UPRS Sodba I U 1112/2019-16

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Potek upravnega postopka

1Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ zavrnil tožničino zahtevo z dne 9. 1. 2019, dopolnjeno 18. 1. 2019, za odprtje podružnice lekarne v Občini Logatec (1. točka izreka) ter ugotovil, da stroški postopka niso nastali (2. točka izreka). V obrazložitvi se sklicuje na 5., 39. in 40. člen Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD-1) in ugotavlja, da ima toženka na svojem območju že organizirano izvajanje lekarniške dejavnosti, zato ne obstaja potreba po odprtju podružnice lekarne in s tem tudi ne po pripravi koncesijskega akta ter sklepa o uvedbi javnega razpisa za podelitev koncesije.

2Drugostopenjski organ je tožničino pritožbo zavrnil. V obrazložitvi navaja, da je za podelitev koncesije za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni potreben javni razpis na podlagi koncesijskega akta, kot to določajo 39., 42. in 43. člen Zakona o lekarniški dejavnosti (ZLD-1). Ker takšnega razpisa v Občini Logatec ni bilo, pravna podlaga za podelitev koncesije ne obstaja. Prvostopenjski organ je zato pravilno zavrnil tožničino zahtevo za odprtje podružnice lekarne, saj tožnica ne more zahtevati podelitve koncesije na podlagi vloge.

Povzetek bistvenih navedb strank v postopku

3Tožnica se s tako odločitvijo ne strinja in zoper njo vlaga tožbo, v kateri sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi in zadevo vrne v ponovno odločanje prvostopenjskemu organu. Temu očita kršitev 125. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), ker ni izvedel ugotovitvenega postopka ter pridobil mnenja Lekarniške zbornice in soglasja Ministrstva za zdravje. Meni, da ni v toženkini avtonomni presoji, ali bo vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne izdala, in, da mora občina v primeru prejete vloge za izdajo dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne pridobiti mnenje Lekarniške zbornice Slovenije in soglasje Ministrstva za zdravje ter šele nato odločiti o vlogi. Ob sklicevanju na sodbo Upravnega sodišča IV U 13/2015 trdi, da je pridobitev mnenja in soglasja pogoj za zakonitost izdane odločbe v upravnem sporu.

4Navaja, da je koncesionarka, da v Občini Logatec obstaja zdravstvena dejavnost na primarni ravni ter da ima gravitacijsko območje, na katerem želi odpreti podružnico lekarne, preko 2500 prebivalcev. Podružnico lekarne želi odpreti v urbanem območju na lokaciji, ki je več kot 400 m oddaljena od obstoječe lekarne. Trdi, da izpolnjuje vse zakonske pogoje za odprtje podružnice lekarne in da drugačna razlaga zakona pomeni protipravno omejevanje konkurence in omejevanje njene pravice do ustanavljanja podružnice lekarne.

5Uveljavlja, da je lekarniška dejavnost gospodarska dejavnost, v zvezi s čemer se sklicuje na sodno prakso Sodišča Evropske unije (SEU) in na namen, kot izhaja iz 2. člena ZLD-1, ter na 156. člen Zakona o zdravilih (ZZdr-2). Dodaja, da je lekarniška dejavnost v skladu z mnenjem Javne agencije za varstvo konkurence št. 3062-7/2014-19 z dne 24. 10. 2014 predmet konkurence na trgu. Toženki očita, da s svojim ravnanjem protipravno omejuje konkurenco na trgu in da ji to povzroča škodo, prav tako pa tudi prebivalcem, ki živijo na območju toženke, ker zmanjšuje konkurenčnost obstoječih lekarn, zaradi česar rastejo stroški za lekarniške storitve. Navaja, da ji toženka omejuje ustavno pravico do svobodne podjetniške pobude ter neupravičeno zavrača oziroma zavlačuje pričetek postopka za izdajo potrebnega upravnega dovoljenja. Na ta način deluje v korist javnega lekarniškega zavoda, ki ga je ustanovila, in s tem ustvarja diskriminacijo v razmerju do tožnice, ki ima sedež v drugi občini, ter hkrati neutemeljeno zagotavlja privilegiran položaj lastnemu lekarniškemu zavodu, kakor tudi obstoječemu lekarniškemu koncesionarju, kar predstavlja kršitev 64. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (ZPOmK-1). Meni, da dejstvo, da toženka za svoje prebivalce že zagotavlja kakovostno in učinkovito preskrbo z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja ali ohranitev zdravja, ni zadosten argument za to, da ne obstaja potreba po organiziranju podružnice lekarne.

