VSK sklep I Cp 587/2006

Pritožbi se ugodi in se sodba v izpodbijanem delu (t.j. v delu, v katerem se razveljavi sklep o izvršbi z dne 05.07.2002, opr. št. in se tožbeni zahtevek zavrne ter v stroškovnem delu) r a z v e l j a v i ter se v tem obsegu zadeva vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje.
Stroški pritožbenega postopka so del nadaljnjih pravdnih stroškov.

Z izpodbijano sodbo in sklepom je sodišče prve stopnje vzelo na znanje umik zahtevka za znesek 58.740,78 SIT in v tem delu postopek oziroma sklep o izvršbi opr. št. z dne 05.07.2002 ustavilo, v preostalem delu pa je sodišče odločilo, da se navedeni sklep o izvršbi vzdrži v veljavi glede obresti od zneska 58.740,78 SIT za čas od 09.09.1999 do 22.07.2002, glede razlike v znesku 1.513.908,71 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zneska 897.070,90 SIT od 13.07.1999 do plačila ter od zneska 616.837,81 SIT od 16.06.2000 do plačila pa je tožbeni zahtevek tožeče stranke zavrnilo in v tem delu sklep o izvršbi razveljavilo. Sodišče prve stopnje je še odločilo, da se navedeni sklep o izvršbi razveljavi tudi v delu izvršilnih stroškov ter naložilo tožeči stranki plačilo pravdnih stroškov tožene stranke v znesku 214.890,00 SIT z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje odločbe do plačila.

Zoper zavrnilni del sodbe se pritožuje tožeča stranka iz vseh pritožbenih razlogov, predvsem pa zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in zmotne uporabe materialnega prava ter predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku v celoti ugodi in ohrani v veljavi sklep o izvršbi z dne 05.07.2002. V pritožbi navaja, da zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka upravičena uveljavljati v pobot pogodbeno kazen v višini 897.069,90 SIT zaradi zamude tožeče stranke pri izvajanju del, ne izhaja iz izvedenih dokazov. Res je, da je bil pogodbeno dogovorjeni rok za dokončanje vseh del konec februarja 1999, dela pa bi se morala začeti v 8 dneh po uvedbi tožeče stranke v delo. V 3. členu gradbene pogodbe je določeno, da se šteje, da je tožeča stranka uvedena v delo, ko od tožene stranke med drugim prejme tudi gradbeno dovoljenje. Pritožba trdi, da je iz dopisa tožene stranke z dne 09.07.1999 lepo razvidno, da je bilo tožeči stranki gradbeno dovoljenje s strani tožene stranke dostavljeno šele aprila 1999, ko je že zdavnaj potekel dogovorjeni rok za dokončanje vseh del. Tožena stranka je bila tako v zamudi z uvedbo tožeče stranke v delo, nikoli ni bil pisno dogovorjen nov rok dokončanja del, zato o kakršnikoli zamudi tožeče stranke po mnenju pritožbe ne more biti govora. Pritožba nadalje navaja, da zapisnik o primopredaji objekta z dne 16.05.2000 v nasprotju s stališčem sodišča predstavlja dokončni obračun, v tem zapisniku pa tožena stranka ni uveljavljala penalov, zato do njih ni upravičena. Po mnenju pritožbe je napačen tudi zaključek sodišča, da sme tožena stranka penale zaradi zamude uveljavljati ves čas poteka del do dokončnega obračuna, saj je tako stališče sodišča v popolnem nasprotju z 2. odstavkom 10. člena gradbene pogodbe, ki nedvoumno določa, da se obračun penalov izvrši ob končnem obračunu izvršenih del. Kdaj se bodo penali obračunali, je stvar pogodbenih strank, zato je sklicevanje na ZOR in PGU v tem primeru v nasprotju z voljo strank, saj se njune določbe uporabljajo zgolj v primerih, ki s pogodbo niso urejeni. Zaradi vsega navedenega je pritožba mnenja, da je zadrževanje plačila v višini 897.070,90 SIT neupravičeno, saj penali niso utemeljeni in se ne morejo pobotati s terjatvijo tožeče stranke. Prav tako zmotno je po pritožbi stališče sodišča prve stopnje, da si je tožena stranka upravičeno zadržala tudi znesek 616.837,81 SIT, saj tak zaključek ne temelji na izvedenih dokazih. G. K. je namreč izpovedal, da enkrat leta 2001 prišli delavci tožeče stranke in pričeli s popravilom tribun, iz njegovih nadaljnjih navedb pa izhaja, da ga moti le še estetski videz, ker naj bi bile tribune sanirane s črno maso, ki naj ne bi bila odobrena s strani naročnika del. Priča M. B. je prav tako izpovedal, da se je sanacija glede puščanja opravila na njegovo pobudo, a le-ta ni trajnega značaja. Zakaj ni trajnega značaja, pa so povedale druge priče (R. B.) in sicer zato, ker tribune niso pokrite, kar pa bi po projektu morale biti, a ta dela v gradbeni pogodbi niso bila predvidena. Pritožba tako zaključuje, da vse priče kot tudi listinski dokazi kažejo, da je tožeča stranka napake, opredeljene v zapisniku o primopredaji objekta, odpravila v mejah zmožnosti, ker bi bila popolna sanacija možna le s pokritjem tribun, teh del pa tožena stranka s tožečo ni dogovorila kljub projektom, ki so to predvidevali. Pritožba nenazadnje še izpostavlja, da sodišču ni jasno, čigavo je v tem primeru dokazno breme, saj je tožena stranka tista, ki bi morala dokazati, da napake še vedno obstojijo in koliko bi njihova sanacija stala, to pa bi lahko ugotovil le izvedenec gradbene stroke, kar pa se v tem postopku ni zgodilo.

