UPRS Sodba I U 78/2019-23

I. Tožbi se ugodi, odločba Ministrstva za zdravje št. 0142-207/2008/21 z dne 14. 12. 2018 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Tožena stranka je z izpodbijano odločbo spremenila obdobje trajanja koncesije, ki je bila tožnici podeljena z odločbo št. 313-1133/94-99 z dne 1. 6. 1999 za področje splošne kirurgije s proktologijo in inkontinenco in enterostomalno terapijo, in sicer se koncesija podeljuje za obdobje 15 let v trajanju od 17. 12. 2017 do 16. 12. 2032 z možnostjo podaljšanja (1. točka izreka). Odločila je še, da na podlagi te odločbe, v 30 dneh od njene dokončnosti koncesionar in tožena stranka skleneta dodatek h koncesijski pogodbi, v nasprotnem primeru velja ta odločba (2. točka izreka) in da posebnih stroškov postopka ni bilo (3. točka izreka).

2Iz obrazložitve je razvidno, da bila tožnici (prej A., d.o.o.) predhodno z odločbo št. 313-1133/94-99 z dne 1. 6. 1999 podeljena koncesija za opravljanje specialistične ambulantne dejavnosti z operativo na področju splošne kirurgije s proktologijo in inkontinenco in enterostomalno terapijo. Koncesija je bila koncesionarju podeljena za nedoločen čas. V četrtem odstavku 41. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K) je določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo navedenega zakona podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve zakona. Koncendent v 12 mesecih od uveljavitve ZZDej-K izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije in predlaga koncesionarju sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. 41. člen ZZDej-K nadalje določa, da se na predlog koncedenta sklene dodatek h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi glede trajanja koncesije, veljajo določbe odločbe o spremembi koncesije. Glede na navedene zakonske določbe je tožena stranka po uradni dolžnosti izdala izpodbijano odločbo.

3Tožnica v tožbi meni, da ji je bilo z izpodbijano odločbo poseženo v že na podlagi pravnomočne upravne odločbe pridobljeno pravico izvajati koncesijsko dejavnost za nedoločen čas. Meni, da organ nima materialne podlage v 41. členu ZZDej-K, da posega v pravnomočno in dokončno odločbo z dne 1. 6. 1999. Hkrati uveljavlja, da je določilo 41. člena ZZDej-K protiustavno in, da sta določbi četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K v nasprotju z 2., 33., 49., 74., 155. in 158. členom Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava), kar obsežno utemeljuje v nadaljevanju tožbe. Zakonodajalec je s četrtim odstavkom 41. člena ZZDej-K nedopustno posegel v pravnomočno in dokončno pravico tožnice iz naslova pridobljene pravice do izvajanja koncesijske pravice, saj je koncesija podeljena kot pravica. Poseg v že pridobljeno pravico pa pomeni postopanje v nasprotju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena Ustave. Niti zakonodajalec v predlogu sprememb zakona niti tožena stranka v izpodbijani odločbi nista utemeljila retroaktivnega posega v pridobljeno pravico in javnega interesa za takšno ureditev. Sprememba pravice do izvajanja zdravstvene dejavnosti pomeni tudi poseg v pravico do svobode dela in svobodne gospodarske pobude ter kršitev pravice do lastnine iz 33. člena Ustave RS in 1. člena Protokola št. 1 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (v nadaljevanju EKČP). EKČP v 1. členu Protokola št. 1 k tej konvenciji namreč posebej ureja varstvo lastnine in daje fizičnim in pravnim osebam pravico do spoštovanja njihovega premoženja. Koncesionar opremo in prostor financira iz lastnih sredstev, torej gre za njegovo lastno premoženje, ki pa je zanj povsem neuporabno in nekoristno, če nima podlage, da bi opravljal svoj poklic in izvajal zdravstveno dejavnost. Z izdano odločbo je tožeča stranka postavljena v neenak in diskriminatoren položaj nasproti javnim zavodom, čeprav oba izvajata dejavnost v javnem interesu. Tožeča stranka opozarja, da je primerjalno gledano zakonodajalec z Zakonom o lekarniški dejavnosti drugače uredil omejevanje podeljevanja koncesij, pri čemer je ureditev ZZDej-K veliko bolj radikalna in neobičajna. Tožeča stranka predlaga sodišču, da prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti 41. člena predhodnih in končnih določb ZZDej-K. Dodatno predlaga, naj sodišče izvede predlagane dokaze in ugotovi, da je izpodbijana odločba nezakonita ter jo odpravi. Zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

4Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je tožnica koncesijo prejela na podlago odločbe št. 313-1133/94 z dne 23. 5. 1994 in št. 313-1133/99 z dne 1. 6. 1999. Z izpodbijano odločbo je bilo trajanje koncesijskega razmerja spremenjeno iz nedoločenega v določen čas 15 let do 16. 12. 2032. Pri njeni izdaji je ravnala v skladu določbo četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K, ki ji nalaga, da po uradni dolžnosti izda odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije. Vsa načela, ki jih je uveljavil ZZDej-K (načelo enake obravnave, nediskriminacije, sorazmernostim transparentnosti) in mreža javne zdravstvene službe je veljala že v času, ko je tožena stranka podelila koncesijo v konkretnem primeru, zato retroaktivno učinkovanje določbe ni utemeljeno. Temeljno poslanstvo zdravstvene dejavnosti je zadovoljevanje potreb prebivalstva, zato mora biti prevladujoča javna in nepridobitna zdravstvena dejavnost, ki temelji na shemi solidarnosti in ne na gospodarski shemi. Javna zdravstvena služba se izvaja kot negospodarska dejavnost splošnega pomena na nepridobitni način. To ne pomeni, da se koncesije ukinjajo, ampak je le jasno opredeljena njihova podrejena vloga pri pridobitvi pravice do javnih sredstev, kot koncesionar pa morajo javno zdravstveno dejavnost opravljati pod enakimi pogoji kot javni zavodi. Meni, da gre za dovoljen poseg v pridobljene pravice, saj te niso absolutne oziroma brezpogojne ob varovanju javnega interesa oziroma javne koristi. Koncesije, podeljene za nedoločen čas, tudi onemogočajo dostopnost in omejujejo konkurenco med izvajalci zdravstvene dejavnosti. Sodišču predlaga, da tožbo zavrne.