6Sklicuje se na pravico do svobode ustanavljanja iz 74. člena Ustave RS in 49. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (PDEU). Meni, da mora v skladu s sodno prakso SEU glede ustanavljanja lekarniške podružnice postopek za pridobitev dovoljenja za podružnico temeljiti na objektivnih, nediskriminatornih in vnaprej znanih merilih, ki določajo meje diskrecijske pravice toženke. Glede uporabe evropskega prava in evropske sodne prakse v zvezi z lekarniško dejavnostjo kot gospodarsko dejavnostjo ter vprašanjem prepovedi omejevanja konkurence sodišču predlaga, naj SEU postavi vprašanje za prehodno odločanje.

7Toženka se v odgovoru na tožbo sklicuje na razloge izpodbijane odločbe. Navaja, da se koncesija podeli na podlagi javnega razpisa, zato je tožnica ne more zahtevati s svojo vlogo. Dodaja še, da mora mnenje Lekarniške zbornice Slovenije in soglasje Ministrstva za zdravje v zvezi z ustanovitvijo podružnice lekarne svoji vlogi priložiti tožnica. Poleg tega tožnica ni predložila nobenih dokazil o tem, da so izpolnjeni pogoji iz prvega in petega odstavka 10. člena ZLD-1. Predlaga zavrnitev tožbe in priglaša stroške postopka.

8Tožnica v pripravljalni vlogi ugovarja navedbi toženke, da bi morala sama pridobiti navedeno mnenje in soglasje. Opozarja, da ni zahtevala podelitve koncesije. Meni, da izpolnjuje pogoj iz drugega odstavka 39. člena ZLD-1, saj ji je podeljena koncesija za izvajanje lekarniške dejavnosti na območju Občine Grosuplje, ter, da ni relevantno, da nima koncesije na območju toženke, kar utemeljuje s sklicevanjem na sodno prakso (I U 1301/2015), po kateri ZLD omogoča delovanje javnega zavoda, ki opravlja lekarniško dejavnost izven območja, za katerega je bil ustanovljen. Navaja več primerov iz prakse, ko ima koncesionar podružnico lekarne izven občine, v kateri ima podeljeno koncesijo. Glede na sodbo I U 156/2017 pa naj bi bilo zmotno tudi toženkino stališče, da ni izpolnila pogoja za izdajo dovoljenja, ker je v tej občini že ustanovljena lekarna. Pojasnjuje tudi, da je na območju toženke izkazana potreba za odprtje podružnice lekarne. Ob sklicevanju na sodno prakso SEU pa meni, da odločitev za izdajo dovoljenja ne more biti vezna na presojo občine o potrebah po dodatni lekarni.

9Na naroku za glavno obravnavo je tožnica dodatno zatrjevala, da nobena določba ZLD-1 ne omejuje ustanavljanja podružnice lekarne izključno na območje občine, v kateri je izvajalcu lekarniške dejavnosti podeljena pravica izvajati koncesijsko dejavnost. Trdi, da se je Upravno sodišče o tem vprašanju že izreklo v sodbah iz leta 2020, npr. v sodbi I U 991/2019. Vztraja, da je edini pogoj, ki ga zakon definira, da tožnica izpolnjuje pogoj statusa koncesionarja, kar tožnica ima. Opozarja še, da je postopek podelitve koncesije povsem druge narave kot postopek za izdajo dovoljenja, v katerem občina odloča po pravilih upravnega postopka. Izpodbijani odločbi očita tudi, da je neobrazložena in da se je ne da preizkusiti, zatrjuje pa tudi kršitev pravice do izjave, saj ji v postopku ni bila dana možnost izjaviti se o odločilnih dejstvih.

