UPRS Sodba in sklep I U 1436/2022-15

I. Tožbi se ugodi in se izpodbijani sklep št. 2412-4387/2022/21 (1222-02) z dne 13. 10. 2022 odpravi.

II. Zahtevi za izdajo začasne odredbe se ugodi tako, da se toženi stranki naloži, da mora nemudoma po prejemu sklepa o izdaji začasne odredbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna.

1Z izpodbijanim sklepom je tožena stranka odločila, da se prosilec, ki trdi, da je A. A., roj. ... 9. 1994 v kraju B., Republika Indija, državljan Republike Indije, pridrži zaradi predaje odgovorni državi članici v skladu z 28. členom Dublinske uredbe.

2Prosilec je pridržan na prostore Centra za tujce, Veliki otok 44/z, 6230 Postojna, in sicer od 3. 10. 2022 od 12:45 do prenehanja razloga, vendar najdlje šest tednov od takrat, ko bo odgovorna država članica eksplicitno ali implicitno odobrila zahtevo za ponovni sprejem, oziroma od takrat, ko bo prenehal veljati morebiten odložilni učinek tožbe na odločitev o predaji v odgovorno državo članico.

3V obrazložitvi izpodbijanega akta tožena stranka pravi, da iz spisovne dokumentacije izhaja, da je prosilca dne 21. 9. 2022 obravnavala Policijska postaja Podlehnik. Iz policijske depeše z 21. 9. 2022 izhaja, da je prosilec v Republiko Slovenijo vstopil 21. 9. 2022 ob 10:00 na ilegalen način, in sicer peš čez zeleno mejo v bližini kraja Ložina iz smeri Republike Hrvaške. Prosilec je policistom povedal, da je njegov razlog za zapustitev izvorne države ekonomski, ciljna država pa Italija. Iz njegove lastnoročno napisane izjave izhaja, da želi zaščito zaradi slabih razmer. Izpolnjen je bil tudi registracijski list, celoten postopek na PP Podlehnik pa je potekal s pomočjo tolmača.

4Kot izhaja iz spisovne dokumentacije je prosilec dne 22. 9. 2022 samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma in ni počakal na podajo prošnje za mednarodno zaščito. S tem je na podlagi podpisane izjave na registracijskem listu odstopil od namena podati prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji in se ga je obravnavalo po Zakonu o tujcih. Tujec je bil istega dne okoli 19.00 ure obravnavan s strani Policijske postaje Ljubljana Center in je v postopku ponovno podal namero za mednarodno zaščito, zato je bil izveden nov predhodni postopek pred podajo prošnje za mednarodno zaščito.

5Prosilec je kot razloge, zaradi katerih je zaprosil za mednarodno zaščito, navedel, da se je zaradi revščine in finančne stiske ter zaradi boljšega življenja odločil zapustiti Indijo. Mesečno je zaslužil 6.000 indijskih rupij, s čimer je bilo zelo težko preživeti. V Indiji se mu ni zgodilo nič in ni bil ogrožen.

6Prosilčeva prošnja za mednarodno zaščito je bila pri pristojnemu organu sprejeta dne 23. 9. 2022. Po podaji prošnje mu je bilo omejeno gibanje na prostore Centra za tujce. Namen omejitve gibanja je bil, da se ugotovijo določena dejstva, na katerih temelji prosilčeva prošnja za mednarodno zaščito, ki jih brez izrečenega ukrepa ne bi bilo mogoče pridobiti, saj je obstajala nevarnost, da bi prosilec pred odločitvijo pristojnega organa pobegnil.

7Tožena stranka je na podlagi prstnih odtisov v bazi EURODAC dne 23. 9.2022 ugotovil, da je prosilec za mednarodno zaščito zaprosil na Cipru dne 2. 7. 2019. Pristojni organ je s strani pristojnega organa Republike Ciper dne 3. 10. 2022 prejel pozitiven odgovor.

8Tožena stranka ocenjuje, da obstaja sum, da prosilčeva morebitna predaja pristojni državi članici za obravnavo njegove prošnje za mednarodno zaščito ne bo izvedena v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, zaradi česar mu izreka ukrep omejitve gibanja na prostore Centra za tujce. Tožena stranka meni, da bo le s pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji, saj možnosti za varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območje azilnega doma, niso ustrezne, ker gre v osnovi za nastanitev odprtega tipa, ki jo lahko v okviru hišnega reda prosilci prosto zapuščajo in se vračajo. Glede na prosilčeva pretekla dejanja pristojni organ utemeljeno sklepa, da obstaja nevarnost pobega in meni, da bo prosilec v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno, Republiko Slovenijo samovoljno zapustil, preden bi se lahko izvedla morebitna predaja pristojni državi članici. Pristojni organ utemeljeno sklepa, da je prosilec begosumen, saj je v Republiki Ciper zaprosil za mednarodno zaščito in tam ni počakal na zaključek postopka v zvezi z njegovo prošnjo za priznanje mednarodne zaščite.

9Pristojni organ ugotavlja, da sta podana objektivna kriterija, ki v skladu s 84.a člena ZMZ-1 kažeta na nevarnost pobega. Prosilec je namreč po prvi izraženi nameri, da želi zaprositi za mednarodno zaščito, samovoljno zapustil sprejemne prostore azilnega doma in se odpravil na železniško postajo z namenom oditi v Italijo. S tem je izpolnjen kriterij iz druge alineje 84. a člena ZMZ-1 (oseba je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti oziroma jo je zapustila). Glede na to, da je prosilec vložil prošnjo za mednarodno zaščito v Republiki Ciper in to državo kasneje zapustil, je podan tudi kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 (oseba je predhodno že vložila prošnjo v Republiki Sloveniji ali drugi državi članici Evropske unije in jo pozneje zapustila).

10Glede na zgoraj navedeno in glede na to, da je prosilčeva ciljna država Italija, komor se je po samovoljni zapustitvi sprejemnih prostorov tudi namenil, prav tako pa za mednarodno zaščito na primer ni zaprosil na Hrvaškem in je tudi dejal, da v Republiki Sloveniji za zaščito ne bi zaprosil, če ga ne bi prijela policija, pristojni organ ugotavlja, da obstaja znatna nevarnost, da bo prosilec pobegnil.

11Prosilec po nezakonitem vstopu na območje Slovenije ni takoj poiskal pomoči, temveč je počakal, da je bil prijet s strani policije. Da prosilec ni imel namena zaprositi za mednarodno zaščito v Sloveniji, pa izhaja tudi iz njegovih izjav, da je želel v Italijo in da za mednarodno zaščito v Republiki Sloveniji ne bi zaprosil. S pridržanjem na prostore Centra za tujce mogoče zagotoviti, da bo prosilec ostal na območju Republike Slovenije, dokler ne bo odločeno o njegovi prošnji, saj možnosti za varovanje oseb, ki jim je odrejen ukrep zadrževanja na območje azilnega doma, niso ustrezne, ker gre v osnovi za nastanitev odprtega tipa, ki jo lahko v okviru hišnega reda prosilci prosto zapuščajo in se vračajo.

12Glede na predhodno omenjena ravnanja in izjave prosilca, ukrep omejitve gibanja na prostore azilnega doma po oceni pristojnega organa v konkretnem primeru ne bo učinkovit.

13Pristojni organ se je pri svoji odločitvi, da se za prosilca uporabi strožji ukrep pridržanja na Center za tujce, oprl tudi na sodbo Vrhovnega sodišča RS št. I Up 346/2014 s 5. 11. 2014, iz katere izhaja, da z uporabo milejšega ukrepa, kot je na primer pridržanje na območje azilnega doma, ne bi bilo mogoče doseči namena, saj bo prosilec, ker v azilnem domu ni ustreznih mehanizmov za preprečitev odhoda iz azilnega doma, odšel v drugo državo.

14V tožbi tožnik pravi, da je ukrep omejitve gibanja glede na naravo tega ukrepa poseg v človekovo osebno svobodo. Tožnik želi naslovno sodišče zaprositi, da upošteva mnogotere odločitve Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, v katerih je bilo to mnenja, da zgolj ugotovitev Upravnega sodišča RS, da je subjekt vložil prošnjo za mednarodno zaščito že v kateri od podpisnic Dublinske uredbe, nato pa jo je zapustil, ne zadostuje za ugotovitev, da je ta »znatno begosumen« in slednje ne zadošča izpolnitvi kriterija tretje alineje 84. a člena ZMZ-1.

