zapis intervjuja z A. A. ugotovil, da je bil le-ta opravljen dne 24. 1. 2013 v Keniji, v kraju Alinjugur, s pomočjo predstavnika UNHCR in prevajalca. Prosilkina mama je tako v intervjuju s predstavnikom UNHCR navedla, da je bila rojena v Mogadišu in da je stara okoli 50 let. V kamp je zaradi bojev v Mogadišu, ki so jo prisilili, da je pobegnila in poiskala zaščito v Keniji, prišla novembra 2012. Njenemu možu je ime B. B. in je bil rojen v Mogadišu. Je že pokojni. Sama je stara okoli 50 let in pripada plemenu Ashraf. Sama živi v Hagadera kampu, blok E-5. Mož je bil pastir in gospodinjec. Sama je na tržnici prodajala manjšo zelenjavo, da so lahko preživeli. Družina njenega moža je bila prav tako pastirska in so jim pomagali s hrano in tudi drugače. V kampu sedaj nima nobenega dela. Odvisna je od UNHCR in njegovih agencij. Dali so ji živilsko karto, s pomočjo katere pridobi hrano s strani WPF. Sama ima tri otroke, katerih imena so K. K., L. L. in C. C.. Trenutno pa živi s svojimi sedmimi vnuki, ki so otroci njene hčere C. C. (druga oblika zapisa imena C. C., kot je ime prosilki - opomba u.o.). Oče njunih vnukov je že umrl v Mogadišu preden so odšli v ta kamp. Otroci se trenutno šolajo v Undugu Primary School in so večinoma dobro. Pogrešajo svojo mamo. Vseskozi jo sprašujejo po njej, vendar ne ve, kaj naj jim odgovori. Upa, da jim bo Alah dovolil, da se bodo nekoč srečali. K. K. in L. L. sta med vojno v Mogadišu izginila vsak na svojo stran in sedaj ne ve, kje sta. Ve samo, da je C. C. nekje v Evropi. C. C. jo je lansko leto poklicala in potrdila, da je v Evropi.

7Pristojni organ je prosilko pa prejemu zapisa razgovora z njeno mamo s strani UNCHR z vabilom št. 2142-268/2010/42 (1312-04) z dne 30. 1. 2013 povabil na osebni razgovor, ki naj bi bil dne 14. 2. 2013 v prostorih Azilnega doma v Ljubljani. Prosilka je tako povedala, da ji je ime C. C., da je rojena ... v Mogadišu, državljanka Somalije in pripada plemenu Ashraf. S svojo mamo je nazadnje govorila pred tremi dnevi. Poklicala jo je sama. Prosilka je pristojnemu organu navedla tudi telefonsko številko, kamor pokliče svojo mamo, vendar številke pristojni organ v tej odločbi ne bo navedel. Telefonska številka, kamor pokliče mamo, je telefonska številka gospe, pri kateri mama stanuje. Če želiš v Keniji imeti svoj telefon, moraš imeti tudi osebni dokument. Mama živi v Keniji v kampu Hagardera, blok E5. Kdo upravlja blok, v katerem mama stanuje, ne ve. Ko sta se z mamo nazadnje slišali, je mama spraševala, kdaj bo odpeljala otroke in kdaj bo poslala kakšen denar. Z mamo se velikokrat slišita, vendar ne ve, kako pogosto. Mama je velikokrat bolna, saj ima visok pritisk. Tudi, če kakšen od otrok zboli, jo pokličejo. V Keniji živi tudi njena sestra, in sicer v Nairobiju, pri teti. Sestrino ime je M. M. in je stara 15 let. V bloku, kjer živi mama, živijo tudi drugi Somalijci. Če mama hudo zboli, ji prideta pomagati teta in sestra M.. Mama drugače živi sama in skrbi za 7 vnukov (prosilkinih otrok).

8Ko se je vrnila iz Ugande, je izvedela, da so mama in otroci v Keniji. Ko je decembra 2012 govorila z mamo, ji je ta povedala, da so v Keniji, vendar ji ni povedala, kdaj so tja prišli. Ne ve tudi, ali otroci v Keniji hodijo v šolo.

9Prosilka je v nadaljevanju še povedala, da trenutno živi v Ljubljani. .... Živi v hiši, kjer živijo še drugi ljudje. Ima svojo sobo, ki pa je manjša, kot je soba, v kateri poteka osebni razgovor. Za sobo plačuje 200 evrov na mesec. Zaposlitve nima, zato prejema socialno pomoč v višini 260 evrov. Prav tako ne obiskuje tečaja slovenskega jezika, saj ima velike probleme. Njen problem je, da ne živi z otroci, oni pa potrebujejo njeno pomoč. Zaradi tega tudi ne hodi na tečaj, saj nima nobene volje. Njen glavni problem so otroci, saj si želi, da bi živeli vsi skupaj. Če bi otroci prišli v Slovenijo, z njo v sobi ne bi mogli živeti. Po njenem mnenju bi država odločila, kje bodo živeli. Tudi sama se bo potrudila in si poiskala službo. Ko je bila prosilka s strani uradne osebe, ki je vodila osebni razgovor, vprašana, kako si predstavlja, da bo skrbela za otroke, če bi ti prišli v Slovenijo, je prosilka odgovorila, da je to dobro vprašanje in nadaljevala, da njeni otroci ne bodo prišli sami, saj jih bo pripeljala država. Če bo država pomagala pokriti stroške za zdravstvo in šolanje ter bo poskrbela, da bodo nastanjeni, bo sama poskrbela, da bodo imeli za jesti. V Keniji so otroci prijavljeni na UNCHR, saj lahko otroke drugače ukradejo. Ob zaključku osebnega razgovora je pooblaščenec prosilke še dodal, da je prosilka pripravljena na testiranje DNK, v kolikor bi bilo to potrebno za ugotavljanje sorodstva.