Dokazni sklep

10Sodišče je na naroku za glavno obravnavo vpogledalo v listine upravnega spisa zadeve ter listine sodnega spisa: odločbo z dne 28. 5. 2019 na A 2, odločbo z dne 18. 3. 2019 na A 3, pritožbo zoper odločbo z dne 21. 3. 2019 na A 4, vlogo z dne 8. 1. 2019 na A 5, izpisek iz matičnega registra na A 6, potrdilo z dne 21. 6. 2019 na A 7, izpis št. 958 na A 8, OPN Občine Logatec na A 9, redni izpis iz sodnega registra za JZ Lekarna A. na A 10, izpis iz AJPES za JZ Lekarna A. na A 11, izpis iz spletne strani SURS za Občino Logatec na A 12, izpise AJPES za Apoteko B., Lekarno C., Lekarno D. in Lekarno E. na A 13 do A 16.

K I. točki izreka

11Tožba ni utemeljena.

12Predmet upravnega spora je odločitev toženke, da tožnici na svojem območju ne izda dovoljenja za poslovanje podružnice lekarne.

13Po prvem odstavku 8. člena ZLD-1 je podružnica lekarne ena izmed treh oblik, poleg lekarne in priročne zaloge zdravil, v kateri se izvaja lekarniška dejavnost na primarni ravni. Pogoje in merila za izdajo dovoljenja za ustanovitev podružnice lekarne ZLD-1 določa v 10. členu, medtem ko pogoje in merila za lekarno določa v 9. členu, za priročno zalogo zdravil pa v 11. členu.

14Za presojo v tej zadevi pa so v bistvu pomembna zakonska določila, ki določajo, kdo so sploh lahko izvajalci lekarniške dejavnosti.

15Izvajalce lekarniške dejavnosti zakon opredeljuje v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1. Po tej določbi je izvajalec fizična ali pravna oseba s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti v skladu s tem zakonom, javni lekarniški zavod, bolnišnica ali drugi izvajalci v skladu s tem zakonom (to so učna lekarna, socialnovarstveni in drugi zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

16Ker je tožnica fizična oseba, lahko lekarniško dejavnost opravlja le na podlagi koncesije, podeljene na podlagi tega zakona.

17V skladu s tretjim odstavkom 5. člena ZLD-1, po katerem mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni zagotavlja občina ali več sosednjih občin skupaj, fizičnim in pravnim osebam koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti na primarni ravni podeljuje občina ali več sosednjih občin skupaj.

18Občina je samoupravna lokalna skupnost, ki obsega naselje ali več naselij, ki so povezana s skupnimi potrebami in interesi prebivalcev (prvi in drugi odstavek 139. člena Ustave RS). Gre torej za teritorialno organizirano skupnost, ki skladno s prvim in drugim odstavkom 140. člena Ustave RS in 2. členom Zakona o lokalni samoupravi (ZLS) na svojem območju samostojno ureja in opravlja lokalne zadeve ter izvršuje naloge, ki so nanjo prenesene z zakoni, med drugim, kot povedano zgoraj, da skrbi za primarno mrežo lekarniške dejavnosti in za izvajanje te dejavnosti fizičnim in pravnim osebam podeljuje koncesijo.