15Dokazno breme je na toženi stranki glede »znatne begosumnosti« in sama hipotetična možnost kasnejše zapustitve nastanitvenih prostorov azilnega doma subjekta sama po sebi ne more utemeljiti tako visoke stopnje nevarnosti, da bo do tega res prišlo. Podana mora biti »znatna nevarnost pobega«, pri čemer pa mora presoja take nevarnosti temeljiti na individualni oceni. Kot meni Vrhovno sodišče RS je potrebno za uporabo tovrstnega ukrepa ugotoviti »visoko stopnjo nevarnosti pobega«, torej uporabiti višji standard dokazne presoje, ki pomeni neposredno in konkretno nevarnost njegove izvršitve, ki v zadevnem primeru zagotovo ni bila po mnenju tožnika izvedena s strani tožene stranke; niti niso v obrazložitvi sklepa navedene okoliščine, ki so poleg objektivno določenega kriterija iz ZMZ-1 nujno potrebne za ugotavljanje kvalificiranih okoliščin, katere izvirajo iz osebne sfere subjekta, ki se nanašajo npr. na njegove osebnostne lastnosti, na ravnanje pred pridržanjem, na način prehajanja mej med državami podpisnicami uredbe, ravnanje in sodelovanje pred (v zadevnem primeru) ciprskimi migracijskimi organi tožnika ipd.

16Tožnik ne zanika, da je dne 22 .9. 2022 zapustil sprejemne prostore azilnega doma, ter se v popoldanskih urah odpravil z drugimi tujci do ljubljanske železniške postaje, da bi se odpeljali do Italije. Tak način se mu je zdel povsem legalen, gibal se je odkrito, skrival se ni, kot je pa že poudarjeno, tožnik ni vedel, da ne sme zapustiti sprejemnih prostorov azilnega doma, dokler ne bo njegov postopek glede vložene namere za podajo prošnje za mednarodno zaščito zaključen. Če bi to vedel, vsekakor ne bi odšel odkrito, v skupini vsaj še desetih prosilcev na železniško postajo na vlak, temveč bi skrivoma odšel po ilegalnih poteh do meje z Italijo.

17Tožnik trdi, da ne pozna slovenske zakonodaje in pravil, ki so mu bili ob vstopu v Slovenijo na PP Podlehnik zelo slabo obrazloženi s strani tamkajšnje policije, tudi prevajalca ni razumel. Ostali nastanjeni v azilnem domu v sprejemnih prostorih so namreč govorili, da ni nobenega problema, če zapuščajo in se vračajo v azilni dom.

18Tožnik je prehajal meje držav na nedovoljen način le od Srbije do Slovenije (pred tem je legalno z veljavnim potovalnim dokumentov z letalom pripotoval iz Cipra do Beograda), kjer je hotel takoj po vstopu v Republiko Slovenijo zaprositi za mednarodno zaščito, vendar ga je že prej prijela policija. Iz navedenega torej izhaja, da ne obstaja znatna nevarnost, da bo tožnik pobegnil, saj tudi dne 22. 9. 2022 sploh ni imel namena pobegniti, temveč ni vedel, da ne sme Slovenije zapustiti do konca njegovega postopka o mednarodni zaščiti. Sedaj, ko to ve, pa je nima namena zapustiti.

19Tožniku tudi ob nastanitvi v azilnem domu nobena uradna oseba ni zagotovila informacije o postopkih po ZMZ- 1 o njegovih pravicah in dolžnostih, ter možnih posledicah neupoštevanja obveznosti v njegovem maternem jeziku pandžabi, ter mu tako tudi takrat ni bilo obrazloženo, da ne sme zapustiti azilnega doma pred koncem azilnega postopka. Tudi varnostna služba, kot pogodbena stranka Urada Vlade RS za oskrbo in integracijo migrantov, katera v celoti upošteva navodila naročnika, ga tudi ni opozorila na to in mu je njegov izhod dovolila.

20Sam je izjavil, da ni vedel, da azilnega doma ne sme zapuščati, sledil je ostale; v skupini več oseb je odšel skozi glavni vhod azilnega doma, kjer je bil ob vestnem delu receptorja in varnostne službe ter delujočih kamer pred vhodom in na dvorišču njegov odhod seveda zaznan, vendar njega ni opozoril nihče niti ni bil ob dejanju ustavljen na območju azilnega doma, ne v neposredni bližini le tega po zaznavi.

21Ne glede na to, da je v skladu s formalnimi okviri proste presoje dokazov dokazna ocena tožene stranke analitično sintetična, ne dosega dokaznega standarda »očitne begosumnosti«, oziroma t.i. »nevarnosti pobega«, kot ga opredeljuje 84. a člen ZMZ-1, saj mora biti samo dejanje (torej poskus zapustitve RS) izvedeno naklepno, da se oseba, ki ga izvede, zaveda vseh posledic le tega. Tožnik zatrjuje, da tega namena ni imel.

22Tožnik trdi, da je izvedel, da ne sme zapustiti Slovenije, ker se bo v tem primeru štela njegova prošnja za umaknjeno, v primeru vrnitve v azilni dom pa mu bo lahko odvzeta prostost, šele po tem, ko je bil drugič dne 22. 9. 2022 prijet s strani policije in bil vrnjen v azilni postopek ter mu je bil izrečen ukrep pridržanja ter, ko je podal prošnjo za mednarodno zaščito dne 23. 9. 2022.

23Tožnik bo pred naslovnim sodiščem to tudi pojasnil. Meni, da tožena stranka ni izkazala, da je šlo za njegovo »samovoljno« zapustitev azilnega doma, kajti samovoljnost zahteva predhodno ustrezno informiranost in dokumentiranost informiranosti prosilca o posledicah samovolje zapustitve azilnega doma. Tudi sodba naslovnega sodišča I U 1326/2022 zaradi omejitve gibanja tožniku po drugi alineji prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 še ni pravnomočna.

24Tožnik je na Cipru tri leta čakal na zaključek njegovega azilnega postopka. Ni bil nastanjen v azilnem domu, saj so mu dejali, naj si sam poišče nastanitev. Delal je nelegalno in se ni več mogel preživljati in se je bal, da bo deportiran celo nazaj v izvorno državo. Tožnik zaključuje, da niso podane nujno potrebne kvalificirane okoliščine, ki izvirajo iz njegove sfere, ki bi vzpostavile visoko stopnjo nevarnosti pobega, torej, da bi obstajala neposredna in konkretna nevarnost.

25Skladno s prvim odstavkom 28. člena Uredbe Dublin III države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v tej uredbi. Države članice lahko osebo pridržijo le, če obstaja znatna nevarnost, da bo oseba pobegnila. Tožnik meni, da je sedaj v drugem sklepu o omejitvi gibanja, prvi in očitno najpomembnejši argument tožene stranke ta, da naj bi tožnik zapustil tudi Slovenijo, ker je predhodno že zapustil Ciper, kljub temu, da naj bi tam že vložil prošnjo za mednarodno zaščito. Da je to nosilni argument izpodbijane odločbe, izhaja iz dejstva, da je tožena stranka ciprskim migracijskim organom dne 23. 9. 2022 posredovala prošnjo za ponovni sprejem prosilca in so v Cipru dne 3. 10. 2022 sprejeli pristojnost za obravnavo prosilca. Tožena stranka torej očitno šteje, da je tožnik namenoma zapustil Ciper, ker naj bi se bal, da ga bo le-ta vrnil v Indijo in iz istega razloga naj bi tožnik zapustil tudi Slovenijo, ob tem pa še poudarja, da je želel v Italijo. Tožnik znova pojasnjuje, da sedaj, ko je pravilno informiran o slovenski azilni zakonodaji, te namere več nima.

26Manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti v slovenski zakonodaji (v nasprotju z 8. členom, četrti odstavek Recepcijske direktive EU 2013/33/EU) niso predvideni. Tožena stranka se je v konkretnem primeru odločila za strožjo obliko, pri čemer pa je le to utemeljila s tem, da sta v azilnem domu samo 2 varnostnika in 1 receptor.

27Tožnik s tem v zvezi najprej izpostavlja, da domnevni neobstoj zakonske podlage za pridržanje na območje azilnega doma ni problem tožnika, to je problem tožene stranke. Če tožena stranka ni poskrbela za ustrezna zakonska pooblastila varnostnikov, to ne more iti sedaj na škodo tožnika, ki se ga zapira in se mu omejuje osebno svobodo. Nezmožnost uporabe manj prisilnih sredstev od pridržanja v Centru za tujce se mora namreč nanašati na okoliščine v zvezi s prosilcem, ne pa zgolj ali pretežno na splošne okoliščine zagotavljanja reda in varnosti v Azilnem domu. Standard (ne)zmožnosti učinkovite uporabe manj prisilnega ukrepa od pridržanja je uporabljiv takrat, ko pred tem tožena stranka pravilno ugotovi, da je pri tožniku izkazana znatna begosumnost, vendar pa da bi bilo glede na možnosti manj prisilnega ukrepa in partikularne okoliščine prosilca glede njegove begosumnosti možno učinkovito doseči namen, ki mu ukrep sledi, z manj prisilnim ukrepom. Poleg tega, pa iz podatka, ki ga je tožena stranka zgolj navedla (brez dokazil (!)), da naj bi kar 80 % prosilcev za mednarodno zaščito Slovenijo zapustilo še pred odločitvijo o prošnji, tožena stranka kar sklepa na to, kako bo ravnal tožnik.