10Pristojni organ na podlagi primerjave teh izjav ugotavlja, da so izjave glede ključnih vprašanj prosilke in njene mame skladne in da med njimi ni večjih razhajanj. Ob tem pristojni organ dodaja, da se zapisi imen navedenih v zapisniku mame in v zapisniku prosilke delno razlikujejo, vendar gre le za drugačen način zapisa imen istih oseb. Pristojni organ tako, kljub odsotnosti listinskega dokaza o obstoju sorodstvenih vezi, na podlagi prosilkinih izjav, ki se v ključnih točkah ujemajo z izjavo, ki jo je predstavniku UNHCR podala prosilkina mama, in iz katerih je mogoče ugotoviti, da gre za otroke in družino, ki jo je v svoji prošnji navedla prosilka, in ob dejstvu, da je bila že v postopku priznanja mednarodne zaščite ugotovljena splošna verodostojnost prosilke, ki v postopku združevanja družine ni bila z ničemer omajana, pristojni organ ugotavlja, da so mladoletni otroci, ki jih je navedla prosilka, res njeni otroci in tako družinski člani osebe, ki ima v Republiki Sloveniji priznan status begunca.

11Na podlagi vsega zgoraj navedenega pristojni organ ugotavlja, da so na podlagi četrtega odstavka 17. člena ZMZ izpolnjeni pogoji za združevanje družine C. C. z njenimi mladoletnimi otroci.

12Ob pripravi te odločbe je pristojni organ upošteval tudi določbe Direktive Sveta 2003/86/ES z dne 22. 9. 2013 o pravici do združevanja družine (Ur. l. EU št. L 251/12 z dne 3. 10. 2003 - uradni slovenski prevod, predvsem poglavje V. s členi od 9. do 12.), prvi odstavek 23. člena (ohranjanje enotnosti družine) Direktive 2011/95/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 13. 12. 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih državi ali osebe brez državljanstva, da so upravičeni do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite (prenovitev) (Ur. l. EU št. L 337/9 z dne 20. 12. 2011 - uradni slovenski prevod), Priročnik Visokega komisariata Združenih narodov za begunce - Ženeva, januar 1992 (UNCHR Handbook on Procedures and Crietria for Determining Refugee Status, Geneva, January 1992, predvsem poglavje VI. s točkami od 181. do 188.), 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah (pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja), ter 53. člen Ustave Republike Slovenije.

13Tožnica vlaga tožbo zoper prvo točko izreka odločbe zaradi nepopolno oziroma zmotno ugotovljenega dejanskega stanja, nepravilne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka. Sklicuje se na 120. člen Ustave in 1. odstavek 15. člena Ustave. Meni, da je tožena stranka z odločitvijo, da tožnica nima pravice do združitve s svojo materjo, temveč zgolj z otroki, kršila 53. člen (zakonska zveza in družina) in 56. člen (pravice otrok) URS ter 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP). Taksativna opredelitev vseh mogočih oblik družine, katerih varstvo je zagotovljeno z URS in EKČP, je doktrinarno nemogoča, vendar pa je ob pogledu na podrejene pravne akte, tako mednarodne kot nacionalne veljave, moč ugotoviti, da je takšna opredelitev (torej opredelitev kroga oseb, ki je upravičena do zaščite pod pojmom pravice do družinskega življenja) smiselna in legitimna le ob presoji individualne situacije. V pričujočem primeru je tožena stranka de facto odločila o neobstoju tesne družinske vezi med mamo, njenimi otroci ter babico, ki je od tožničinega odhoda iz matične države skrbela za preživetje in vzgojo tožničinih sedmih otrok, starih med ena in šest let, kar nedvomno vzpostavlja upravičeno domnevo, da so med seboj neločljivo povezana družinska enota. V Somaliji, izvorni državi tožnice, trenutna situacija brezvladja in nepretrganega nasilja onemogoča že samo gotovost preživetja - iluzija možnosti obstoja, z določbami EKČP in URS osmišljenega družinskega življenja, pa je izpuhtela že z začetkom državljanske vojne pred več kot dvajsetimi leti. Tožnica je na begu pred nevzdržnimi razmerami pred petimi leti odšla iz Somalije, skrb za preživetje in vzgojo, pa vendarle z mislijo na čimprejšnjo možnost združitve svojih sedmih otrok, pa je po sili razmer zaupala lastni materi. V pristnost in pomembnost, tako čustvenih kot socialnih vezi, ki so se tekom let in v nenehnem boju za preživetje in ohranitev grozovito raztrgane družinske enote spletle med vnuki in babico, nikakor ne gre dvomiti. Otroci sedaj živeči v kenijskem taboru, sprašujejo po mami in jo pogrešajo, a vendarle bodo ob združitvi z mamo v Republiki Sloveniji ločeni od babice, ki je ob mamini odsotnosti zagotavljala njihov obstoj, kar mora biti odločujoč element pri razmisleku o možnosti ohranitve celovitosti združitve.

14Stališče, da brez pristne osebnostne veze ne obstaja upravičenje do zaščite družinske enote zgolj na podlagi neposredne krvne vezi med starši in otrokom, po drugi strani pa je prav tako mogoč obstoj pomembnih vezi, ki snujejo najosnovnejšo družinsko enoto, med babico ter njenimi vnuki, je zavzelo tudi Evropsko sodišče za človekove pravice. Po pojmovanju le-tega družina vključuje najmanj tudi razmerje med starimi starši in njihovimi vnuki, kajti gre za sorodnike, ki so lahko, - kot v primeru, ki je predmet tega postopka - ključni za vzgojo in preživetje otrok. Vez, ki se je spletla med babico in njenimi vnuki, otroci tožnice, v letih, ko je tožničina odsotnost nalagala dolžnost oskrbe in vzgoje na njeno mamo, brez dvoma tvori nukleus družinske enote.

15Tudi z vidika sodne prakse Sodišče Evropske Unije bi tožena stranka relevantne določbe ZMZ morala uporabiti tako, a bi v luči pravic, zagotovljenih z Listino EU o temeljnih pravicah (7. člen spoštovanja zasebnega in družinskega življenja) in konkretiziranih v sekundarni zakonodaji, ugodila prošnji tožnice v zvezi z njeno materjo. Nacionalno pravo je treba v čim večji meri uporabljati in razlagati tako, da je skladno s pravom EU, Direktiva sveta 2003/86/ES z dne 22. septembra 2003 o pravici do združitve družine (v nadaljevanju: Direktiva) pa v 8. točki prehodnih določb izrecno navaja, da je treba posvetiti posebno pozornost prav položaju beguncev zaradi razlogov, ki so jih prisilili, da so pobegnili iz svoje države, in ki so jim preprečevali, da bi tam živeli normalno družinsko življenje; v 5. točki 5. člena pa državam članicam nalaga dolžnost, da pri obravnavanju prošnje ustrezno upoštevajo interese mladoletnih otrok.

