VSL Sklep II Kp 14760/2018

Ob reševanju pritožb se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Novem mestu obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po drugem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1 in mu izreklo kazen pet let zapora. Mladoletno oškodovanko B. B. je s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Odločilo je, da je obtoženi dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso, razen stroškov obeh izvedenk, česar se obtoženca oprosti, medtem ko potrebni izdatki in nagrada postavljene pooblaščenke mladoletne oškodovanke bremenijo proračun.

2Zoper sodbo sta se pravočasno pritožila:

- zagovornik obtoženca iz razlogov po 1., 2., 3. in 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP s predlogom, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi in kazenski postopek zoper obsojenega¹ ustavi;

- okrožna državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu izreče kazen pet let in tri mesece zapora.

3Na pritožbo okrožne državne tožilke je odgovoril zagovornik obtoženca in predlagal njeno zavrnitev.

4Sodišče druge stopnje je ob reševanju obeh pritožb sodbo razveljavilo po uradni dolžnosti, ker je le-ta obremenjena z absolutno bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

5Sodišče druge stopnje ugotavlja, da sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, prav tako je podano nasprotje med izrekom in razlogi sodbe.

6Iz podatkov spisa je razvidno, da je bila zahteva za preiskavo ter obtožnica zoper obtoženca vložena zaradi kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena KZ-1 (torej se mu je očitala temeljna oblika). Nato je tožilka v fazi glavne obravnave po zaslišanju izvedenke dr. C. C. spremenila obtožbo na način, da je spremenila tako opis obtožencu očitanega kaznivega dejanja (izpustila je besedilo "in zahteval, da se sleče in sede ter, da se z rokico dotika njegovega spolnega uda" ter dodala besedilo "pri tem pa je B. B., upoštevajoč njeno starost komaj 8 let, njeno blažjo manj duševno razvitost, zlasti pa dejstvo, da je A. A., ki je bil njihov tesen družinski prijatelj in ki je večkrat prihajal k njim na dom in jim tudi pomagal pri hišnih delih, bil pa je tudi sodelavec njenega očeta in je zato užival tako oškodovankino kot tudi družinsko popolno zaupanje celotne družine B. B., dojemala kot močnejšo in avtoritativno osebo, šteti kot slabotno osebo, saj se mu zato ni zmogla in znala upreti in kar vse je A. A. vse navedeno vedoč zlorabil za potešitev svoje spolne sle") kot tudi pravno kvalifikacijo, ki obtožencu po spremembi očita kvalificirano obliko kaznivega dejanja storjeno proti slabotni osebi po drugem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1.

7Pritožnik v pritožbi glede zakonskega znaka slabotne osebe pravilno navaja, da je pomen tega pojma določen v prvem odstavku 172. člena KZ-1, zato zanj veljajo vsi standardi, opisani v zvezi s splošnejšim kaznivim dejanjem spolnega napada na slabotno osebo po 172. členu KZ-1.² Sistematično-logična razlaga zakona namreč narekuje, da ima določena besedna zveza, ki se uporablja v določilih istega zakona, in če ni določeno drugače, vsebinsko enak pomen. Po prvem odstavku 172. člena KZ-1, veljavnega v času storitve obtožencu očitanega kaznivega dejanja, je bila slabotna oseba tista, pri kateri se zlorabi njena duševna bolezen, začasna duševna motnja, hujša duševna zaostalost, slabost ali kakšno drugačno stanje, zaradi katerega se ne more upirati. Novela KZ-1H (ki je začela veljati 30. 6. 2021) je definicijo slabotne osebe spremenila, in sicer je slabotna oseba tista, pri kateri se zlorabi njena duševna bolezen, začasna duševna motnja ali hujša duševna manjrazvitost, zaradi katere ta ni sposobna podati privolitve. Namesto nesposobnosti upirati se, zakonsko besedilo zdaj govori o "nesposobnosti podati privolitev" v normativnem smislu (tj. nesposobnost učinkovito, torej pravno veljavno privoliti). Obenem je zožen krog okoliščin, z zlorabo katerih je dejanje mogoče izvršiti. Črtana je zloraba "slabosti", prav tako pa zakonsko besedilo ne vsebuje več klavzule, ki je dopuščala uporabo analogije intra legem ("kakšno drugačno stanje, zaradi katerega se ne more upirati").³ Prav tako je novela zakonski znak zaostalost, nadomestila z znakom manjrazvitost. Za izpolnitev biti inkriminacije (ne glede na to, ali gre za kaznivo dejanje storjeno pred novelo KZ-1H ali po njej) ne zadošča zgolj ugotovitev, da je pri osebi podano eno od navedenih stanj, temveč tudi, da storilec takšno stanje žrtve zlorabi, na kar tudi pravilno opozarja pritožnik. Inkriminacija slabotne osebe vsebuje več tihih blanket medicine, konkretno psihiatrije (duševna bolezen, duševna motnja, duševna zaostalost oziroma po noveli KZ-1H duševna manjrazvitost).⁴