Pritožba je utemeljena.

Prvostopenjsko sodišče je ugotovilo, da sta pravdni stranki dne 15.10.1998 sklenili gradbeno pogodbo (priloga A4), s katero se je tožeča stranka zavezala izgraditi slačilnice in tribune za toženo stranko do konca meseca februarja 1999, poleg tega pa je tudi ugotovilo, da je tožena stranka, torej investitor oziroma naročnik, objekt začela uporabljati dne 06.09.1999, kar izhaja iz zapisnika o primopredaji z dne 16.05.2001 (v prilogi A3) in kar med strankama pravzaprav niti ni bilo sporno. Na podlagi dokaznega postopka je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bila tožeča stranka z dokončanjem dogovorjenih del v zamudi za več kot 100 dni, da zapisnik o primopredaji ne predstavlja dokončnega obračuna izvršenih del ter da je tožena stranka pravočasno uveljavljala pravico do pogodbene kazni zaradi zamude, zaradi česar je upravičena uveljavljati v pobot svojo terjatev iz naslova pogodbene kazni (penalov) v višini 897.070,90 SIT (0,5 ‰ skupnega zneska dogovorjenih del za vsak dan zamude, pri čemer skupen znesek penalov ne sme presegati 5% vrednosti pogodbenih del). Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbo v delu, kjer napada napačno ugotovitev zamude tožeče stranke pri dokončanju pogodbeno dogovorjenih del. Sodišče prve stopnje tudi po oceni pritožbenega sodišča ni ravnalo pravilno, ko je pri ugotavljanju zamude upoštevalo le pogodbeno dogovorjen rok za dokončanje del, torej mesec februar 1999. Sodišče je sicer v obrazložitvi povzelo ugovore tožeče stranke, da za zamudo ni odgovorna, ker je gradbeno dovoljenje prišlo z zamudo, da so se spreminjali projekti ter da so imeli veliko težav z zimskim vremenom, vendar tem trditvam ni sledilo in je zaključilo, da bi tožnik zaradi teh razlogov lahko zahteval podaljšanje izvedbenih rokov, česar pa ni niti zatrjeval. Po oceni pritožbenega sodišča pritožba utemeljeno opozarja na 2. člen gradbene pogodbe, ki določa, da se izvajalec obvezuje pričeti z deli v roku 8 dni po tem, ko je uveden v delo. Po 3. členu pogodbe se šteje, da je izvajalec uveden v delo takrat, ko med drugim prejme od investitorja ustrezno gradbeno dovoljenje, do česar pa je očitno prišlo šele v mesecu aprilu 1999, kar izhaja iz dopisa tožene stranke v prilogi B4. Gradbena pogodba nadalje določa, da prekoračenje pogodbenega roka opravičuje med drugim tudi dejstvo, da naročnik ne zadosti pogojem iz 3. člena pogodbe, ter da se te zakasnitve ugotovijo ob priliki finančnega obračuna objekta in se za tako ugotovljene dni podaljša pogodbeni rok (3. odstavek 4. člena gradbene pogodbe). Pritožbeno sodišče na podlagi vsega navedenega ocenjuje, da je tožena stranka uvedla izvajalca v delo že daleč po poteku dogovorjenega roka, torej se do takrat dela formalno niti niso oziroma se ne bi smela začeti. Vsega tega pa sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, zato je dejansko stanje zmotno in nepopolno ugotovljeno. Pritožba sicer tega izrecno ne izpostavlja, vendar pa je sodišče prve stopnje spregledalo tudi že omenjeni dopis v prilogi B4, kjer je v prvi točki navedeno, da je rok za dokončanje vseh del, ki si ga je postavil tožnik, 31.05.1999, tožena stranka pa mu ta rok zaradi dodatnih del podaljšuje za max. 16 dni, kar še dodatno kaže na nepopolno ugotovljeno dejansko stanje v zvezi z morebitno zamudo tožnika. V ponovljenem postopku bo tako moralo prvostopenjsko sodišče ponovno oceniti vse dokaze v zvezi z rokom za dokončanje del ter ob pravilni uporabi določb gradbene pogodbe ter Posebnih gradbenih uzanc (v nadaljevanju PGU) ugotoviti, ali je oziroma kdaj je tožeča stranka prišla v zamudo z dokončanjem pogodbeno dogovorjenih gradbenih del, na kar se navezuje upravičenost tožene stranke, da zaradi zamude uveljavlja pravico do pogodbene kazni.