16Njeni mladoletni otroci so v vmesnem času s svojimi starimi starši razvili neločljivo emocionalno in socialno vez, saj so bili dlje časa njihovi edini skrbniki. V teh specifičnih razmerah gre torej ugotoviti, da so tožnica, njeni otroci in mati družinska celota, ki mora biti obravnavana hkrati in enovito, ter predvsem, da jih - izhajajoč iz 2. člena in 53. člena URS - država varuje kot celoto. Podrejeno, kolikor naslovno sodišče zavzema stališče, da se relevantne določbe ZMZ ne morejo razlagati tako, da dopuščajo tudi takšno razlago, po kateri je možno združevanje družine izven primerov, naštetih v 16.b členu ZMZ, tožnica izpodbija ustavnost takšnega predpisa. Direktiva v 1. odstavku 4. člena določa minimalen standard, torej katerim družinskim članom države članice morajo dovoliti vstop in bivanje, v 2. odstavku taistega člena pa prepušča državam članicam diskrecijsko pravico ("lahko"), ali bo določenim družinskim članom omogočila vstop in bivanje, konkretno (tudi) sorodnikom v prvem kolenu v ravni vrsti. V tem delu Direktiva izpostavlja držo, naj se v takšnih primerih družino obravnava celovito, zakonska podlaga pa naj omogoča, da so posamične odločitve inkluzivne.

17Kolikor države članice direktivo implementirajo tudi v nezavezujočem delu, znotraj polja proste presoje, pa to ne pomeni, da smejo to početi brez kakršnihkoli omejitev, tj. arbitrarno. Namreč, kljub temu, da določene ureditve ne zapoveduje sama Direktiva, pa so zakonodajni organi še vedno vezani na siceršnje zavezujoče pravo, med katerimi je na prvem mestu brez dvoma splošna ideja prepovedi diskriminacije (14. člen URS, 14. člen EKČP, 21. člen Listine o temeljnih pravicah EU), pa tudi že navedene določbe EKČP, URS in prava EU. V pričujočem primeru je slovenski zakonodajalec direktivo v nezavezujočem obsegu (tj. izven okvirov ožje družine) prevzel v Zakon o tujcih in sicer v 4. odstavku 36. člena, ki določa, da lahko pristojni organ izjemoma, po prostem preudarku, za ožjega družinskega člana šteje tudi drugega sorodnika tujca, če posebne okoliščine govorijo v prid združitvi družine v Republiki Sloveniji. Po drugi strani pa ZMZ v 16.b členu taksativno določa, kdo se šteje za družinskega člana, ki se lahko skladno s 17. členom ZMZ združijo z osebo z priznano mednarodno zaščito, in sicer v ta okrog šteje le osebe, za katere že Direktiva določa, da je njena implementacija v tem delu zavezujoča (minimalni standard). Zakonska dikcija navedenih dveh členov izjem ne dopušča, pri čemer pa še velja poudariti, da se v zvezi z osebami s priznano mednarodno zaščito ni mogoče sklicevati na relevantne določbe ZTuj, saj ta v 4. odstavku 3. člena izrecno določa, da se ne uporablja za tujce, ki so zaprosili za azil in za tujce, ki jim je bil v Republiki Sloveniji priznan status begunca, razen če ni z zakonom drugače določeno - v navedenem okviru pa noben zakon ne določa drugače.

18Evidentno je torej, da so osebe s priznano mednarodno zaščito v zvezi s pravico do združevanja družine postavljene v povsem neenakovreden in neenakopraven položaj v primerjavi z ostalimi tujci. Za takšno razlikovanje ni najti smiselne in logične razlage, še posebej upoštevajoč dejstvo, da so prav begunci tista skupina tujcev, ki se v svoji izvorni državi ne more združiti s svojo družino - na to, da bi bilo treba zanje določiti ugodnejše pogoje za uveljavljanje njihove pravice do združitve družine, pa opozarja tudi že omenjeni 8. člen prehodnih določb Direktive. Po ustaljeni ustavnosodni presoji načelo enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave) pomeni, da predpis ne sme samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga, različno urejati enakih položajev. S tem, da je položaj prosilcev s priznano mednarodno zaščito v zvezi s pravico do združitve družine uredil drugače kot sicer za tujce, je storil prav to, v ZMZ pa je nastala protiustavna pravna praznina. S tožbo se zato primarno predlaga, da sodišče odloči v sporu polne jurisdikcije in ugodi prošnji tudi za združitev s prosilkino mamo (oče je medtem namreč že umrl) in sicer na podlagi ustrezne interpretacije ZMZ, skladno z Ustavo, EKČP in pravom EU - če to po presoji sodišča ni možno, pa se podrejeno predlaga, da:

- sodišče postopek prekine in sproži pred Ustavnim sodiščem postopek za oceno skladnosti spornih določb ZMZ z Ustavo, z EKČP in s pravom EU in

- da sodišče postopek prekine in postavi Sodišču EU predhodno vprašanje:

"Ali se polje proste presoje v zvezi s 4(2) členom direktive Sveta Evrope 2003/86/ES (diskrecijska pravica držav članic Evropske Unije pri implementaciji elementov direktive v nacionalno zakonodajo) lahko razlaga tako, da zakonodajalec lahko razlikuje med posameznimi skupinami tujcev (beguncev, prosilcev za azil in ostalih tujcev) in da beguncem priznava manj pravic oziroma so te ožje, ter pogoji strožji kot za ostale tujce? Ali ni to diskriminatorna obravnava in s tem kršitev prava Evropske unije?"