8Utemeljene so tudi navedbe pritožnika, da niso vsi otroci slabotne osebe, saj ravno ureditev za slabotne otroke v drugem odstavku 173. člena KZ-1, kaže, da zakonodajalec vseh oseb, mlajših od petnajst let, ne šteje za slabotne. Gre za dejansko vprašanje, ki se presoja v vsakem posameznem primeru posebej, čemur sledi tudi sodna praksa.⁵ Ravno tako niso vse osebe z duševno boleznijo slabotne v smislu 172. člena KZ-1, temveč le tiste, ki zaradi svojega stanja ne morejo nuditi odpora (pred novelo KZ-1H) oziroma niso sposobne dati privolitve (po noveli KZ-1H) in storilec njihovo stanje zlorabi.

9Kljub temu, da pritožnik v pritožbi pravilno opozarja na zgoraj predstavljena teoretična izhodišča obtožencu očitanega kaznivega dejanja, pa se pritožbeno sodišče ne more opredeliti do nadaljnjih obširnih pritožbenih navedb pritožnika, da oškodovanka ni slabotna oseba v smislu KZ-1, da obtoženi ni mogel zlorabiti duševnega stanja oškodovanke ter mu zato ni dokazan direktni naklep (ko zatrjuje, da ni dokazan obtožbeni očitek, ki se nanaša na konkretizacijo zakonskega znaka slabotne osebe; da blažja duševna manjrazvitost, ki je podana pri oškodovanki, ni eden izmed zakonsko določenih znakov, ki jih KZ-1 predpisuje za slabotno osebo; da se je bila oškodovanka sposobna upreti in se je obtožencu uprla in izrazila njeno nasprotovanje - uprla se mu je tako, da ga ni hotela prijeti za spolni organ, ravno tako se ni slekla, ko je to domnevno od nje zahteval obtoženi, ko naj bi imel obtoženi z njo odnos, mu je rekla, da tega ne sme delati; da iz izvedenskega mnenja izvedenke dr. C. C. ne izhaja, da naj bi oškodovanka obtoženca jemala za avtoritativno in močnejšo osebo, prav tako to ne izhaja iz ostalih izvedenih dokazov; da iz istega izvedenskega mnenja izhaja, da se je oškodovanka uprla, ni pa bila tega zmožna izraziti prav odločno oziroma učinkovito, kar pa ni odločilno za obstoj kaznivega dejanja; da iz izvedenskega mnenja dr. D. D. ne izhaja, da je obtoženi vedel za težave v duševnem razvoju oškodovanke, izpoved oškodovankine matere za tak zaključek pa ne zadošča; da obtoženi glede na izvedensko mnenje dr. D. D., iz katerega izhaja, da so njegove intelektualne sposobnosti na nivoju nizke podpovprečne inteligentnosti, ni bil sposoben prepoznati duševnega stanja oškodovanke), ker izpodbijana sodba o tem nima nobenih razlogov.