28Po stališču Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 142/2016 z dne 8. 6. 2016 ni mogoče opraviti presoje sorazmernosti ukrepa omejitve gibanja izključno na podlagi splošnih okoliščin v zvezi z možnostmi izvajanja ukrepov na strani tožene stranke, vendar je Vrhovno sodišče navedlo tudi, da je s temi operativnimi razlogi mogoče in dopustno utemeljiti strožji ukrep omejitve gibanja ob ugotovljenih subjektivnih okoliščinah na strani tožnika. Tovrstne subjektivne okoliščine na strani tožnika pa v izpodbijanem sklepu niso v zadostni meri pojasnjene le s stavkom »ukrep je primeren glede na predhodna ravnanja in izjave tožnika«.

29Tožnik se pridržan na prostore Centra za tujce zelo slabo počuti in s težavo prenaša omejitev osebne svobode, zato predlaga tudi izdajo ureditvene začasne odredbe na podlagi tretjega odstavka 32. člena ZUS-1, tako da se do pravnomočne odločitve v upravnem sporu preneha izvajanje ukrepa pridržanja v Centru za tujce. To bi imelo za posledico premestitev tožnika v prostore Azilnega doma.

30Člen 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU določa, da se prosilca nemudoma izpusti, če se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito. Slovenski zakonodajalec te določbe kljub poteku roka za implementacijo ni prenesel v veljavni pravni red. Slovenska ureditev dopušča možnost pritožbe tudi v primeru, če Upravno sodišče po opravljeni glavni obravnavi drugače ugotovi dejansko stanje kot toženka in spremeni odločitev na način, da pogoji za izrek ukrepa pridržanja za tožnika niso podani. Taka sodba še ni pravnomočna. Tožnik ima zato pravni interes, da se odloči o njegovi zahtevi za izdajo začasne odredbe. Direktiva o sprejemu ne zahteva dvostopenjskega sodnega varstva, določa pa, da se osebo obdrži v pridržanju le tako dolgo, dokler obstajajo razlogi za pridržanje (člen 9 (1) Direktive o sprejemu).

31Ureditveno začasno odredbo je treba izdati iz razloga, ker je tožniku z nezakonitim odvzemom prostosti kršena pravica do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave in 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah, kar predstavlja težko popravljivo, oziroma nepopravljivo škodo že samo po sebi (ni potrebe po dokazovanju težko popravljive škode), sodišče pa mora v primeru kršitve ustavne pravice zagotoviti učinkovito sodno varstvo (četrti odstavek 15. člena Ustave, prvi in drugi odstavek 47. člena Listine EU o temeljnih pravicah). Preprečitev nadaljevanja nezakonitega stanja nedvomno odtehta tudi javne koristi, ki jih niti ni, saj ne more biti javna korist podana v tem, da se pridržanje nadaljuje zaradi vodenja postopka mednarodne zaščite, če je oseba pridržana nezakonito.

32Na podlagi zgoraj navedenega tožnik naproša naslovno sodišče, da tej tožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi ter toženi stranki naloži, da po prejemu sodne odločbe preneha izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce in tožnika nemudoma izpusti.

33Tožnik tudi predlaga, da se ugodi zahtevi za začasno odredbo, tako da mora toženka nemudoma po prejemu sodne odločbe prenehati izvajati ukrep odvzema osebne svobode tožnika v Centru za tujce do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu.

34V odgovoru na tožbo tožena stranka poudarja, da se je odločila za izrek strožjega ukrepa pridržanja na območje Centra za tujce, saj se je ukrep pridržanja na območje azilnega doma za begosumne prosilce v preteklosti izkazal za zelo neučinkovitega, na strani tožnika pa obstaja znatna nevarnost pobega. Tožena stranka je pri preverbi prstnih odtisov v sistemu EURODAC zaznala, da se je tožnik pred tem nahajal na ozemlju Cipra. Slednje nakazuje na to, da je podlaga za omejitev gibanja na podlagi pete alineje 84. člena ZMZ-1 dejansko obstaja. Pri tem je uporabila 84.a člen ZMZ-1, ki jasno opredeljuje, pod katerimi pogoji je oseba lahko videna kot begosumna, da je podana znatna begosumnost pa je ocenila upoštevajoč še druge pravno relevantne okoliščine. Po oceni tožene stranke je begosumnost tožnika izkazana predvsem v tem, da je pred prihodom v Slovenijo za mednarodno zaščito že zaprosil na Hrvaškem (pravilno: na Cipru - opomba Upravnega sodišča potrjeno na glavni obravnavi s strani tožene stranke). Tam na odločitev ni počakal, ampak je rajši samovoljno zapustil državo, za kar ni podal utemeljenega razloga. Na tem mestu je potrebno izpostaviti, da mednarodna zaščita ni namenjena prostemu ilegalnemu prehajanju mej držav EU, ampak zaščiti tistih, ki pomoč dejansko potrebujejo. Tožnikovo postopanje nakazuje na njegovo zlorabo postopkov mednarodne zaščite, kakor tudi nepripravljenost sodelovanja v postopku. Iz tožnikovih odgovorov ni razvidno, da bi bil v podajo prošnje na Cipru prisiljen. Tožnik ozemlja Republike Slovenije sicer ni še nikoli zapustil, ampak samo zato, ker je bil od prijetja policije na varovanem območju, in je niti ni mogel zapustiti tudi, če bi si to želel. Tožena stranka meni, da ni preuranjeno zaključila, da je tožnik begosumna oseba, temveč jo je do tega zaključka pripeljala tehtna presoja objektivnih dejstev in okoliščin konkretnega primera, ter individualna aplikacija objektivnih kriterijev begosumnosti na konkretni primer. Ker je bilo mogoče zaključiti, da obstaja znatna nevarnost, da bo tožnik pobegnil, saj je že zapustil Ciper po tem, ko je v njej podal prošnjo ter ni počakal na zaključek postopka, lahko tožena stranka predvideva, da se slednje utegne ponoviti tudi v Sloveniji. Tako je ocenila, da je v konkretnem primeru primerneje gibanje omejiti na Center za tujce, kot pa na azilni dom, ki je nastanitev odprtega tipa.

35Sodišče je na glavni obravnavi vpogledalo v upravne spise in izvedlo dokaz z zaslišanjem tožnika.

Obrazložitev k prvi točki izreka:

36Tožba je utemeljena.

37Iz podatkov v spisu in na podlagi zaslišanja tožnika na glavni obravnavi izhaja, da je tožniku gibanje omejeno na podlagi pete alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1 oziroma da se izvaja ukrep odvzema prostosti iz 6. člena Listine EU o temeljnih pravicah (v nadaljevanju: Listina EU) oziroma drugega odstavka 19. člena Ustave ter 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin; v nadaljevanju: EKČP) v okoliščinah, ki so standardne v tovrstnih primerih, ko gre za izvajanje pridržanja v glavnem objektu Centra za tujce. To pomeni, da gre v tem primeru za izvajanje prava EU v smislu člena 51(1) Listine EU na podlagi določbe člena 28(1) in (2) Uredbe 604/2013 v zvezi z petim odstavkom 84. člena ZMZ-1.¹

38V sodni praksi Sodišča EU je uveljavljeno, da pravice, ki jih določa člen 6 Listine EU, ustrezajo pravicam, ki jih zagotavlja člen 5 EKČP, in da omejitve, ki se lahko zakonito uvedejo pri izvajanju pravic iz prve od teh določb, ne smejo presegati omejitev, ki jih EKČP dopušča v besedilu druge od teh določb.² Iz pojasnil k členu 52 Listine EU je razvidno, da je namen odstavka 3 tega člena zagotoviti potrebno usklajenost med Listino EU in EKČP, ne da bi to škodilo avtonomiji prava Unije in Sodišča Evropske unije.³

39Po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) v zvezi s 5. členom EKČP pride pravica do svobode gibanja (ki je primerljiva s pravico iz prvega odstavka 32. člena Ustave) v poštev v drugačnih dejanskih okoliščinah, kot se izvaja predmetni ukrep pridržanja. Pravica do svobode gibanja pride namreč v poštev v okoliščinah omejevanja svobode (gibanja) na določeno ozemeljsko področje⁴, na področje določenega dela države⁵, na kraj (mesto) prebivanja⁶, na ozemlje ene države,⁷ in enako velja tudi za primer, ko je bila pritožniku omejena svoboda gibanja na otoku in znotraj tega na okrog 2,5 kvadratna kilometra.⁸ V primeru, ko je bil pritožnik zaprt znotraj posebne zdravstvene institucije, je ESČP primer obravnavalo kot poseg v pravico do prostosti in ne kot omejitev gibanja.⁹ Omenjene sodbe ESČP namreč temeljijo na stališču, da je treba pri oceni, ali gre za odvzem svobode (v zvezi z določilom 5. člena EKČP) upoštevati vrsto, trajanje ukrepa in ostale dejanske okoliščine načina izvajanja ukrepa v konkretnem primeru in da je razlika med ukrepom odvzema svobode in omejitvijo gibanja v intenziteti posega.¹⁰ S to sodno prakso ESČP se ujema tudi primerljiva praksa Ustavnega sodišča pridržanj prosilcev za azil v Centru za tujce.¹¹

40Zato je treba tudi izpodbijani akt o pridržanju tožnika, ki se izvaja v omenjenem glavnem objektu Centra za tujce brez kakršnega koli dvoma šteti kot ukrep, ki pomeni odvzem prostosti tožnika iz 6. člena Listine EU (oziroma iz drugega odstavka 19. člena Ustave in iz 5. člena EKČP) in ne za ukrep omejitve gibanja.