19V odgovoru na tožbo se tožena stranka strinja s tožnico, da je nemogoče taksativno našteti vse mogoče oblike družine, zato je bilo in je potrebno, tako kot to določa ZMZ, določen krog ljudi, ki se štejejo za družinske člane, natančneje opredeliti. Tožena stranka ob tem še dodaja, da tožnica v svoji prošnji za združevanje družine, kot tudi kasneje med postopkom, ni predložila nikakršnih dokazov o obstoju sorodstvenih vezi. Čeprav ZMZ ne določa natančneje samega postopka ugotavljanja sorodstvenih vezi, in se je tožena stranka zato oprla predvsem na določbe 5. in 11. člena Direktive sveta 2003/86/ES z dne 22. septembra 2012 o pravici do združitve družine (Ur. l. EU L 251/12 z dne 3. 10. 2003), pa je prejela navedbe tožnice o tem, da ima sedem mladoletnih otrok in jih v skladu s prvim odstavkom 16.b člena ZMZ zaščiti, tudi opredelila kot tožničine družinske člane. Glede na navedeno tožena stranka meni, da ni v ničemer kršila 53. in 56. člen Ustave Republike Slovenije, kot tudi ne 8. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah. Tožena stranka v svoji izpodbijani odločitvi ni nikjer navedla, da tožničina mama ni v času tožničine odsotnosti skrbela za tožničine otroke. Kot je jasno razvidno iz odločitve tožene stranke, je tožena stranka sprejela za verodostojno izjave tožnice, ki jih je podala tako v postopku priznanja mednarodne zaščite kot tudi v postopku upravičenosti do združevanja družine. To pomeni, da je tožena stranka sprejela navedbe, da tožničina mama za otroke skrbi. Zatorej je neutemeljen očitek tožeče stranke, da je tožena stranka ugotovila, da ne obstajajo družinske vezi med tožničino mamo in tožničinimi otroci. Tožena stranka ne dvomi, da se je med tožničino mamo in tožničinimi otroci izoblikovala trdna vez, saj je neizpodbitno, da je tožničina mama za tožničine otroke ves čas tudi skrbela. Glede na to, da so tožničini otroci v svojem življenju po odhodu tožnice iz izvorne države pred šestimi leti izoblikovali tesnejšo vez s tožničino mamo, kot s tožnico samo, bi morala tožena stranka ob zgolj upoštevanju čustvenih in socialnih vezi tožničino prošnjo za združevanje družine zavrniti. Vendar pa tožena stranka kljub temu, da priznava obstoj vezi med tožničino mamo in tožničinimi otroci, ne more in ni mogla odločiti v nasprotju z 16.b členom ZMZ, ki jasno in nedvoumno določa, kdo so družinski člani osebe, ki uveljavlja pravico do združevanja družine. Zato je sprejela odločitev, ki kljub pomanjkanju socialne kot tudi čustvene vezi med tožnico in njenimi otroci, tožničinim otrokom omogoča združevanje z njihovo mamo. Predlaga, da sodišče tožbo zavrne.

20Tožba je delno utemeljena.

21Kar zadeva del tožbe, ki se nanaša na tožničinega očeta, sodišče ugotavlja, da bi zaradi nespornega dejstva med strankama, da je oče tožnice umrl meseca decembra leta 2012, in da ta podatek med strankama ni bil sporen že pred izdajo izpodbijanega dela odločbe, tožena stranka morala prošnjo za združevanje družine za tožničinega očeta zavreči na podlagi 2. točke 129. člena ZUP. Begunec namreč ne more uveljavljati združevanja s pokojnim družinskim članom, ker ne gre za obstoječo pravico ali pravno korist. Tudi v tožbenem zahtevku tožnica predlaga, naj sodišče ugodi prošnji za združitev s prosilkino mamo in v oklepaju navaja, da je oče med tem že umrl. Dejstvo, da tožena stranka v navedenem delu ni prošnje zavrgla, ampak jo je po vsebini obravnavala in je ugotovila, da je tožničin oče umrl, in jo je zavrnila na podlagi 16.b člena ZMZ, pa ni takšna napaka, da bi moralo sodišče odločitev v tem delu odpraviti in vrniti toženi stranki navedeno zadevo v ponovno odločanje.

22Tožba pa je utemeljena v delu, ki se nanaša na odločitev o zavrnitvi prošnje za združevanje družine s tožničino mamo. Tožena stranka in tožeča stranka pravilno ugotavljata, da iz določila 16.b člena ZMZ izhaja, da mama polnoletne tožnice ne more biti družinski član v smislu tega določila, ampak bi to kvečjemu lahko bili starši mladoletnika brez spremstva (7. točka 1. odstavka 16b. člena ZMZ), za kar pa v konkretnem primeru ne gre.

23Vendar pa gre v obravnavani zadevi za upravno odločitev, ki pomeni izvajanje prava Unije v smislu 1. odstavka 51. člena Listine EU o temeljnih pravicah (Listina), ki ima enako pravno veljavnost kot Pogodbi (1. odstavek 6. člena Pogodbe o Evropski uniji (PEU). V določilu 7. člena Listine pa je urejena "pravica" do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ki bi lahko bila v obravnavanem sporu relevantna po eni strani v razmerju med tožnico in njeno mamo ter po drugi strani v razmerju med tožničinimi otroci (brez živečega očeta) in tožničino mamo, ki je stara mama od tožničinih otrok, pri čemer imajo vzpostavljene družinske vezi med otroci in njihovo babico v zadnjih 6 letih bivanja v Somaliji in taborišču v Keniji lahko vpliv na zmožnosti realne uresničitve pravice otrok do združitve s tožnico, ki so jo tožnica in njeni otroci že dobili s pravnomočno odločbo tožene stranke; družinsko razmerje med tožnico in njenimi otroki ima specialno podlago (poleg splošnejše določbe iz 7. člena Listine) v določbi 3. odstavka 24. člena Listine, po kateri ima "vsak otrok pravico do rednih osebnih odnosov in neposrednih stikov z obema staršema, če to ni v nasprotju z njegovimi koristmi".