10Sodišče prve stopnje se je namreč v točki 31 obrazložitve postavilo na stališče, da je obtoženi dejanje storil z direktnim naklepom (med drugim zapiše, da je mladoletna oškodovanka v odnosu do obtoženca nedvomno delovala kot slabotna oseba, česar se je obtoženec zavedal), nikjer v sodbi pa ni obrazloženo na podlagi katerih dokazov sodišče sklepa, da je oškodovanka slabotna oseba, saj se predhodna obrazložitev sodbe nanaša zgolj na dokazanost izvršitvenega ravnanja obtoženca, ne pa tudi na zakonski znak slabotne osebe. Utemeljena je tudi graja pritožnika, da zgolj izpovedba oškodovankine mame (ki je povedala, da je obtoženec vedel, da oškodovanka in njen brat hodita na posebno šolo, da mu tega sama sicer ni povedala, je pa to vedel, ker sta bila obtoženi in njen mož skupaj v službi in sta se veliko pogovarjala in misli, da mu je mož takrat govoril o okoliščinah v zvezi z otroci) ne zadošča za gotov zaključek, da je obtoženi vedel, da ima oškodovanka težave v duševnem razvoju. Najmanj kar bi moralo sodišče prve stopnje glede na izpovedbo oškodovankine mame narediti je, da bi o tem zaslišalo oškodovankinega očeta, prav tako pa se opredeliti do obtoženčevega zavedanja o stanju oškodovanke v povezavi z ugotovitvami izvedenke psihološke stroke dr. D. D. o obtoženčevih intelektualnih sposobnostih. Izpodbijana sodba glede zaključkov v točki 31 obrazložitve, da je oškodovanka obtoženca močno spoštovala, da je obtoženec zavestno in hote izkoristil njeno popolno podreditev vedoč, da se mu zaradi starosti, duševne manjrazvitosti in čustveno pozitivnega odnosa in spoštovanja, ki ga je ob obiskih oblikovala do njega, ne bo mogla upreti oziroma, da se mu ne more in ne zna upreti, prav tako nima nobenih razlogov. Sodišče prve stopnje namreč nikjer v sodbi ne obrazloži, na podlagi katerih dokazov to zaključuje. Obenem pa je podano tudi nasprotje med izrekom in razlogi sodbe, saj se v izreku sodbe obtožencu očita, da je obtoženec upoštevajoč oškodovankino starost komaj 8 let, njeno blažjo manj duševno razvitost, zlasti pa dejstvo, da ga je dojemala kot močnejšo in avtoritativno osebo, zaradi česar se mu zato ni zmogla in znala upreti, vse navedeno vedoč zlorabil, v obrazložitvi sodbe pa sodišče prve stopnje poleg starosti in blažje duševne manjrazvitosti govori o čustveno pozitivnem odnosu in spoštovanju oškodovanke napram obtožencu, zaradi česar se mu ni zmogla upreti. Ob tem pa sodišče druge stopnje tudi pojasnjuje, da izpostavljen očitek obtožencu glede močnejše in avtoritativne osebe v izreku sodbe oziroma glede čustveno pozitivnega odnosa in spoštovanja v obrazložitvi sodbe niti ni relevanten za izpolnitev zakonskega znaka zlorabe slabotne osebe, saj že samo neupoštevanje privolitvene sposobnosti oškodovanca zaradi njegovega bolezenskega stanja pomeni spolno zlorabo slabotne osebe.⁶ Sodišče druge stopnje prav tako ugotavlja, da sodba nima nobenih razlogov o tem, da naj bi obtoženi očitano mu kaznivo dejanje storil za zadovoljitev spolne sle.

11Pritrditi je tudi pritožniku, da je opis dejanja v delu, ko obtožencu očita, da si je "slekel svoje hlače in spodnjice ter deklici razkazoval svoj spolni ud, kar je odklonila" nejasen, kar je gotovo posledica dejstva, da se je besedna zveza "kar je odklonila" pred spremembo obtožnice nanašala na obtožbeni očitek "in zahteval, da se sleče in sede ter, da se z rokico dotika njegovega spolnega uda", ki pa ga je tožilka po spremembi obtožnice iz opisa izpustila.

12Sodišče druge stopnje tudi ugotavlja, da je sodišče prve stopnje svoje zaključke glede dokazanosti izvršitvenega ravnanja, ki se očita obtožencu, oprlo tudi na uradni zaznamek z dne 20. 2. 2018 na list. št. 10 (točka 8 obrazložitve), ki pa ne more šteti kot dokaz v kazenskem postopku. Tako v kazenskoprocesni teoriji kot sodni praksi je ustaljeno stališče, da uradni zaznamek o izjavah, ki so jih osumljenec ali osebe, kasneje zaslišane kot priče, dale v predkazenskem postopku pred policijo, niso dokaz v formalnem smislu, na katerega bi bilo mogoče opreti sodbo. Enako velja za uradni zaznamek o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah, ki jih policisti v okviru predkazenskega postopka - kot v obravnavanem primeru - ugotovijo na podlagi neposrednih zaznav, razgovorov z osumljenci in zbranih obvestil. Izjava osumljenca ali morebitne priče, pridobljena v skladu s 148. členom ZKP, se sme uporabljati za zbiranje nadaljnjih dokazov, za presojo o tem, ali so izpolnjeni zakonski pogoji za uvedbo preiskave oziroma neposredno vložitev obtožnice ter za oceno verodostojnosti izjave, ki jo da obdolženec ali priča na kasnejšem zaslišanju pred sodiščem. Izjava, zapisana v uradnem zaznamku, pa nikakor ne more nadomestiti izpovedbe priče v kazenskem postopku in na tak način predstavljati dokaz, na katerega bi sodišče oprlo svojo odločitev glede krivde obdolženca za storitev kaznivega dejanja. Nobena od zakonskih določb namreč ne daje podlage, da bi se lahko kot dokaz, na katerega se sme opreti sodna odločba, uporabilo gradivo, ki ga pri razgovorih po 148. členu ZKP zbere policija.⁷ Na uradne zaznamke obsodilne sodbe ni mogoče opreti, vendar pri tem ni mogoče zanikati njihove kontrolne funkcije v postopku, kar bo moralo sodišče prve stopnje upoštevati v ponovljenem postopku. Prepoved uporabe izjav, danih policiji, sicer ni absolutna, saj se bo izjava lahko uporabila takrat, kadar bodo za to podani tehtnejši razlogi kot npr. v primeru, ko se priča ob zaslišanju zaradi časovne oddaljenosti dogodka ne bo spomnila določenih podrobnosti in se bo sklicevala na to, kar je povedala policiji kmalu po dogodku, ali če bo priča s pomočjo te izjave zapolnila določene vrzeli v svojem spominu in bo na ta način določen del izjave, ki jo je dala policiji, postal sestavni del pričine izpovedbe. Če pa priča ne potrdi svoje izjave, dane policiji, ne more sodišče prevzeti tožilčeve vloge oziroma tožilca razbremeniti dokaznega tveganja tako, da upošteva obremenilno izjavo, dano na neformalen način, kot podlago sodbe, niti na pobudo tožilstva, še manj na podlagi lastne iniciative.⁸