41Dejstvo, da zakonodajalec EU v zvezi z različnimi primeri pridržanja uporablja (tudi) pojem odvzem „svobode gibanja,“¹² kakor ta ukrep v izpodbijanem aktu imenuje tudi tožena stranka in kot ga poimenuje tudi slovenski zakonodajalec v določilu 84. člena ZMZ-1, ne odtehta pred tem omenjenih pravnih virov. Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja.¹³ Tudi Sodišče EU je celo brez sklicevanja na dejanske okoliščine izvajanja ukrepa pridržanja v dosedanji sodni praksi izhajalo iz pravnega stališča, da gre pri pridržanju prosilcev za mednarodno zaščito (na primer) po določilih člena 8(3)(a), (b) in (e) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za odvzem osebne svobode, kar je treba obravnavati po določilu 6. člena Listine EU.¹⁴ V sodbi Velikega senata Sodišča EU v zadevi FMS in ostali je sicer zaznati določeno terminološko nekonsistentnost, kajti Sodišče EU uporablja tudi pojem „odvzem svobode gibanja.“¹⁵ Vendar pa v tej isti sodbi Sodišče EU v odstavku 100, ko se sklicuje na svojo preteklo prakso, pravi, da je „v skladu z ustaljeno prakso nastanitev državljana tretje države v centru za pridržanje bodisi med obravnavanjem njegove prošnje za mednarodno zaščito bodisi z namenom njegove odstranitve ukrep odvzema prostosti.“¹⁶ Da gre v primeru pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito za odvzem prostosti in ne za poseg v kakšno drugo pravico ali za drugo obliko odvzema oziroma omejitve svobode gibanja, je razvidno tudi iz zadnjega dela obrazložitve sodbe v zadevi FMS in ostali.¹⁷

42V predmetni zadevi gre torej za ukrep pridržanja, ki pomeni odvzem prostosti in ne omejitev gibanja, kot zmotno navaja tožena stranka v izpodbijanem aktu.¹⁸ Če iz aktualne sodne prakse Sodišča EU, ESČP (od leta 1996), Vrhovnega sodišča RS (od leta 2016 naprej),¹⁹ Ustavnega sodišča (od leta 2011 naprej), in Upravnega sodišča (v številnih sodbah že precej pred letom 2011) izhaja, da gre v teh primerih za odvzem prostosti in ne zgolj za omejitev gibanja, ni nobene podlage ali razloga, da tožena stranka odločitev o pridržanju po ZMZ-1 obravnava kot ukrep omejitve gibanja, kajti to vodi do sistemskih pomanjkljivosti pri zagotavljanju varstva človekovih pravic prosilcev za mednarodno zaščito v Sloveniji, ki jim je odvzeta prostost na podlagi 84. člena ZMZ-1. To vprašanje je še posebej pomembno v konkretnem primeru zaradi ugovora tožeče stranke, da ni bilo spoštovano načelo sorazmernosti glede preizkusa milejšega ukrepa od odvzema prostosti v Centru za tujce.

43Upravno sodišče je že večkrat opozorilo, da je treba pravne institute, ki so predmet obravnave v upravnih zadevah, imenovati s pravimi izrazi, ker je od pravilne uporabe konkretnih izrazov oziroma pravnih institutov odvisna tudi uporaba pravilnih pravnih virov, testa presoje in standardov. Zato vztrajanje tožene stranke v izpodbijanem sklepu, da gre za omejitev gibanja in ne za odvzem prostosti, izkazuje nerazumevanje in nespoštovanje temeljih postulatov pravne države (vladavine prava), kjer velja delitev oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno (2. člen Pogodbe o Evropski Uniji; drugi odstavek 3. člena Ustave).²⁰ Brez teh temeljnih postulatov ni možno učinkovito varstvo človekovih pravic po 47. členu Listine EU oziroma po 23. členu Ustave s strani neodvisnih in nepristranskih sodišč, kar je sicer tudi nepogrešljiv element za demokratičnost družbene ureditve.²¹

Presoja izpodbijanega akta z vidika prvega dela določbe člena 28(2) Dublinske uredbe:

44Prvi del določbe člena 28(2) Dublinske uredbe pravi, „kadar obstaja znatna nevarnost“, da bo oseba pobegnila, lahko države članice „na podlagi presoje vsakega posameznega primera“ zadevno osebo pridržijo, da bi omogočile izvedbo postopkov za predajo v skladu s to uredbo /.../.²²

45V tem prvem delu določbe člena 28(2) Dublinske uredbe je prvi korak v presoji zakonitosti izpodbijanega akta vprašanje, ali je izpolnjen pogoj, da gre za pridržanje z namenom, da se omogoči izvedba postopkov za predajo v skladu s to uredbo. Tožena stranka je zahtevo za (ponovni) sprejem poslala pristojnemu organu na Ciper dne 23. 9. 2022, torej več tednov prej, preden je izdala izpodbijani akt, vendar je bila tožniku že od dne 23. 9. 2022 naprej na drugi pravni podlagi (v zvezi z drugo alinejo prvega odstavka 84. člena ZMZ-1) odvzeta prostost. Iz izpodbijanega sklepa in neprerekanega dejstva izhaja, da je Ciper dne 3. 10. 2022 sprejel pristojnost za odločanje o prošnji tožnika za mednarodno zaščito in dne 13. 10. 2022 je bil izpodbijani akt izdan.

46V skladu s stališčem Sodišča EU iz določil členov 28(2) in 28(3) Dublinske uredbe izhaja, da je državam članicam dovoljeno, da zadevnim osebam „omejijo gibanje“celo še preden se zahteva za sprejem ali ponovni sprejem vloži v državi članici, na katero je zahteva naslovljena, če so pogoji iz tega člena izpolnjeni in torej uradno obvestilo o odločitvi o predaji ni obvezen pogoj za to omejitev gibanja.²³ S tega vidika izpodbijana odločitev nima nezakonitosti.

47Kar pa zadeva dokazni standard „znatne nevarnosti“, sodišče ugotavlja, da po določbi člena 2(n) Dublinske uredbe „nevarnost pobega“ pomeni nevarnost, da bo prosilec ali državljan tretje države ali oseba brez državljanstva, v zvezi s katero poteka postopek predaje, pobegnila, „v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom.“ Vendar pri pridržanju na podlagi člena 28(2) Dublinske uredbe ne gre zgolj za „nevarnost pobega“, ampak za „znatno nevarnost pobega“²⁴ in pri ugotavljanju znatne nevarnosti mora iti za „presojo vsakega posameznega primera“, ker to zahteva določba člena 28(2) Dublinske uredbe.

48Slabost oziroma šibkost z vidika zakonitosti izpodbijanega sklepa se začne pri tem, da tožena stranka v izpodbijanem aktu nedosledno uporablja standard „znatne nevarnosti“. Najprej namreč uporablja standard „suma“, da prosilčeva morebitna predaja ne bo izvedena v primeru, da mu gibanje ne bi bilo omejeno na prostore Centra za tujce. Glede „suma“ na zlorabo postopka je že Ustavno sodišče v letu 2011 ugotovilo, da ne more biti ustavno dopusten standard oziroma razlog za odvzem prostosti.²⁵ V nadaljevanju istega odstavka v izpodbijanem aktu pa tožena stranka uporablja standard „nevarnosti“ pobega. To je sicer zgolj pravno-tehnična nedoslednost, ki se v četrtem odstavku na isti strani izpodbijanega sklepa izteče v omembi tretjega standarda in sicer „znatne nevarnosti“. V odgovoru na tožbo pa tožena stranka bolj dosledno omenja standard „znatne nevarnosti“. Ob tej zgolj pravno-tehnični nekonsistentnosti v zvezi z uporabo dokaznih standardov je bistveno, ali je tožena stranka ugotovljena dejstva v izpodbijanem aktu aplicirala na dokazni standard „znatne begosumnosti“, ki je edini zakoniti dokazni standard.