24Vendar pa te pravice iz 7. in 3. odstavka 24. člena Listine niso absolutne pravice, ampak je možno njihovo omejevanje, pri čemer mora biti to omejevanje predpisano z zakonom in mora spoštovati bistveno vsebino teh pravic. Ob upoštevanju načela sorazmernosti so omejitve dovoljene samo, če so potrebne in če dejansko ustrezajo ciljem splošnega interesa, ki jih priznava Unija, ali če so potrebne zaradi zaščite pravic in svoboščin drugih (1. odstavek 52. člena ZMZ).

25Tožena stranka določbe 1. odstavka 51. člena Listine v zvezi z 1. odstavkom 6. člena PEU in 7. členom v zvezi z 1. odstavkom 52. člena Listine ni upoštevala in ob tem, da je sicer iz odločbe razvidno, da je poseg predpisan z zakonom (16b. člen ZMZ), ni upoštevala relevantnega sekundarnega prava EU - to je obeh direktiv, ki ju sicer navaja v odločbi, vendar iz odločbe ni razvidno, kako jih je uporabila - in ni ugotavljala, ali zavrnitev prošnje v delu, ki se nanaša na tožničino mamo, sploh predstavlja poseg v pravico tožnice in njenih mladoletnih otrok, da uresničujejo družinsko življenje z njeno mamo oziroma z njihovo staro mamo, in če bi ugotovila, da gre za poseg, bi morala ugotavljati tudi, ali poseg spoštuje bistveno vsebino omenjene pravice, če je poseg potreben in če dejansko ustreza cilju splošnega interesa, ki ga priznava Unija, ali če je poseg potreben zaradi zaščite pravic drugih. To pomeni, da so v obravnavani zadevi ostala neugotovljena in sporna dejstva glede pravice tožnice do združevanja družine v razmerju do tožničine mame in sicer v smislu, če sta družinsko življenje sploh uživali pred odhodom tožnice iz Somalije, in pravica tožničinih otrok do združevanja družine v razmerju do njihove babice ter njen dejanski vpliv na uresničevanje pravice do združitve družine med otroci in tožnico, ki pa je tožnici in otrokom že pravnomočno priznana pravica in ima specialno podlago v pravici iz 3. odstavka 24. člena Listine.

26Tožena stranka ni nobenih dejstev ugotavljala v zvezi s pravico do združevanja družine v razmerju med tožnico in njeno mamo, čeprav je za zadevo bistveno, ali je močna družinska vez oziroma uresničevanje družinskega življenja med tožnico in njeno mamo resnično obstajala v izvorni državi v času, ko je tožnica živela še v Somaliji, kajti zgolj skrb tožnice, kaj se bo zgodilo z njeno mamo v taborišču v Keniji, ni zadostna podlaga za združevanje družine.

27Kar pa zadeva pravico do združevanja družine v razmerju med otroci tožnice in njihovo babico, pa iz odgovora na tožbo izhaja, da je tožena stranka upoštevala kot resnično dejstvo, da je tožničina mama skrbela za tožničine otroke v času odsotnosti tožnice, kar v času odločanja sodišča pomeni približno 6 let glede na to, da iz listine PIC z dne 7. 6. 2012, ki je v spisu, izhaja, da je tožnica Somalijo zapustila 2007, na zaslišanju pa je v postopku povedala, da je oče otrok umrl leta 2006. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo tudi postavila ugotovitev, da "ne dvomi, da se je med tožničino mamo in tožničinimi otroci izoblikovala trdna vez, saj je neizpodbitno, da je tožničina mama za tožničine otroke ves čas tudi skrbela." To so pravno relevantne okoliščine za pravilno uporabo 7. člena Listine v razmerju med otroci tožnice in njihovo babico, ki bi jih tožena stranka morala vključiti v obrazložitev odločbe, pa jih ni, in ki so relevantne tudi za ugotovitev, ali zavrnitev prošnje v delu, ki se nanaša na združevanje s tožničino mamo, nima morda takšnega dejanskega vpliva na uresničevanje že priznane pravice otrok in tožnice do združitve iz 3. odstavka 24. člena Listine, da do realne uresničitve temeljne pravice otrok in tožnice iz 3. odstavka 24. člena Listine sploh ne more priti. Omejitev te že pravnomočno priznane pravice bi bila namreč v konkretnem primeru dopustna samo pod pogojem, da ne bi bila v nasprotju s koristmi otrok.

28V navedenem delu odgovora na tožbo tožena stranka posredno šteje, da izpodbijana odločba pomeni (vsaj) poseg v pravico otrok do družinskega življenja z njihovo babico glede na to, da izpodbijana odločba ne dovoljuje združevanja tudi za babico tožničinih otrok.

29Na tej točki bo morala tožena stranka pravno odločanje nadaljevati ob upoštevanju dveh pravnih področij in sicer mednarodno-pravnega načela varovanja otrokovih koristi in vprašanja, kaj v zvezi z združevanjem družine za begunce določa sekundarno pravo EU, ki daje pomemben del vsebini 7. člena Listine.

30Kar zadeva načelo varovanja koristi za otroke je Upravno sodišče v zadevah mednarodne zaščite, ko je šlo za mladoletnike že zavzelo pravno stališče glede omenjenega načela in mu dalo na podlagi mednarodnega prava in sodne prakse pravno veljavo na naslednji način (sodba Upravnega sodišča v zadevi I U 377/2011 z dne 28. 3. 2011 in I U 42/2012-16 z dne 15. 2. 2012):