5Po seznanitvi z odločbo Ustavnega sodišča RS št. U-1-193/19-14 z dne 6. 5. 2021, s katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da četrti odstavek 41. člena ZZDej-K ni v neskladju z 2. in 155. členom Ustave, je tožeča stranka vložila obsežno pripravljalno vlogo, v kateri sodišču predlaga, da prekine postopek in vloži zahtevo za oceno ustavnosti četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K tudi z vidika presoje spremembe ureditve v poseg v načelo zaupanja v pravo skozi varstvo pravice koncesionarja iz 33., 49. in 74. člena Ustave ter 158. člena Ustave v zvezi z načelom enakosti po 14. členu Ustave. Ustavno sodišče naj bi presojo ustreznosti utemeljenega interesa zakonodajalca opravilo le iz vidika prevladujočega javnega interesa pri izvajanju negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov. Odpadla pa naj bi presoja ustreznosti po načelu sorazmernosti in varstva zaupanja v pravo glede varstva konkurence. Izostal naj bi tudi test sorazmernosti posega v načelo varstva zaupanja v pravo iz vidika vpliva spremembe ureditve na konkurenčni položaj koncesionarja v razmerju do javnega zavoda. Tožeča stranka trdi, da tako s stališča Ustavnega sodišča (odločba št. U-I-193/19-14) kot tudi iz odločitev Sodišča EU in Evropske komisije izhaja, da je zdravstvena dejavnost v okviru javne mreže organizirana kot gospodarska dejavnost. Iz zakonodajnega gradiva ni mogoče ugotoviti, kako naj bi zastavljena cilja zakonodajalca, torej prevladujoč javni interes, da se zdravstvena dejavnost kot javna služba izvaja v obliki javnih zavodov, in varstvo konkurence med javnimi zavodi in koncesionarji, pozitivno vplivala na javno korist, ki je v varstvu zdravja in življenja ljudi. Javni interes naj bi bil ogrožen prav zaradi zakonskega zagotavljanja monopolnega položaja javnih zdravstvenih zavodov na podlagi drugega odstavka 42. člena ZZDej-K, v povezavi s časovno omejitvijo koncesij. Odločanje o podaljšanju koncesijskega razmerja s koncesionarjem je odvisno izključno od izjave in volje javnega zdravstvenega zavoda, ki deluje na območju izvajanja koncesije določenega koncesionarja, kar po mnenju tožeče stranke predstavlja neenako obravnavo koncesionarja. Takšna ureditev krši pravico do svobodne gospodarske pobude in pravila varstva konkurence. Dodaja, da sprememba ZZDej-K krši pravila varstva konkurence, saj trg ni svoboden, ker ima javni zavod prednost izbire izvajanja programa, vstop koncesionarja na trg ni prost, ker je odvisen od predhodne poslovne odločitve njegovega konkurenta na trgu, pa tudi časovna omejitev pravice izvajati zdravstveno dejavnost v okviru javne mreže je določena le za obstoječega koncesionarja in ne za javni zavod. Sprememba ureditve, ki na zakonski ravni slabša konkurenčni položaj koncesionarja nasproti javnemu zavodu, je v neskladju z določbo 74. člena Ustave v zvezi z 2. členom Ustave. Koncesionar je omejen tudi v pravici do zasebne lastnine. Zaradi položaja na trgu opravljanja zdravstvene dejavnosti in negotovega stanja glede možnosti podaljšanja koncesije, se koncesionar za večje investicije ne odloča. Nadalje tožeča stranka navaja, da Ustavno sodišče testa sorazmernosti v odločbi U-I-193/19-14 ni opravilo celovito, saj bi moral biti izvršen strogi test sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, torej ali je poseg nujen, primeren in sorazmeren v ožjem pomenu. Pogodba o izvajanju programa zdravstvenih storitev predstavlja koncesionarju premoženje, kar potrjuje tudi praksa ESČP. Sprememba ureditve tako posega v pravico koncesionarja do varstva lastnine. Tožeča stranka opozarja, da je nedopusten poseg zakonodajalca v pridobljene pravice brez vnaprej predvidenega denarnega nadomestila. Koncesionar v obdobju 5 let pred iztekom koncesijske dobe ne bo imel poslovnega interesa vlagati in investirati v opremo, saj bo investicija zanj pomenila stroškovno breme. Bo pa primoran izvajati investicije v obvezno opremo in prostor, ki ju potrebuje, da lahko izvaja zdravstveno dejavnost. S takšnim neenakim položajem koncesionarja v razmerju do javnega zdravstvenega zavoda, je koncesionar oviran v pravici do svobodne gospodarske pobude ter konkurenčnosti v razmerju do javnega zdravstvenega zavoda. Sprememba ureditve tako posega v pravico koncesionarja do varstva lastnine. Tožeča stranka tudi navaja, da so pred Ustavnim sodiščem v obravnavi še druge zahteve za oceno ustavnosti 41. člena ZZDej-K v širšem obsegu (U-I-198/19, U-I-415/19 in U-I-434/19). V nadaljevanju tožeča stranka predlaga sodišču, da prekine sodni postopek ter vloži Zahtevo za oceno ustavnosti določbe četrtega in šestega odstavka 41. člena ZZDej-K, in sicer za presojo ustavnosti z določbo 33., 49., 74., 158. člena ter 14. člena Ustave RS, v zvezi z določbo 2. člena Ustave RS. V nadaljevanju je tožnica vložila še eno pripravljalno vlogo.

6Stranki sta podali pisno soglasje, da sodišče skladno z 279.a členom Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi z 22. členom ZUS-1 v sporu odloči na podlagi pisnih vlog in pisnih dokazov brez glavne obravnave.

K točki I. izreka:

7Tožba je utemeljena.

8Izpodbijana odločba je izdana na podlagi četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K. Ta določa, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona (tj. pred 17. 12. 2017) podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Koncedent v 12 mesecih od uveljavitve tega zakona izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom in koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi, glede trajanja koncesije veljajo določbe odločbe o spremembi koncesijske odločbe. Koncedent po preteku 15 let po uveljavitvi tega zakona preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ugotovi ali še obstoji potreba po opravljanju koncesijske dejavnosti. Če ugotovi, da so izpolnjeni prej navedeni pogoji, lahko na podlagi pozitivnega mnenja ZZZS ter pristojne zbornice ali strokovnega združenja podaljša obdobje koncesije v skladu z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 43. člena zakona.