49Glede pravila, da mora organ pridržanje odrediti „v skladu z oceno posameznega primera na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom“ pa je Upravno sodišče v več sodnih odločbah, in ne vedno v istih sestavah sodišča,²⁶ že uporabilo interpretacijo določil Dublinske uredbe, ki temelji na medsebojnem povezovanju „objektivnih kriterijev begosumnosti“ in „ocene posameznega primera“ (t.i. individualna obravnava) v povezavi z uporabo načela sorazmernosti in standardi Sodišča EU, po katerih mora biti ukrep pridržanja v katerem koli postopku "strogo omejen" ukrep,²⁷ oziroma mora biti izrečen v "izjemnih okoliščinah"²⁸, če je to "nujno, razumno in sorazmerno,"²⁹ ker gre za "skrajno sredstvo".³⁰

50Za ugotovitev begosumnosti, in razumljivo še toliko bolj za ugotovitev „znatne“ begosumnosti, namreč ni dovolj, če tožena stranka ugotovi zgolj (eno) okoliščino iz določila 84.a člena ZMZ-1 ob tem, da bi po pravu EU vse okoliščine iz člena 84.a ZMZ-1 morale biti vsaj kolikor toliko „objektivne“, ampak mora vedno (objektivni) kriterij begosumnosti povezati in upoštevati skupaj s celovitim dejanskim položajem oziroma okoliščinami prosilca za mednarodno zaščito in njegovih ravnanj; brez tega ne bi šlo za individualno obravnavo in za oceno posameznega primera, kakor tudi ne bi moglo iti za skrajno sredstvo ob upoštevanju načela (strogega testa) sorazmernosti.

51Po določbi tretje alineje 84.a člena ZMZ-1, na katero je tožena stranka oprla ugotovitev o znatni begosumnosti tožnika, se „šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, če je predhodno že vložila prošnjo v drugi državi članici EU in jo je pozneje zapustila.“

52Kriterij iz tretje alineje 84.a člena ZMZ-1 je manj objektiven, kot so nekateri drugi kriteriji,³¹ če ga tožena stranka uporabi na način, da ne razčiščuje razlogov in če ne upošteva okoliščin v zvezi z razlogi, zakaj je prosilec zapustil drugo državo članico EU, preden je v tej državi na primer pristojni organ odločil o njeni prošnji. Kajti tožena stranka mora napraviti celovito dokazno oceno o znatni begosumnosti in v ta namen upoštevati vse pravno relevantne okoliščine posameznega primera. Sodišče je v zadevi I U 1806/2021-14 z dne 16. 12. 2021 (odst. 26) postavilo, še pred tem pa v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021 (odst. 31), da vsakršna zapustitev države članice ne more biti objektivni kriterij begosumnosti. Takšna je namreč tudi izrecna interpretacija Sodišča EU o uporabi objektivnih kriterijev begosumnosti v primeru pridržanj po Direktivi o vračanju 2008/115, ki pa ne more biti drugačna, kot v primeru uporabe objektivnih kriterijev begosumnosti po Dublinski uredbi.

53Po določilu člena 3(7) Direktive o vračanju 2008/115, ki jo je razlagalo Sodišče EU v zadevi Mahdi, nevarnost pobega pomeni, da v posameznem primeru obstajajo razlogi na podlagi objektivnih meril, opredeljenih z zakonom, „zaradi katerih se domneva, da bi državljan tretje države, ki je v postopku vrnitve, lahko pobegnil.“ Sodišče EU je namreč kljub temu, da je v tem določilu uporabljen pojem „domneva“ o tem, da bi državljan tretje države lahko pobegnil, ki je v Dublinski uredbi niti ni, tega določila Sodišče EU ni razlagalo v povezavi s kakršnim koli obrnjenim dokaznim bremenom, tako da bi tujec moral „domnevo“ o begosumnosti izpodbiti, da bi le na tej podlagi lahko dokazal, da je pridržanje nezakonito. Sodišče je namreč mimo uporabe neke domneve o begosumnosti, ki bi jo tožnik moral izpodbiti, s sklicevanjem na starejšo zadevo Sagor (iz leta 2012) izpeljalo, da je v takih primerih bistvena „posamična obravnava primera zadevne osebe“,³² ki pa ni izčrpana že z ugotovitvijo obstoja objektivnega kriterija begosumnosti. V zadevi Mahdi je bolgarski zakon kot kriterij begosumnosti določal okoliščino, ko oseba nima nobenega osebnega dokumenta,³³ Sodišče EU pa je odločilo, da dejstvo, da državljan tretje osebe nima osebnih dokumentov, samo še ne more upravičevati podaljšanja pridržanja,³⁴ ampak mora sodišče države članice v posameznem primeru sàmo presoditi dejanske okoliščine konkretne zadeve, da bi ugotovilo, ali je zoper tega državljana mogoče učinkovito uporabiti manj prisilen ukrep oziroma ali obstaja nevarnost njegovega pobega.³⁵

54V tem smislu razlaga pravilo o odločanju „na podlagi presoje vsakega posameznega primera“ iz člena 28(2) Dublinske uredbe tudi Generalni pravobranilec v zadevi Al Chodor. Generalni pravobranilec Sodišča EU pravi, da je nevarnost pobega v členu 2(n) Dublinske uredbe opredeljena tako, da vključuje, prvič, subjektiven in konkreten vidik („posamezni primer“) in drugič, objektiven in splošen vidik („na podlagi objektivnih kriterijev, ki so določeni z zakonom“). V tej opredelitvi sta po njegovi interpretaciji dve kumulativni zahtevi, ki ju morajo pristojni organi – in sicer upravni ali pravosodni organi - za vsak primer posebej preučiti posamezne in dejanske okoliščine, ki so značilne za položaj vsakega prosilca, pri čemer zagotovijo, da taka preučitev temelji na objektivnih merilih, ki so določena splošno in abstraktno.³⁶ Ob tem se Generalni pravobranilec sklicuje na del sodbe Sodišča EU v zadevi Mahdi, na katerega se opira tudi Upravno sodišče v tej zadevi. Sodišče EU pa je takšno razumevanje Generalnega pravobranilca ubesedilo na način, da je v sodbi v zadevi Al Chodor večkrat izpostavilo pomen „upoštevanja okoliščin posamičnega primera“³⁷ v tem smislu, da splošne določbe o objektivnih merilih za obstoj nevarnosti pobega na vnaprej zavezujoč in poznan način „urejajo manevrski prostor pri presoji okoliščin vsakega posameznega primera /.../, ker so potem takšna merila najustreznejša za zunanji nadzor diskrecijske pravice navedenih organov, da so prosilci zaščiteni pred samovoljnimi odvzemi prostosti.“³⁸ Merila torej, kot pravi Sodišče EU, „opredeljujejo obstoj nevarnosti pobega“³⁹ oziroma „kažejo na obstoj nevarnosti pobega“,⁴⁰ na njihovi podlagi „temeljijo razlogi za sum pobega,“⁴¹ kar pomeni, če je posamezno merilo v konkretni situaciji izkazano, to avtomatično še ne zadošča za celovito oceno, da je podana znatna nevarnost pobega.⁴² S to razlago se ujema razlaga Vrhovnega sodišča RS v nekaterih sodnih odločbah.⁴³

55Tožena stranka v izpodbijanem aktu ni ravnala v skladu z zgornjo interpretacijo določbe tretje alineje člena 84.a ZMZ-1 v zvezi z členom 28(2) Dublinske uredbe. Iz izpodbijanega akta namreč ne izhaja, da bi tožena stranka ugotavljala ali upoštevala katero koli okoliščino v zvezi z razlogi, zakaj je po vložitvi prošnje na Cipru tožnik to državo zapustil. Zaradi tega tožena stranka ni pravilno uporabila določbe tretje alineje prvega odstavka 84.a. člena ZMZ-1 in na tej podlagi tožena stranka ni mogla ugotoviti znatne begosumnosti tožnika. Tožnik je sicer na glavni obravnavi na posamezna vprašanja sodišča pojasnil, da na Cipru ni imel nobenega razgovora v zvezi s prošnjo za mednarodno zaščito, da ni prejemal nobene pomoči glede sprejema (to pomeni po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU), da je na Cipru bival približno dve leti in pol pri prijateljih, da je dobil informacijo o negativni odločitvi v grščini in brez navedbe razlogov in da se je bal, da bo vrnjen v izvorno državo. Ker tožena stranka ni nobene okoliščine v zvezi s tožnikovim bivanjem na Cipru povezala z okoliščinami, zakaj je tožnik Ciper zapustil po vložitvi prošnje, tudi ni pravilno ugotovila elementov znatne begosumnosti v zvezi s tretjo alinejo prvega odstavka 84.a člena ZMZ-1.