13Ostale pritožbene navedbe pritožnika se nanašajo na pritožbeni razlog zmotne ugotovitve dejanskega stanja, do katerih se sodišče druge stopnje ne opredeljuje, saj je bilo potrebno sodbo razveljaviti zaradi ugotovljene absolutne bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP. Iz enakih razlogov sodišče druge stopnje ni presojalo tožilske pritožbe, ki je izpodbijala le odločbo o kazenski sankciji.

14V ponovljenem postopku bo moralo sodišče prve stopnje ponovno izvesti vse že izvedene dokaze in pri tem posebno ter dodatno pozornost nameniti tudi vprašanjem, na katere je bilo opozorjeno zgoraj in o katerih izpodbijana sodba nima razlogov (zakonski znak slabotne osebe, zavedanje obtoženca o duševnem stanju oškodovanke in zloraba tega stanja). Sodišče prve stopnje bo nato moralo skrbno razčleniti in oceniti izvedene dokaze ter navesti konkretne razloge o tem kako presoja verodostojnost protislovnih dokazov kot to določa sedmi odstavek 364. člena ZKP. Sodišče prve stopnje bo moralo po skrbni oceni izvedenih dokazov sprejeti dokazne zaključke o tem, ali je obtožencu očitano mu kaznivo dejanje dokazano ali ne in v sodbi za svoje zaključke navesti prepričljive razloge.

¹ Pritožnik skozi celotno pritožbo napačno uporablja izraz obsojeni, ki se uporabi za tistega, za katerega je s pravnomočno sodbo ugotovljeno, da je kazensko odgovoren za določeno kaznivo dejanje (4. alineja 144. člena ZKP). Slednje pa za obtoženca ne velja. Zato v nadaljevanju sodišče druge stopnje uporablja pravilen izraz obtoženi.
² Tako tudi D. Korošec in drugi v Velikem znanstvenem komentarju posebnega dela kazenskega zakonika (KZ-1), 1. knjiga, Uradni list RS, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2018, str. 1025.
³ M. Ambrož v Kazenski zakonik (KZ-1) z uvodnimi pojasnili k novelam KZ-1E, KZ-1F, KZ-1G in KZ-1H, Uradni list RS, Ljubljana 2021, str. 48 - 51.
⁴ D. Korošec, S. Zgaga Markelj, V. Žepič v Spolno kazensko pravo, Uradni list RS, Ljubljana 2024, str. 445.
⁵ Sodbe Vrhovnega sodišča I Ips 352/2007 z dne 29. 11. 2007, I Ips 24101/2010-311 z dne 3. 4. 2014.
⁶ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 21909/2013-176 z dne 1. 12. 2016.
⁷ Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 63508/2020 z dne 10. 4. 2025.
⁸ Sodbe Vrhovnega sodišča RS I Ips 41928/2011 z dne 28. 8. 2014, I Ips 65/2005 z dne 18. 1. 2007, I Ips 201/99 z dne 20. 6. 2002, I Ips 36/2002 z dne 23. 10. 2003, I Ips 114/2005 z dne 26. 5. 2005, I Ips 440/2006 z dne 5. 4. 2007, I Ips 424/2008 z dne 15. 1. 2009, I Ips 39/2011 z dne 7. 7. 2011, I Ips 44424/2017 z dne 1. 4. 2021, XI Ips 17327/2021 z dne 2. 9. 2021.