19Navedeno pomeni, da imajo 0bčinski (splošni ali posamični) akti učinek le na njenem območju. Občina zato lahko tudi koncesijo podeli le za svoje območje. Če koncesijo podeljuje skupaj več sosednjih občin, pa jo lahko podelijo le za območje teh občin. Fizična ali pravna oseba s koncesijo ima po navedenem status koncesionarja le v občini, ki ji je podelila koncesijo. Le koncesionar pa lahko lekarniško dejavnost opravlja tudi v podružnici lekarne.

20Tožnica zmotno meni, da drugi odstavek 39. člena ZLD-1 pomeni podlago za ustanovitev podružnice lekarne izven območja občine, ki je podelila koncesijo.

21Drugi odstavek 39. člena ZLD-1 določa, da koncesionar organizira lekarne oziroma podružnice lekarn kot svoje organizacijske enote za izvajanje lekarniške dejavnosti na območjih, za katera ima koncesijo oziroma dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne, v skladu z mrežo lekarniške dejavnosti na primarni ravni po predhodnem mnenju pristojne zbornice in s soglasjem ministrstva.

22Navedena določba torej izrecno govori o koncesionarju, to je osebi, ki ima koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti. Ta položaj pa ima (kot že rečeno) lahko fizična ali pravna oseba le na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo. S citirano določbo zakonodajalec v bistvu določa le, na katerih območjih v pristojnosti koncedenta koncesionar lahko organizira lekarne oziroma podružnice lekarn. To pa je območje, za katerega mu je s koncesijskim aktom (prva alineja prvega odstavka 42. člena, prvi odstavek 50. člena in prva alineja prvega odstavka 52. člena ZLD-1) podeljena koncesija, in območje, za katerega mu je koncedent (to je občina, ki je podelila koncesijo) ob izpolnjenih pogojih iz 10. člena ZLD-1 izdal dovoljenje za podružnico lekarne.

23Drugačna razlaga navedene določbe, za katero se zavzema tožnica, po povedanem nima podlage v zakonskem besedilu. Prav tako pa bi pomenila, da bi do ustanovitve podružnice lekarne v občini prišlo mimo določb o podeljevanju koncesije. Podružnica lekarne namreč lahko deluje samo pod strokovnim nadzorom lekarne (drugi odstavek 10. člena ZLD-1), pri čemer fizična ali pravna oseba obe lahko organizira le kot koncesionar (drugi odstavek 39. člena ZLD-1). Koncesijo pa lahko občina podeli le na podlagi javnega razpisa, s čimer se zagotavljajo enakopravna obravnava kandidatov, transparentnost postopka in izbira najustreznejšega koncesionarja, s tem pa tudi gospodarna in učinkovita poraba javnih (lokalnih) sredstev¹.

24Ne drži tožničina trditev, da je Upravno sodišče v sodbi I U 991/2019 zavzelo drugačno stališče o statusu koncesionarja, to je, da ima fizična ali pravna oseba tak status tudi izven meja občine, ki mu je koncesijo podelila. Navedena sodba se nanaša na tožbo zaradi molka organa v situaciji, v kateri občina, na katero je tožeča stranka naslovila vlogo za odprtje podružnice lekarne, o vlogi sploh ni odločila. Sodišče je zato v navedeni zadevi presojalo, ali sploh gre za upravno stvar, o kateri mora občina kot upravni organ odločiti v upravnem postopku, in se je v tem kontekstu sklicevalo tudi na določbe 8., 10. in 39. člena ZLD-1, ter tam toženi stranki naložilo, naj pisanje tožeče stranke obravnava kot vlogo in o njej odloči, ni pa presojalo materialnih pogojev, relevantnih za utemeljenost vloge. Podobno je sodišče odločilo tudi v drugih primerljivih zadevah, kot npr. I U 770/2019 in I U 1027/2019.