56Tožena stranka pa je ugotovitev begosumnosti oprla tudi na drugo alinejo prvega odstavka 84. a člena ZMZ-1, po kateri se šteje, da so v posameznem primeru podane okoliščine, na podlagi katerih je mogoče sklepati, da bo oseba pobegnila, „če je predhodno že poskušala Republiko Slovenijo samovoljno zapustiti.“ Ta kriterij begosumnosti pa je tožena stranka povezala in ugotavljala skupaj z drugimi okoliščinami na podlagi konkretnega primera, saj je upoštevala, da je bila tožnikova ciljna država Italija, da je v upravnem postopku povedal, da ne bi zaprosil za azil, če ga ne bi prijela policija in da na Hrvaškem ni zaprosil za azil.

57Vendar pa je problem tega dela izpodbijanega akta z vidika zakonitosti v tem, da je tožena stranka tožniku izrekla ukrep pridržanja ob hkratnem obstoju akta o pridržanju z dne 23. 9. 2022, ki je bil tožniku sicer izrečen pravno-formalno na drugi podlagi, in sicer na podlagi druge alineje prvega odstavka 84. člena ZMZ-1, vendar je bil sklep o pridržanju z dne 23. 9. 2022 izdan na podlagi istih okoliščin glede begosumnosti, kot jih je tožena stranka upoštevala tudi v izpodbijanem aktu, pri čemer pa upravni spor v zvezi z aktom pridržanja z dne 23. 9. 2022 št. 2142-4387/2022/8 (1222-02) še teče pred Vrhovnim sodiščem na podlagi pritožbe tožeče stranke zoper sodbo Upravnega sodišča v zadevi I U 1326/2022-17 z dne 6. 10. 2022. Tožniku sta torej v istem časovnem obdobju izdana dva upravna akta o pridržanju. Tožena stranka je sicer na glavni obravnavi pojasnila, da se pridržanje na podlagi sklepa z dne 23. 9. 2022 (dejansko) ne izvaja. Vendar pa hkraten obstoj oziroma kopičenje različnih upravnih aktov za pridržanje tožnika, pri čemer je prvi upravni spor v zvezi s sklepom z dne 23. 9. 2022 še v teku, z vidika načela pravne države, jasnosti, predvidljivosti pravne podlage za pridržanje (2. člen Ustave) ter možnosti za učinkovito sodno varstvo izpodbijanega akta v tem upravnem sporu (člen 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s 47. členom Listine EU), ni dopusten. Tožena stranka bi lahko elemente begosumnosti ugotavljala samo za čas, ko je pridržanje na podlagi sklepa z dne 23. 9. 2022 prenehalo, za kar bi morala sprejeti tudi ustrezen pravni akt, četudi zgolj ugotovitvenega. Gre za bistveno kršitev določb postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP.

Presoja izpodbijanega akta z vidika drugega dela določila člena 28(2) Uredbe EU št. 604/2013:

58Drugi del oziroma nadaljevanje določila člena 28(2) Dublinske uredbe pravi, da se pridržanje lahko odredi /.../ „ vendar le, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti drugih manj prisilnih ukrepov.“

59V zvezi s tem se je Upravnemu sodišču že postavilo pravno vprašanje,⁴⁴ ali tudi za pogoje pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi v zvezi z učinkovitostjo uporabe drugih manj prisilnih ukrepov, tako kot za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito po Direktivi o sprejemu št. 2013/33, velja, da „morajo države članice zagotoviti, da so pravila o alternativah pridržanju, kot o redno javljanje organom, predložitev finančnega jamstva ali obveznost zadrževanja na določenem mestu določena v nacionalnem pravu.“ Ta obveznost je določena v členu 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU za pridržanje prosilcev za mednarodno zaščito.

60Določba člena 28(4) Dublinske uredbe sicer pravi, da „kar zadeva pogoje za pridržanje in zaščitne ukrepe, ki veljajo za pridržane osebe, se zaradi omogočanja postopkov predaje v odgovorno državo članico uporabljajo členi 9, 10 in 11 Direktive 2013/33/EU.“ Vendar pa to po presoji Upravnega sodišča ne pomeni, da se določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU ne more uporabljati v postopkih pridržanja prosilcev za mednarodno zaščito po Dublinski uredbi. Uvodna izjava št. 20, na katero se sklicuje tudi Sodišče EU v zadevi Al Chodor,⁴⁵ namreč med drugim pravi, da kar zadeva „splošna jamstva“ v zvezi s pridržanjem in „pogoje za pridržanje“, bi morale države članice, „kjer je to ustrezno,“ določbe Direktive 2013/33/EU uporabljati tudi za osebe, ki so pridržane na podlagi uredbe. Državam članicam je torej dana s tem določena regulacijska diskrecija, ki pa je v bistvu odgovornost v tem smislu, da je potrebno v vsakem primeru pretehtati, ali je določeno garancijo iz določb Direktive o sprejemu 2013/33/EU treba upoštevati tudi, ko gre za pridržanje po Dublinski uredbi. Določba člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je tak ustrezen primer, kajti „pogoj“ za pridržanje po členu 28(2) Dublinske uredbe je, če je ukrep pridržanja sorazmeren in ni mogoče učinkovito uporabiti „drugih manj prisilnih ukrepov“.

61Pojem „alternative pridržanja“ iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU je sicer soroden, a ni pravno povsem identičen s pojmom „manj prisilni ukrepi“. Primeri iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU so vsekakor manj prisilni ukrepi od odvzema prostosti, saj gre za primere omejitve svobode gibanja; edini možen manj prisilni ukrep od pridržanja v Centru za tujce po slovenski zakonodaji je obvezno zadrževanja na območju azilnega doma, vendar pa v tem primeru ne gre za ukrep v smislu člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ampak gre za manj prisilen ukrep v primerjavi s pridržanjem v Centru za tujce, ki pa še vedno pomeni odvzem prostosti.

62Poleg navedenega Upravno sodišče ne vidi objektivne in upravičene podlage za to, da bi sorazmernost posega v pravico do osebne svobode oziroma prostosti po Dublinski uredbi imela bistveno drugačne kriterije za njeno uporabo kot sorazmernost takšnega posega po Direktivi o sprejemu 2013/33/EU. V obeh primerih gre za prosilca za mednarodno zaščito in v obeh primerih pridržanje lahko traja čim manj časa oziroma čim krajše obdobje (člen 9(1) Direktiva o sprejemu 2013/33/EU; člen 28(3) Dublinske uredbe). V primeru Dublinske uredbe mora biti v skladu s tretjim pododstavkom člena 28(3) predaja izvedena najpozneje v 6 tednih po tem, ko je druga država članica implicitno ali eksplicitno odobrila zahtevo za sprejetje ali ponovno sprejetje zadevne osebe, ali od trenutka, ko preneha veljati odložilni učinek pritožbe ali ponovnega pregleda v skladu s členom 27(3). Ureditev alternativ pridržanju iz člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, v primeru katerih ne gre za odvzem prostosti, brez dvoma služi cilju učinkovitega izvajanja Dublinske uredbe in hkrati ob tem služi urejanju in odločanju o pravici do osebne svobode v skladu z načelom sorazmernosti, ki je načelo iz primarnega prava EU (člen 52(1) Listine EU v zvezi s pravico iz 6. člena Listine EU).

63Zakonodajalec EU je izrecno predpisal pogoj, „če ni mogoče učinkovito uporabiti manj prisilnih ukrepov“ od pridržanja po določbi člena 28(2) Dublinske uredbe in Sodišče EU je že ugotovilo, da kljub temu, da gre za uredbo, morajo držav članice za izvajanje nekaterih njenih določb sprejeti „izvedbene ukrepe.“⁴⁶ V zadevi Al Chodor Sodišče EU med drugim pravi, da določbe Direktive o sprejemu 2013/33/EU v členu 8 vsebujejo neposredno napotitev na nacionalno pravo. Po mnenju Upravnega sodišča v tej zvezi ne gre samo za člen 8(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU, ki pravi, da se razlogi za pridržanje opredelijo v nacionalnem pravu, ampak tudi za člen 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.

64Vendar pa nobenega alternativnega ukrepa oziroma manj prisilnega ukrepa od odvzema prostosti tožena stranka v konkretnem primeru ni mogla vzeti v obzir in ni mogla uporabiti v okviru načela sorazmernosti in testa nujnosti, ker zakonodajalec ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v notranji pravni red. Ukrep pridržanja na območju Azilnega doma v Ljubljani je sicer manj prisilen od odvzema prostosti v Centru za tujce Postojna zaradi blažjega režima odvzema prostosti, a še vedno pomeni odvzem prostosti, med tem ko alternative pridržanju morajo in (v določbi člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU) tudi so omejitve pravice do svobode gibanja in ne pomenijo odvzema prostosti.⁴⁷ Tudi zaradi tega je izpodbijani akt nezakonit.