31Gre za splošno pravno načelo, ki izvira iz Konvencije ZN o otrokovih pravicah (MKOP, Uradni list SFRJ, št. 15/1990, Akt o notifikaciji nasledstva konvencij OZN … Uradni list RS - MP, št. 9/92, Uradni list RS, št. 35/92). Določilo 1. točke 3. člena pravi, "naj bodo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, bodisi da jih vodijo državne bodisi zasebne ustanove /.../ sodišča, upravni organi ali zakonodajna telesa, otrokove koristi glavno vodilo." Z vidika zveze med Konvencijo o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) ter načelom varovanja otrokovih koristi je Upravno sodišče v omenjeni praksi opozorilo na sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici (z dne 2. 6. 2010). V tej sodbi ESČP pravi, da MKVČP ne more biti interpretirana v vakuumu, ampak mora biti interpretirana in uporabljena v harmoniji s splošnimi načeli mednarodnega prava (odst. 131), pri čemer v zvezi s konceptom varstva otrokovih koristi ESČP poleg že omenjene MKOP omenja še Deklaracijo ZN o otrokovih pravicah iz leta 1959, Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Listino EU o temeljnih pravicah in nekatere druge mednarodne listine (odst. 49-56). Iz tega ESČP izpelje, da je "trenutno širok konsenz - vključno v mednarodnem pravu - za podporo ideji, da je pri vseh odločitvah, ki zadevajo otroke, najpomembnejša njihova največja korist (odst. 135). Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča, upoštevajoč načelo subsidiarnosti sodnega varstva pravic iz MKVČP pred ESČP ter doktrine določenega polja proste presoje držav podpisnic MKVČP na predmetnem področju, ne pomeni, da ko sodišče ugotovi, kaj je največja korist za otroka v posamičnem primeru, to nujno vodi k odločitvi, ki je v popolnosti skladna s to koristjo. V tem se Upravno sodišče strinja s stališčem Vrhovnega sodišča Združenega kraljestva v zadevi ZH [(Tanzania) (FC) v Secretary of State for the Home Department [2011] UKSC 4, z dne 1. 2. 2011, mnenje sodnice Lady Hale odst. 26]. Podlago za to Upravno sodišče vidi v dejstvu, da je koncept varovanja otrokovih koristi v pravu EU pravno načelo, ne pa temeljna pravica. Temeljna pravica otroka je na primer, da ima redne osebne odnose in neposredne stike z obema staršema (3. odstavek 24. člena Listine v zvezi z sodbo Sodišča EU v zadevi C-403/09 PPU, Detiček, z dne 23. 12. 2009, odst. 53-59), med tem ko določilo 2. odstavka 24. člena Listine ne pomeni temeljne pravice, ampak splošno pravno načelo. To določilo pravi, da pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, se morajo upoštevati predvsem koristi otroka. Takšna interpretacija 2. odstavka 24. člena Listine je skladna s stališčem Sodišča EU iz časa pred inkorporiranjem Listine v primarno pravo EU. V zadevi C-540/03 z dne 27. 6. 2006 je namreč Sodišče EU postavilo, da je MKOP zavezujoča za vse članice EU (odst. 37), vendar pa koncept otrokovih koristi ni pravica (na primer pravica do vstopa v državo članico), ki bi preprečila izvrševanje določenega polja proste presoje države glede nadzora nad vstopom in zakonitim bivanjem tujcev v državi članici (odst. 59), mora pa sodišče v zadostni meri upoštevati koncept otrokovih koristi (odst. 63. in 73.).

32Direktiva št. 2003/86/ES o pravici do združitve družine, na katero se sodba Sodišča EU v zadevi C-540/03 nanaša, in ki jo mora izpodbijani ukrep uresničevati, sicer nima v preambuli omenjenega koncepta otrokovih koristi. Vendar pa recital 11 v Preambuli direktive 2003/86/ES pravi, da je "treba pravico do združitve družine uveljavljati v skladu z vrednotami in načeli, ki jih priznavajo države članice, zlasti v zvezi s pravicami žena in otrok." Določilo 5(5) člena te direktive pa pravi, da pri obravnavanju prošnje "države članice ustrezno upoštevajo interese mladoletnih otrok." Med ta načela, ki jih priznavajo države članice pa je zaradi MKOP in omenjene sodne prakse ESČP treba šteti, da je vzpostavljen širok konsenz - vključno v mednarodnem pravu - za podporo ideji, da je pri vseh odločitvah, ki zadevajo otroke, najpomembnejša njihova največja korist. Ker je bila direktiva št. 2003/86/ES sprejeta pred uveljavitvijo Listine kot dela primarnega prava EU, je treba pravico tožničinih otrok do družinskega življenja z babico obravnavati v povezavi z 2. odstavkom 24. člena Listine, ne glede na to, da Listina v direktivi št. 2003/86/ES ni omenjena. Po določilu 2. odstavka 24. člena Listine se morajo pri vseh ukrepih javnih organov ali zasebnih ustanov, ki se nanašajo na otroke, upoštevati "predvsem koristi otroka". V ponovnem postopku bo morala tožena stranka upoštevati, da je zakonodajalec EU dal državam članicam možnost, da dovolijo združitev družine z drugimi družinskimi člani, ki niso omenjeni v členu 4, če jih begunec vzdržuje (10(2) direktive št. 2003/86/ES). Ker ZMZ tega ne omogoča, je ZMZ v nasprotju z direktivo št. 2003/86/ES in zato sodišče v nadaljevanju uporablja določbe sekundarnega in primarnega prava EU, ker so dovolj določne in lahko neposredno izvršljive. Pravna podlaga za ignoriranje domačega pravnega pravila s strani sodišča je s sodno prakso Sodišča EU vzpostavljena vsaj od zadeve Simmenthal naprej,¹ za upravne organe pa tak isti pristop velja od zadeve Larsy² naprej. Te principe v upravni in sodni praksi so domača sodišča že prenesla v upravno in ustavno-sodno prakso na podlagi 3. odstavka 3a. člena Ustave (sodba Upravnega sodišča v zadevi U 1576/2007 z dne 10. 10. 2007, sodba Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 179/2008 z dne 29. 5. 2008) oziroma ustavno-sodno prakso. Po tej praksi je treba "kolikor je to mogoče nacionalno pravno normo razlagati v skladu z namenom in besedilom direktive /.../ Neusklajenost nacionalnih določb s pravom Evropskih skupnosti nima za posledico njihove neveljavnosti, Sodišče evropskih skupnosti zahteva, da se neomejeno uporabijo predpisi Evropskih skupnosti, nacionalni predpisi pa ostanejo samo neuporabljeni" (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-2012/08 z dne 5. 3. 2009).