25Drugačno stališče o statusu koncesionarja pa ne izhaja niti iz sodb Upravnega sodišča I U 1070/2019 in I U 1030/2019, v katerih je sodišče obravnavalo meritorne odločitve o vlogi za izdajo dovoljenja za odprtje podružnice lekarne. Sodišče se namreč v navedenih zadevah ni ukvarjalo z vprašanjem izpolnjenosti pogoja statusa koncesionarja in v zvezi s tem ni sprejelo nobenega stališča. Četudi pa bi bilo mogoče razumeti, da je v navedenih sodbah implicitno vsebovana drugačna razlaga statusa koncesionarja, pa to za odločitev v tej zadevi ni bistveno, saj je sodišče v tej sodbi pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o zasebniku s koncesijo za opravljanje lekarniške dejavnosti.

26Za presojo statusa koncesionarja je nepomembno tožbeno sklicevanje tudi na starejšo sodno prakso Upravnega sodišča, kot npr. sodbo I U 1301/2015, saj ta temelji na drugačni procesni in materialnopravni situaciji, za katero se uporablja prejšnji Zakon o lekarniški dejavnosti (ZLD). V navedeni zadevi je bila namreč predmet preizkusa procesna odločitev, to je sklep ministrstva, pristojnega za zdravje, o zavrženju vloge za verifikacijo lekarniške podružnice, s katero je vlagatelj uveljavljal ugotovitev materialnih pogojev iz 6. člena ZLD, to je kadrovskih pogojev in pogojev glede prostorov in opreme. Poleg tega pa je bila tudi ureditev pogojev za podružnico lekarne in za podeljevanja koncesije po ZLD drugačna od ZLD-1. ZLD je namreč v 21. členu določal, da se lekarnarju lahko izda dovoljenje za poslovanje podružnice lekarne v kraju, v katerem ni lekarne, če je ugotovljena potreba za izdajo zdravil, poleg tega pa je po drugem odstavku 15. člena ZLD posameznik lahko pridobil koncesijo le za eno območje. Take omejitve podeljevanja koncesije ZLD-1 ne pozna.

27Med strankama ni sporno, da ima tožnica koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti le na območju Občine Grosuplje in da ji toženka do izdaje izpodbijane odločbe ni podelila koncesije v skladu z določbami ZLD-1. Tožnica se zato ne šteje za koncesionarko na območju toženke. Ker torej tožnica nima statusa izvajalca lekarniške dejavnosti na območju toženke, je toženka ravnala pravilno, ko je tožničino vlogo za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne zavrnila, ne da bi pred tem izvedla ugotovitveni postopek o izpolnjenosti materialnih pogojev za podružnico lekarne po določbah 10. člena ZLD-1 in ni pridobila mnenja Lekarniške zbornice Slovenije in soglasja ministrstva.

28Na drugačno presojo ne vplivajo tožbene navedbe o koncesionarjih, ki imajo podružnice lekarn v drugih občinah. Sodišče je pojasnilo, kakšna je pravilna razlaga določb ZLD-1 o pogojih za izdajo dovoljenja za podružnico lekarne, zato morebitna drugačna praksa upravnih organov na to presojo ne vpliva. Poleg tega pa tožnica ni zatrjevala niti izkazala, da gre za podružnice lekarn, ki bi bile ustanovljene na podlagi pojasnjenih določb ZLD-1.

29Na drugačno presojo pa ne vpliva niti tožbeno sklicevanje na 74. člen Ustave in s tem povezani očitki o omejevanju konkurence. Tožnica v zvezi s tem uveljavlja, da je lekarniška dejavnosti po sodni praksi SEU, drugače kot po ZLD-1, gospodarska dejavnost, za katero veljajo zahteve iz navedene ustavne določbe. Ta očitek je nerelevanten za odločitev, saj je Ustavno sodišče v odločbi U-I-194/17 že opozorilo, da ni nujno, da se pojem negospodarske storitve splošnega pomena po pravu EU in domači pojem negospodarske javne službe pomensko prekrivata. Nacionalni pravni režim negospodarske javne službe je namenjen varovanju človekovih pravic in temeljne družbene solidarnosti. Doktrina negospodarskih storitev splošnega pomena v pravu EU pa pove, do katere mere je navedeni nacionalni pravni režim izločen iz dosega trgovinskih pravil prava EU. Katere od nacionalno pravno urejenih aktivnosti so negospodarske storitve splošnega pomena in zanje ključna ekonomska pravila prava EU niso uporabna, pove pravo EU in ne nacionalni pravni redi. Ni nedopustno, da je določena dejavnost po slovenskem pravu negospodarska javna služba, po pravu EU pa ni negospodarska storitev splošnega pomena. Tako je zato, ker je pojem negospodarske javne službe po slovenskem pravu širši od pojma negospodarskih storitev splošnega pomena po pravu EU.