65Ne glede na navedeno pa je tožena stranka tudi možnost odvzema prostosti v Azilnem domu napačno razlagala in uporabila, saj opis načina varovanja v Azilnem domu in statistični podatki o učinkovitosti varovanja ne morejo pomeniti individualne obravnave partikularnih okoliščin na strani tožnika. Tožena stranka se tudi napačno sklicuje na sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 346/2014 z dne 5. 11. 2014. Te sodbe namreč ni mogoče uporabiti kot podlago oziroma je ni mogoče razlagati v tem smislu, da zaradi nje ni potrebno v notranji pravni red prenesti določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU. Namesto te sodbe za namen, ki ga sistematično in zmotno navaja tožena stranka v njenih upravnih aktih, bi tožena stranka morala upoštevati sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi X Ips 11/2019 z dne 3. 4. 2019 o pomenu razlage nacionalnih pravnih norm preko načela „effet utile“, ki zagotavlja učinkovitost prava EU⁴⁸ in da mora biti zaradi preprečevanja samovoljnega ravnanja, kakovost zakona, ki ureja pridržanja, takšna, da so zakonske določbe, ki določajo pravice ali dolžnosti pravnih subjektov, natančne, jasne, dostopne in njihova uporaba predvidljiva, sicer je pridržanje nezakonito.⁴⁹ Enako kot v zadevi X Ips 11/2019, kjer je Vrhovno sodišče ugotovilo, da objektivna merila za begosumnost niso predpisana v zakonu, je tudi v tej zadevi bistveno, da „drugi manj prisilni ukrep“ od odvzema prostosti v zakonu niso predpisani.

66Sodišče EU je v zadevi Al Chodor, čemur je sledilo tudi Vrhovno sodišče v zadevi X Ips 11/2019, izpostavilo, da iz uvodne izjave 9 Dublinske uredbe izhaja, da je njen namen na podlagi izkušenj uvesti potrebne izboljšave glede učinkovitosti dublinskega sistema in zaščite, ki se prizna prosilcem, ki jim je zaščita zagotovljena zlasti s sodnim varstvom, do katerega so ti upravičeni.⁵⁰ Sodišče EU v tej zvezi govori o „visoki ravni zaščite“ prosilcev na podlagi 28. člena v povezavi s členom 2(n) in uvodno izjavo št. 20 Dublinske uredbe, o „močnem omejevanju možnosti pridržanja“⁵¹ in o „strogih jamstvih“ v smislu obstoja pravne podlage, jasnosti predvidljivosti, dostopnosti in zaščite pred samovoljnim ravnanjem.⁵² Teh strogih jamstev, visoke ravni zaščite in močnega omejevanja možnosti pridržanja ni, dokler država ne uredi v zakonu manj prisilnih ukrepov od odvzema prostosti.

67Zakonodajalec Republike Slovenije ni prenesel določbe člena 8(4) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v ZMZ-1, čeprav je nedavno posegel v ta zakon z določenimi spremembami in je bil iz upravno-sodne prakse ta sistemski problem razviden že dolgo časa. To je samostojna nezakonitost izpodbijanega sklepa (nepravilna uporaba določbe 28(2) Dublinske uredbe), zaradi katere je bilo treba tožbi ugoditi in izpodbijani akt odpraviti na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1.

Obrazložitev k drugi točki izreka:

68Zahteva za izdajo začasne odredbe je utemeljena.

69Tožena stranka mora nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele s pravnomočnostjo odločitve v prvi točki izreka sodne odločbe prenehati izvajati ukrep pridržanja tožnika v Centru za tujce, Postojna. Zakonodajalec Republike Slovenije namreč z določilom četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1, ki je stopilo v veljavo z zadnjo novelo ZMZ-1, ni upošteval neposrednega učinka določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU⁵³ (v zvezi s pravico do učinkovitega pravnega sredstva iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU),⁵⁴ ki pravi, da „kadar se v okviru sodnega pregleda izkaže, da je pridržanje nezakonito, se zadevnega prosilca nemudoma izpusti.“ Določba četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 sama po sebi sicer ni v nasprotju z neposrednim učinkom omenjene določbe prava EU, saj pravi samo to, da je zoper sodbe, ki jih izda Upravno sodišče, dovoljena pritožba na Vrhovno sodišče. V konkretnem primeru je zato pritožba dovoljena. Vendar pa, ker je treba določbo četrtega odstavka 70. člena ZMZ-1 uporabljati skupaj z določbo drugega odstavka 333. člena ZPP (v zvezi z določbo 122. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravdnem postopku - ZPP-E (Uradni list RS, št. 10/17), je s tem izkazano nasprotje med neposrednim učinkom določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU v zvezi s pravico do učinkovitega sodnega varstva iz 47. člena Listine o temeljnih pravicah EU in omenjeno ureditvijo v drugem odstavku 333. člena ZPP, po kateri „pravočasna pritožba ovira, da bi postala sodba pravnomočna v tistem delu, v katerem se s pritožbo izpodbija.“

70Zato je treba v tem primeru upoštevati in udejanjiti načelo lojalne uporabe prava EU na primeru določbe drugega odstavka 333. člena ZPP in to določbo ignorirati oziroma mora Upravno sodišče o utemeljenosti zahteve za izdajo začasne odredbe odločati ne glede na nacionalno pravo, ki v določilu drugega odstavka 333. člena ZPP določa, da je pritožba suspenzivno pravno sredstvo.⁵⁵ Če je določba zakona, kot je na primer, drugi odstavek 333. člena ZPP, ali če je upravna ali sodna praksa takšna, da bi bil njen učinek zmanjšanje učinkovitosti prava Unije s tem, da bi se sodišču, pristojnemu za uporabo tega prava, odrekla možnost, da ob tej uporabi stori vse potrebno, da se ne uporabijo nacionalne zakonske določbe, ki morda ovirajo polni učinek predpisov Unije, ki imajo neposredni učinek, potem je takšna določba ali praksa nezdružljiva z zahtevami same narave prava Unije.⁵⁶ Zato po potrebi nacionalno sodišče takšne določbe ne uporabi.⁵⁷

71Po stališču Sodišča EU zadnji pododstavek člena 9(3) Direktive 2013/33 z neposrednim učinkom izrecno določa, „da je treba, kadar se izkaže, da je pridržanje nezakonito, zadevno osebo nemudoma izpustiti“ in nadaljuje, da iz tega „sledi, da mora biti v takem primeru nacionalnemu sodišču omogočeno, da odločitev upravnega organa, ki je odredil pridržanje, nadomesti s svojo in da bodisi izreče alternativni ukrep pridržanju bodisi odredi izpustitev zadevne osebe.“⁵⁸ Ker je po stališču Sodišča EU za razlago člena 6 Listine EU treba torej upoštevati člen 5 EKČP kot minimalno raven zaščite,⁵⁹ je za odločitev, da mora tožena stranka nemudoma po prejemu te sodne odločbe in ne šele z njeno pravnomočnostjo prenehati izvajati ukrep pridržanja v Centru za tujce, relevantna tudi sodna praksa Evropskega sodišča za človekove pravice.⁶⁰

72Zaradi navedenega je Upravno sodišče v drugi točki izreka ugodilo predlogu tožnika za izdajo začasne odredbe (na podlagi tretjega in petega odstavka 32. člena ZUS-1), saj je težko popravljiva škoda izkazana s tem, ker je sodišče ugotovilo nezakonit odvzem prostosti tožniku v konkretnem primeru; taka začasna odredba pa je tudi sorazmerna s ciljem varovanja javnih koristi glede učinkovite uporabe prava EU. Z njeno izdajo je namreč neposredni učinek določbe drugega pod-odstavka člena 9(3) Direktive o sprejemu 2013/33/EU učinkovito zavarovan.