33Zaradi varovanja mednarodnega in evropskega načela otrokovih koristi bo morala tožena stranka gledano samo z vidika direktive št. 2003/86/ES pri obravnavanju (ne)sorazmernega posega v pravico do združevanja tožničinih otrok z babico v Sloveniji upoštevati "predvsem koristi otrok" in bistveno manj cilje splošnega interesa Unije ali zaščito pravic drugih (1. odstavek 52. člen Listine) in ob tem opredeliti, katere pravice drugih bo tožena stranka upoštevala pri tem tehtanju. Z vidika direktive št. 2003/86/ES bo morala tožena stranka prek dopolnjenega zaslišanja tožnice in njene mame, na način, kot je to storila v upravnem postopku, ugotoviti pravno relevantna dejstva: ali tožnica v smislu določila 10(2) vzdržuje tožničino mamo, še pred tem pa bo morala ugotoviti, ali tožničina mama sploh ima interes priti v Slovenijo zaradi ohranitve družinskega življenja z vnuki glede na to, da tožnica v lastnoročno napisani prošnji z dne 31. 8. 2011 ni navedla, da uveljavlja status begunke za svojo mamo zaradi združevanja družine v razmerju med otroci in njeno mamo, ampak je napisala, da jo skrbi za slabo zdravstveno stanje mame in zaradi vojne in da ne more mirno prenašati razmer, v katerih živijo otroci in mama. Tudi v prošnji z dne 9. 2. 2011, pripravljeni s strani PIC, ni nobenih dejstev v povezavi z družinskim življenjem med tožničinimi otroci in njeno mamo kot pogojem za uresničitev združitve med tožničinimi otroci in tožnico. Kajti, če so družinske vez med tožničinimi otroci in tožničino mamo v zadnjih 6 letih, ko je tožničina mati skrbela za otroke, tako močne, da ne bi bilo v skladu z načelom primarne koristi za otroke, da se otroci zaradi združitve z materjo morajo ločiti od stare mame, potem je z izpodbijano odločbo lahko nesorazmerno ali pretirano prizadeta, če ne celo dejansko odvzeta (četudi pravno-formalno priznana) pravica otrok do združitve z materjo. Vendar dejstvo, ali so otroci tako povezani z babico, da brez nje ne bi bilo v skladu s primarnimi koristmi otrok, da bi se združili z materjo, ni razčiščeno, kakor tudi ni razčiščeno vprašanje, ali tožničina mama sploh želi oditi v Slovenijo iz taborišča za begunce v Keniji glede na to, da je na zaslišanju prek UNHCR dne 24. 1. 2013 povedala, da upa, da "se bodo otroci enkrat srečali z materjo" in ni nič omenila, da bi bila ona pripravljena oditi z otroci. So pa v prepisu razgovora zaključki predstavnika UNHCR, ki govorijo v to smer, saj je navedeno, da "obstaja verjetnost, da v kampu nimajo zadostne zaščite, zato je predlagana združitev s hčerko Fatumo v Sloveniji ali kjerkoli drugje, kjer bi bilo mogoče zmanjšati to nevarnost. Bilo pa bi to tudi v najboljšo korist mladoletnikov". Tudi iz zapisnika o zaslišanju tožnice z dne 14. 2. 2013 je razvidno, da sta se tožnica in njena mama po telefonu pogovarjali o tem, kdaj bo tožnica odpeljala otroke, mama pa je še vprašala, kdaj bo tožnica poslala denar. Sebe ni omenila, da bi šla z otroki. V nadaljevanju je dejala, da otroci ne bodo prišli sami, če jih bo pripeljala država in ni omenila, da bi z otroci prišla njena mama. Na zadnji strani zapisnika je še enkrat poudarila, da so njen problem otroci in da želi, da pridejo v Slovenijo. Je pa na koncu zaslišanja povedala, da želi, da bi bila "vsa njena družina tukaj", ko bo nastopil datum njenega predvidenega poroda dne 28. 4. 2013.

34Informacija glede pošiljanja denarja kaže na to, da tožnica morda "vzdržuje" svojo mamo v smislu 10(2) člena direktive št. 2003/86/ES, kar bo morala tožena stranka v ponovnem postopku natančneje ugotoviti zaradi polne uporabe omenjenega določila direktive. Vprašanje, ali je tožničina mama sploh pripravljena oditi oziroma ali so otroci pripravljeni na morebitno ločitev z babico zaradi združitve z materjo, je ostalo nerazčiščeno in je relevantno tudi zaradi tega, ker iz zapisnika zaslišanja tožnice z dne 14. 2. 2013 izhaja, da tožničina mama ni sama v bloku E5 v taborišču v Keniji, ampak živi z drugimi ljudmi iz Somalije in če hudo zboli, prideta pomagat tožničina sestra M. M. in teta; to pomeni, da ima tožničina mama v Keniji (Nairobiju) poleg sestre še hči M. M. - sestro tožnice ter po navedbah tožnice tudi sina - brata tožnice K. K., ki je star 13 let. Tožničini otroci, ki so stari od 13 let do 7 let, so dovolj stari, da lahko najmanj tisti starejši v postopku povedo tudi svoje mnenje; glede na to, da je tožena stranka našla možnost za pridobitev izjave tožničine mame prek predstavnika UNHCR, bi morala to isto storiti tudi zaradi pridobitve mnenja otrok glede njihovega odnosa do tega, ali bi se zaradi združitve z materjo, ki jim je že priznana pravica, brez pretirane škode za njihove koristi ločili od babice.

35Tožena stranka je sicer ob koncu obrazložitve izpodbijanega akta navedla, da je upoštevala direktivo št. 2003/86/ES v členih od 9 do 12., vendar pa iz odločbe ni razvidno, na kakšen način jo je uporabila, uporabiti pa bi jo morala, kot izhaja iz zgornje utemeljitve ključnih dejanskih vprašanj, ki so ostala nerazčiščena.