30Za varovanje ustavnega položaja zasebnikov, ki izvajajo lekarniško dejavnosti, je glede na navedeno nepomembno, da je po prvem odstavku 5. člena ZLD-1 lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, saj se tudi na zasebnike, ki opravljajo lekarniško dejavnost, nanašajo jamstva iz 74. člena Ustave.² Vendar pa to ne pomeni, da na tem področju ni mogoče omejiti svobode ustanavljanja, če ima omejitev podlago v nujnih razlogih v splošnem interesu, če zagotavlja uresničitev želenega cilja in ne presega tega, kar je nujno za dosego tega cilja (test sorazmernosti). Drugi odstavek 74. člena Ustave namreč določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.

31Dopustnost omejitve svobode ustanavljanja zaradi razlogov javnega interesa izhaja tudi iz sodne prakse SEU. Iz sodbe C-570/07 in C-571/07 (na katero se sklicuje tudi tožnica) tako izhaja, da se temeljne svoboščine (torej tudi pravica ustanavljanja) lahko omejijo iz razlogov javnega zdravja, pri čemer kot takšen razlog SEU prepozna tudi zagotavljanje zanesljive in kakovostne preskrbe prebivalstva z zdravili (tč. 61, 64). Opozarja na diskrecijsko pravico držav članic, da organizirajo sisteme socialne varnosti in da sprejmejo pravila, ki so namenjena ureditvi zdravstvenih služb kot so lekarne (tč. 43 in 68), in ob ustrezni uporabi testa sorazmernosti sodi, da so zdravstvene ustanove in infrastruktura (torej tudi lekarne) lahko predmet načrtovanja, ki zajema predhodno dovoljevanje za ustanovitev novih ponudnikov, če je to nujno za zapolnitev morebitnih praznin pri dostopu do lekarniških storitev in za preprečitev podvajanja struktur, tako da se zagotovi oskrba z zdravili, prilagojena potrebam prebivalstva, ki pokriva celotno ozemlje in upošteva regije, ki so geografsko izolirane oziroma so kako drugače v slabšem položaju (tč. 70 in 71).

32Javna korist na področju lekarniške dejavnosti izhaja iz 2. in 5. člena ZLD-1. Po 2. členu ZLD-1 je namen lekarniške dejavnosti zagotavljanje kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanje glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu, kakor tudi zagotavljanje farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja. Prvi odstavek 5. člena ZLD-1 pa določa, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, s katero se zagotavlja trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov.

33Namen javne koristi na področju lekarniške dejavnosti je torej zagotavljanje trajne in nemotene preskrbe z zdravili na celotnem območju Republike Slovenije. Zakonska ureditev, ki zasleduje navedeni namen, temelji na 51. členu Ustave, ki ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje, ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot. Gre za človekovo pravico pozitivnega statusa, ki od države zahteva aktivno delovanje. Država mora z ustreznimi ukrepi zagotoviti učinkovito uresničevanje te človekove pravice. V prvem odstavku 51. člena Ustave je določeno, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon, kar pomeni, da Ustava navedeno pravico zagotavlja s t. i. zakonskim pridržkom. Tako oblikovan zakonski pridržek zakonodajalca pooblašča, da uredi pravico do zdravstvenega varstva, pri čemer lahko vzpostavi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice (tretji odstavek 15. člena in 2. člen Ustave), kakor tudi, da uredi način njenega izvrševanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), ker je to glede na naravo take pravice nujno.³