Po oceni pritožbenega sodišča pritožba utemeljeno opozarja na nepravilnosti v zvezi z zaključkom sodišča prve stopnje, da primopredajni zapisnik ne predstavlja dokončnega obračuna. Prvostopenjsko sodišče namreč v izpodbijani sodbi po nepotrebnem razlikuje med končnimi situacijami in dokončnim obračunom ter zaključuje, da pravdni stranki nista sestavili dokončnega obračuna kot ga predvideva 119. člen PGU, pri tem pa sodba tudi ne vsebuje prepričljivih razlogov o vsebini in pomenu primopredajnega zapisnika z dne 16.05.2001. V povezavi s pravkar navedenim so prav tako neprepričljive ugotovitve sodišča, da je tožena stranka pravočasno uveljavljala pravico do pogodbene kazni. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje sicer pravilno uporabilo 55. člen PGU, ki dopušča uveljavitev pravice do pogodbene kazni najpozneje do konca dokončnega obračuna, pritožba pa se v zvezi s tem neutemeljeno opira na 2. odstavek 10. člena gradbene pogodbe, saj le-ta določa zgolj, kdaj pride do obračuna penalov, nikakor pa ne ureja vprašanja, do kdaj je potrebno te penale uveljavljati. Ker pogodbena določila ne urejajo vprašanja trenutka, do katerega je mogoče uveljavljati pogodbeno kazen zaradi zamude, se je sodišče prve stopnje pravilno sklicevalo na ustrezne določbe PGU, ki predstavljajo tudi sestavni del gradbene pogodbe (16. člen gradbene pogodbe). Prvostopenjsko sodišče bo torej moralo v ponovljenem postopku ugotoviti, ali primopredajni zapisnik res ne predstavlja dokončnega obračuna in zakaj, oceniti pa bo moralo tudi, ali je tožena stranka svojo pravico do pogodbene kazni uveljavljala pravočasno oziroma do kdaj bi jo morala uveljavljati, če do dokončnega obračuna med pogodbenima strankama dejansko ni prišlo.

Drugi del pritožbe se nanaša na znesek v višini 616.837,81 SIT, ki ga tožena stranka zadržuje zaradi zatrjevane neodprave vseh pomanjkljivosti. V zvezi s tem je sodišče prve stopnje verjelo toženi stranki in zaključilo, da tožnik ni uspel dokazati, da je odpravil vse napake in bi bil tako upravičen do vtoževanega zneska. Pritožbeno sodišče v zvezi s tem ugotavlja, da sam obstoj napak ob primopredajnem zapisniku za tožnika ni bil sporen, saj je v tej listini, ki je podpisana tudi s strani tožnika, navedeno, da bo plačilo po končni situaciji izvršeno po odpravi vseh napak. Pritožbeno sodišče pa se strinja s pritožbo, ko navaja, da sodišču ni jasno, čigavo je dokazno breme, saj bi morala tožena stranka dokazati, da napake še vedno obstojijo in koliko bi njihova sanacija stala. Po oceni pritožbenega sodišča gre v predmetni zadevi za t.i. razpršeno dokazno breme, zato je potrebno natančno ugotoviti, kaj je navajala tožeča in kaj tožena stranka in ali je nasprotna stranka na te navedbe odgovorila ali pa jim ni nasprotovala in se zato šteje, da jih priznava. Sodišče prve stopnje bo moralo zato natančno povzeti trditve obeh pravdnih strank in po načelu povezanosti trditvenega in dokaznega bremena oceniti, ali je posamezna stranka svoje trditve uspela dokazati ter šele nato zaključiti, ali je tožena stranka upravičena do zadržanja plačila po dokončni situaciji.

Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje preizkusilo tudi glede ostalih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka, na katere je pritožbeno sodišče v skladu z določbo 2. odst. 350. člena ZPP dolžno paziti po uradni dolžnosti, vendar pa jih ni ugotovilo. Na podlagi 165. člena ZPP je pritožbeno sodišče odločitev o stroških pritožbenega postopka pridržalo za končno odločbo.