¹ Uradni list EU, L 180/33, 29. 6. 2013; v nadaljevanju: Dublinska uredba.
² Sodba Sodišča EU v zadevi J.N., C-601/15 PPU, odst. 47.
³ Drugi pravni viri za zvezo med pravom EU in EKČP so tudi določila členov 6(1) in (3) Pogodbe o EU ter člen 52(3) Listine EU. Glej tudi uvodno izjavo št. 10 iz Direktive 2013/33/EU o standardih za sprejem prosilcev za mednarodno zaščito.
⁴ Cyprus v Turkey, 10. 5. 2001.
⁵ Djavit An v. Turkey, 20. 2. 2003.
⁶ Hajibeyli v. Azerbaijan, 10. 7. 2008.
⁷ Streletz, Kessler and Krenz v. Germany, 22. 3. 2001.
⁸ Guzzardi v. Italy, 6. 11. 1980. To sodbo navaja tudi Ustavno sodišče v zadevi Up-1116/09-22 v opombi št. 4.
⁹ Ahingdane v the United Kingdom, 28. 5. 1985.
¹⁰ Amuur v. France, odst. 42, 48; Khlaifia and others v. Italy, App. no. 16483/12, 15. 12. 2016, odst. 64.
¹¹ Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09-22 z dne 3. 3. 2011.
¹² Glej na primer: člen 2(h) Direktive o sprejemu 2013/33/EU.
¹³ Samo poimenovanje ukrepa v zakonu namreč ni bistveno za presojo, ali gre za odvzem prostosti ali za omejitev gibanja. Glej na primer: sodbi ESČP v zadevah Kasparov v. Russia (App. no. 53659/07, odst. 36, točka iii) in Ilias and Ahmed v. Hungary (App. no. 47287/15, odst. 66) ter sodbi Sodišča EU v zadevah C-443/14 in C-444/14 Alo in Osso EU:C:2016:127, odst. 25 in C-294/16 PPU, JZ, 28. 7. 2016, odst. 45-47, 51.
¹⁴ C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 35, 40; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 47, 52.
¹⁵ C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali , odst. 216, 217, 223. V sodbi v zadevi M.A. (C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42), kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku (ibid. odst. 45). Ob tem se sklicuje na 6. člen Listine EU (ibid. odst. 83), kar pa je bistveno.
¹⁶ C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 100.
¹⁷ Glej: Ibid. odst. 231.
¹⁸ Glej na primer: drugi odstavek na strani 3, tretji in četrti odstavek na strani 3 izpodbijanega akta, pred zadnji odstavek na strani 2 odgovora na tožbo.
¹⁹ Glej sodbi Vrhovnega sodišča v zadevah I Up 26/2016 z dne 15. 3. 2016, odst. 9 in I Up 15/2016, 24. 2. 2016.
²⁰ C-924/19 PPU in C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 126-147.
²¹ Glej mutatis mutandis: sodba Sodišča EU v zadevi C-585/18, C-624/18 in C-625/18, A.K., 19. 11. 2019, odst. 120.
²² To določilo je treba uporabljati v povezavi z določbo člena 28(1) Dublinske uredbe, po kateri države članice ne smejo pridržati osebe zgolj zato, ker v zvezi z njo poteka postopek, določen v uredbi.
²³ Adil Hassan, C-647/16, 31. 5. 2018, odst. 67. Glej tudi: C-60716, Amayry, 13. 9. 2017, odst. 25-27, 30-31.
²⁴ V angleški različici uredbe je uporabljen izraz „significant risk“ (znaten), v fracoski različici je uporabljen izraz „risque non négligeable“ (nezanemarljiv), v italijanski različici je uporabljen izraz „un rischio notevole“ (znaten) in v hrvaški različici je uporabljen izraz „velika opasnost“ (velika nevarnost).
²⁵ Odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-1116/09 z dne 3. 3. 2011, odst. 14.
²⁶ Glej na primer: I U 1731/2021-15, 2. 12. 2021, odst. 31; I U 1806/2021-14, 16. 12. 2021, odst. 23, 26; I U 1887/2021-21 z dne 30. 12. 2021, odst. 42; I U 1885/2021-19 z dne 29. 12. 2021, odst. 26
²⁷ C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 57, 64; glej tudi C-18/16, K., 14. 9. 2017 (odst. 41).
²⁸ C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016, odst. 52.
²⁹ C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46; C-601/15 PPU, J.N., 15. 2. 2016. odst. 63.
³⁰ C-18/16, K., 14. 9. 2017, odst. 46, 48.
³¹ Na primer kriteriji iz druge, četrte, osme, devete, desete in enajste alineje.
³² C-146/14 PPU, Mahdi, 5. 6. 2014, odst. 70.
³³ Ibid. odst. 71; glej tudi odst. 72.
³⁴ Ibid. odst. 73.
³⁵ Ibid. odst. 74.
³⁶ C-528/15, Sklepni predlogi generalnega pravobranilca Henrika Saugmandsgaarda Øeja, 10. 11. 2016, odst. 59-60.
³⁷ C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 34, glej tudi odst. 25, 42.
³⁸ Ibid. odst. 44.
³⁹ Ibid. odst. 42.
⁴⁰ Ibid. odst. 41.
⁴¹ Ibid. odst. 45.
⁴² To je sicer splošen način omejevanja pravic tujcev. V sodbi v zadevi Z. Zh in I.O. Veliki senat Sodišče EU pravi, da zgolj na podlagi dejstva, da je državljan tretje države osumljen izvršitve dejanja, ki je po nacionalnem pravu kaznivo, ali pa je bil zaradi takega dejanja kazensko obsojen, ni mogoče šteti, da ta državljan ogroža javni red v smislu člena 7(4) Direktive o vračanju 2008/115, ampak je treba navedeno okoliščino upoštevati „skupaj s preostalimi okoliščinami v zvezi s položajem zadevne osebe“ (C-554/13, Z.Zh in I. O, 11. 6. 2015, odst. 50-51); glej tudi sodbo Sodišča EU v zadevi Jawo , kjer je Sodišče EU pravne posledice dejstva, da je prosilec brez obvestila zapustil kraj bivanja, pogojevalo s tem, ali je bil ustrezno obveščen o svojih obveznostih in da bi moral imeti možnost dokazati, da ni imel namena izogniti se predaji (C-163/17, 19. 3. 2019, odst. 62-65).
⁴³ Glej: sklep Vrhovnega sodišča v zadevi I Up 16/2022 z dne 9. 2. 2022, odst. 9.
⁴⁴ Glej na primer sodbo v zadevi I U 1731/2021-15 z dne 2. 12. 2021.
⁴⁵ C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 28.
⁴⁶ C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odst. 27.
⁴⁷ To primerjalno gledano izhaja tudi iz določbe člena 7(3) Direktive o vračanju 2008/115, ki določa, da se lahko za prostovoljni odhod naložijo določene obveznosti, namenjene preprečevanju nevarnosti pobega, kot so redno javljanje organom, položitev ustrezne finančne garancije, predložitev dokumentov ali obveznost zadrževanja na določenem mestu, med tem ko določilo 15. člena te iste direktive ureja pridržanje tujcev v smislu odvzema prostosti. V sodbi v zadevi M.A. (C-72/22 PPU z dne 30. 6. 2022, odst. 38-42), kjer je šlo za ukrep pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra, se zdi, da Sodišče EU uporablja pojma „odvzem prostosti“ in „odvzem svobode gibanja“ kot sinonima in je zadevo sprejelo v obravnavo po nujnem postopku (ibid. odst. 45), a se ob tem sklicuje na 6. člen Listine EU (ibid. odst. 83), torej gre tudi pri ukrepu pridržanja na območje objekta nastanitvenega centra za odvzem prostosti.
⁴⁸ X Ips 11/2019, 3. 4. 2019, odst. 11.
⁴⁹ Ibid. 15-16.
⁵⁰ C-528/15, Al Chodor, 15. 3. 2017, odt. 33.
⁵¹ Ibid. 34.
⁵² Ibid. odst. 40.
⁵³ C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 288, 292, 294; glej mutatis mutandis: C-383/13 PPU, M.G. N. R, odst. 38-39.
⁵⁴ C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 289. V tej zadevi Veliki senat Sodišča EU pravi, da je člen 47 Listine o temeljnih pravicah EU dovolj sam po sebi in ga ni treba pojasnjevati z določbami prava Unije ali nacionalnega prava, da bi se posameznikom podelila pravica, na katero se kot tako lahko sklicujejo. Glej tudi: C-556/17, Torubarov, odst. 56.
⁵⁵ Glej mutatis mutandis: C-556/17, Torubarov, odst. 67, 59,
⁵⁶ Ibid. odst. 73.
⁵⁷ Ibid. odst. 74; C-924/19 PPU, C-925/19 PPU, FMS in ostali, odst. 291.
⁵⁸ Ibid. odst. 288, 292 - 294.
⁵⁹ C-528/15, Al Chodor in ostali, odst. 37.
⁶⁰ Glej: Stanev v. Bulgaria, App. no. 36760/06, odst. 168; Khlaifia and others v Italy, odst. 131 Natančneje o razlogih zakaj, sodna praksa ESČP utrjuje nujnost lojalne razlage določbe drugega odstavka 333. člena ZPP v situacijah, ko je dovoljena pritožba zoper sodbo, s katero je odpravljena odločitev tožene stranke o odvzemu prostosti prosilcu za mednarodno zaščito, glej zahtevo za presojo ustavnosti Upravnega sodišča v zadevi I U 1239/2013-13 z dne 9. 8. 2013.