34Glede na navedeno je zakonodajalec ob upoštevanju drugega odstavka 74. člena Ustave lahko omejil svobodo ustanavljanja tako, da je z zakonom določil organizacijske oblike, ki so najprimernejše za izvajanje te javne službe, in pogoje za njihovo ustanavljanje. To je storil z določbo o izvajalcih lekarniške dejavnosti v 8. točki prvega odstavka 4. člena ZLD-1, ki jo je konkretiziral v IV. poglavju zakona, ki natančneje ureja pogoje za izvajalce lekarniške dejavnosti, ter z določbo tretjega odstavka 5. člena ZLD-1, ki zagotavljanje primarne lekarniške mreže nalaga občinam. Gre za to, da za mrežo lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju, torej na nivoju osnovne (nespecialistične) lekarniške dejavnosti, ki mora biti neposredno dostopna vsem prebivalcem na celotnem ozemlju Slovenije (gl. 2. člen ZZDej), skrbijo občine, to so samoupravne lokalne skupnosti, za katere je značilno, da povezujejo skupne potrebe in interese prebivalcev na lokalnem nivoju, torej so najbližje upravičencem do storitev na primarni ravni izvajanja lekarniške dejavnosti. Pristojnost zagotavljanja mreže lekarniške dejavnosti na primarnem nivoju pa občine izvajajo s (so)ustanovitvijo javnega lekarniškega zavoda (27. do 38. člen ZLD-1) in s podelitvijo koncesije fizični ali pravni osebi (39. do 61. člen ZLD-1).⁴

35Ker je predmet tega upravnega spora odločba, s katero je toženka zavrnila tožničino zahtevo za odprtje podružnice lekarne v občini Logatec in ker je za odločitev o tem predmetu po povedanem bistveno, da tožnica ni koncesionarka na območju toženke, so za odločitev nepomembni tožbeni očitki o nerelevantnosti toženkinih navedb o neizkazani potrebi po odprtju podružnice lekarne. Ker torej toženka ni odločala o koncesiji oziroma morebitni vlogi o zainteresiranosti za podelitev koncesije v smislu 34. člena Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (ZJZP; pri čemer tožnica izrecno navaja, da take vloge niti ni podala), so za odločitev nepomembni tudi tožbeni očitki o monopolu Javnega zavoda Lekarne A. na območju toženke in druge navedbe o kršitvah ZPOmK-1.

36Neutemeljeni pa so tudi tožbeni očitki o neobrazloženosti izpodbijane odločbe in kršitvi pravice do izjave. Iz izpodbijane odločbe, ki jo na podlagi pooblastila iz 248. člena ZUP z razlogi dopolnjuje tudi odločba drugostopenjskega organa, namreč izhaja, da je razlog za zavrnitev tožničine vloge dejstvo, da tožnica na območju toženke nima koncesije. Tožnica toženki še očita, da ji je bila v upravnem postopku kršena pravica do izjave. V čem naj bi ji bila ta pravica kršena, ni pojasnila. Pravno odločilno dejstvo, da tožnica v občini Logatec nima koncesije, med strankama ni bilo sporno, v zvezi s tem pa se je tožnica imela možnosti izjaviti tudi pred sodiščem na naroku za glavno obravnavno.

37Glede na navedeno je sodišče tožbo zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1.

K II. točki izreka

38Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, če sodišče tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.

¹ Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 23.
² Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-194/17, tč. 39.
³ Gl. odločbi Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 14, in U-I-65/17, tč. 18.
⁴ Gl. odločbo Ustavnega sodišča U-I-166/17, tč. 11.