36V obrazložitvi izpodbijanega akta je tožena stranka navedla tudi, da je upoštevala direktivo št. 2011/95/ES (člen 23(1)), vendar pa iz obrazložitve akta ni razvidno, na kakšen način oziroma v kakšnem smislu je upoštevala omenjeno določbo. V zvezi z pravno relevantnostjo Direktive št. 2011/86/ES z dne 13. 12. 2011 o standardih glede pogojev, ki jih morajo izpolnjevati državljani tretjih držav ali osebe brez državljanstva, da so upravičeno do mednarodne zaščite, glede enotnega statusa beguncev ali oseb, upravičenih do subsidiarne zaščite, in glede vsebine te zaščite (Uradni list EU, št. L 337, 20. 12. 2011) sodišče pripominja naslednje:

37Rok za implementacijo direktive št. 2011/86/ES (določila 23. člena) sicer še ni potekel, saj se izteče dne 21. 12. 2013. Vendar pa po praksi SEU, ki jo je Upravno sodišče že vneslo v upravno-sodno-prakso (U 2488/05 in U 2558/05 z dne 30. 11. 2005 in U 2706/05 z dne 21. 12. 2005), velja, da mora sodišče pri uporabi nacionalnega prava, ne glede na to, ali je rok za implementacijo direktive že potekel, ali ne, ko nacionalno sodišče interpretira nacionalno pravno normo, le-to interpretirati, kolikor je to mogoče v skladu z besedilom in namenom direktive, zato da bi direktiva lahko dosegla želeni namen; pri tem pa mora sodišče, tako kot je to postavilo ESP v kazenski zadevi, upoštevati splošni pravni načeli zaupanja v pravo in prepovedi retroaktivnosti; direktiva ima pravni učinek na države članice, katerim je namenjena, od trenutka notifikacije (sodbe ESP v zadevah Kolpinghuis Nijmegen BV, Case 80/86 z dne 8. 10. 1980, Marleasing SA, Case C-106/89 z dne 13. 11. 1990, Inter-Environnment Wallonie ASBL, Case C-129/96 z dne 18. 12. 1997).

38Poleg tega pa so na podlagi 41. člena direktive št. 2011/86/ES v veljavi že uvodne določbe direktive št. 2011/86/ES, ki med drugim določajo, da je "treba razširiti pojem družinskih članov, pri čemer je treba upoštevati različne posebne okoliščine nepreskrbljenosti in nameniti posebno pozornost koristim otroka" (recital 19). Recital 18 pa se sklicuje na Konvencijo ZN o otrokovih pravicah v tem smislu, da morajo biti "koristi otroka najpomembnejše vodilo držav članic pri izvajanju direktive" ter da "morajo pri ocenjevanju koristi otroka države članice upoštevati načelo enotnosti družine, dobrobit mladoletnika in njegov socialni razvoj, varstvene in varnostne vidike ter stališča mladoletnika v skladu z njegovo starostjo in zrelostjo."

39Določba 23(5) člena direktive 2011/86/ES pravi, da "države članice lahko odločijo, da se ta člen uporablja tudi za druge bližnje sorodnike, ki so živeli skupaj kot člani družine v času odhoda iz izvorne države in ki so bili v tem času popolnoma ali pretežno odvisni od upravičenca do mednarodne zaščite." Tožena stranka te določbe ni uporabila. Sodišče pa pripominja, da direktiva v tem določilu uporablja izraz "odloči" - torej cilja na odločitev v posamičnem primeru, in ne določa, da država članica lahko (na splošno) "določi". To pomeni, da v posamičnem primeru država članica lahko upošteva konkretne okoliščine primera, ki jih najbrž noben predpis za uresničevanje otrokovih koristi ne bo mogel nikoli v celovitosti zajeti. Izraz "odločiti" in ne "določiti" uporabljajo tudi italijanska ("decidere"), angleška ("decide") in francoska ("décider") jezikovna različica direktive.

40Na tej podlagi je sodišče v navedenem delu tožbi ugodilo in v izreku navedeni del odločbe odpravilo in zadevo v tem delu vrnilo toženi stranki v ponoven postopek (4., 2. točka 1. odstavka 64. člena ZUS-1).

41Sodišče v luči sodbe Evropskega sodišča za človekove pravice v zadevi Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga v. Belgium z dne 12. 1. 2007 (ko je šlo za transport oziroma deportacijo otroka brez spremstva) pripominja, da bo morala tožena stranka samo izvedbo združitve otrok s tožnico izpeljati tako, da bodo otroci imeli ves čas poti od kraja, kjer so nastanjeni z babico do združitve z materjo, ustrezno spremstvo odrasle osebe, ki ji bodo otroci lahko popolnoma zaupali; kajti glede na starost otrok gre za najbolj ranljive osebe in že tekom časa potovanja iz taborišča, kjer naj bi bili nastanjeni, do združitve z materjo so lahko podvrženi nevarnosti zlorab in skrajno škodljivim okoliščinam ne glede na morebitne zlorabe, kar bi lahko pomenilo kršitev njihove pravice iz 3. člena EKČP. Zato ima država Slovenija s tega vidika določene pozitivne obveznosti v zvezi s pripravo, nadzorom in zaščito otrok tekom potovanja. Vsekakor pa bi bilo zelo koristno, če bi se tožena stranka pri tem zgledovala po mednarodnih standardih dobrih praks v tovrstnih primerih iz držav in mednarodnih organizacij, ki imajo izkušnje na tem področju.

42Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh po prejemu sodbe, pri tem pa je vezana na pravno mnenje sodišča glede materialnega prava in vodenja postopka. Tožena stranka je prošnjo tožnice prejela dne 31. 8. 2011, kar pomeni, da je o pravici do združevanja tožnice z njenimi otroci odločala 1 leto in 7 mesecev oziroma da je za pridobitev dokaza z zaslišanjem tožničine mame prek komunikacije z uradom UNHCR potrebovala 1 leto in 5 mesecev, pri čemer iz podatkov v spisu ni razvidno, zakaj je ta komunikacija z uradom UNHCR potekala tako počasi. Ker iz podatkov v spisu niso razvidne ovire, da tožena stranka dopolni ugotovitveni postopek po že vzpostavljeni komunikacijski zvezi z uradom UNHCR z dodatnim zaslišanjem tožničine mame in (vsaj) najstarejših dveh otrok glede njihovega odnosa do morebitne ločitve z babico zaradi združitve z mamo, sodišče ocenjuje, da rok 30 dni od prejema sodne odločbe ni prekratek za izdajo nove odločbe v ponovnem postopku glede na pomen temeljne pravice otrok in njihovih koristi v tem primeru.

¹ Sodba SEU 106/77 odst. 24.
² Sodba SEU C-118/00 Larsy v INASTI, [2001],odst. 52-53; C-198/01 CIF [2003].