9Med strankama ni sporno, da je bila tožnici podeljena koncesija za opravljanje javne službe v zdravstveni dejavnosti na področju splošne kirurgije s proktologijo in inkontinenco ter enterostomalno terapijo in da ji je bila koncesija podeljena za nedoločen čas. Iz izreka izpodbijane odločbe izhaja, da je bila tožniku koncesija podeljena za nedoločen čas z odločbo 1133/94-99 z dne 1. 6. 1999. V odgovoru na tožbo je tožena stranka navedla, da je tožnica koncesijo prejela na podlagi odločbe št. 313-1133/94 z dne 23. 5. 1994 in št. 313-1133/99 z dne 1. 6. 1999. V predloženih upravnih spisih pa se nahajajo odločbe št. 313-1133/94 z dne 23. 5. 1994 (koncesija za opravljanje javne službe v specialistični ambulanti zdravstvene dejavnosti splošne kirurgije), št. 313-1133/94-99 z dne 6. 12. 1996 (koncesija za opravljanje javne službe v specialistični ambulantni operativni dejavnosti splošne kirurgije s proktologijo in inkontinenco) in odločba št. 313-1133/94-99 z dne 20. 7. 1999 (koncesija za opravljanje javne službe v specialistični ambulantni operativni dejavnosti splošne kirurgije s proktologijo in inkontinenco ter endoterostomalno terapijo in specialistične operativne dejavnosti proktologije in inkontinence z dnevno bolnišnico), ki vse določajo, da se tožnici oziroma predhodno B. B., dr. med, podeli posamezna koncesija za nedoločen čas.

10V četrtem odstavku 41. člena ZZDej-K je določeno, da se koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo te novele podeljene za nedoločen čas, spremenijo v koncesije za določen čas za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Na tej podlagi je tožena stranka dne 14. 12. 2018 v izpodbijani odločbi v 1. točki izreka odločila, da se z njo „spremi čas trajanja koncesije podeljene z odločbo Ministrstva za zdravje, št. 313-1133/94-99 z dne 1. 6. 1999 za področje splošne kirurgije s proktologijo in inkontinenco in enterostomalno terapijo, in sicer se koncesija podeljuje za obdobje 15 let v trajanju od 17. 12. 2017 do 16. 12. 2032, z možnostjo podaljšanja“. Takšen izrek pa je obremenjen z absolutno bistveno kršitvijo postopka po tretjem odstavku 27. člena ZUS-1 v zvezi s 7. točko drugega odstavka 237. člena ZUP. Po podatkih upravnega spisa je bilo namreč z odločbo 313-1133/94-99 z dne 1. 6. 1999 določeno le, da se spremeni 1. točka izreka odločbe 313-1133/94 z dne 20. 6. 1996 glede nosilca in kraja izvajanja koncesije, nič pa ni bilo določenega glede trajanja koncesije. Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da tožena stranka v obravnavani zadevi ni pravilno uporabila četrtega odstavka 41. člena ZZDej-K v zvezi z 213. členom ZUP, zaradi česar je izrek izpodbijane odločbe tako nerazumljiv, da se je ne da preizkusiti.

11Ker je izpodbijana odločba obremenjena z bistveno kršitvijo določb postopka, je sodišče skladno z 3. točko prvega odstavka 64. člena v nadaljevanju ZUS-1 tožbi ugodilo ter izpodbijani akt odpravilo in vrnilo toženi stranki v ponoven postopek.

12Glede na navedeno se sodišče ni opredeljevalo do drugih ugovorov ustavno-pravne narave v zvezi s kršitvijo Ustave, jih pa bo morala upoštevati tožena stranka pri izdaji nove odločbe.

K II. točki izreka:

13Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, je tožnica po tretjem odstavku 25. člena ZUS-1 upravičena do povračila stroškov sodnega postopka. Te stroške je sodišče skladno z drugim odstavkom 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, odmerilo v pavšalnem znesku 285,00 EUR, ki se poveča za 22 % DDV, kar skupaj znaša 347,70 EUR. Pavšalni znesek vključuje vse stroške zastopanja v upravnem sporu na prvi stopnji, tudi materialne. Navedeni znesek mora tožena stranka tožnici povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe (313. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1), od poteka tako določenega paricijskega roka dalje tečejo tudi zakonske zamudne obresti (prvi odstavek 299. člena OZ). Za tožbo plačano sodno takso pa bo tožnici vrnilo sodišče po uradni dolžnosti (36. in 37. člen Zakona o sodnih taksah, ZST-1, ter opomba 6.1.c taksne tarife tega zakona).