UPRS Sodba II U 498/2017-11

Tožba se zavrne.

1Z izpodbijano odločbo je Občinska uprava Občine Ormož kot prvostopenjski organ, izbrala koncesionarja za opravljanje lokalne gospodarske javne službe vzdrževanja javne razsvetljave v Občini Ormož za obdobje 10 let (1. točka izreka). V točki 2. izreka je med drugim zavrnila ponudbo tožeče stranke. Odločila je, da bo dejavnost gospodarske javne službe izbrani koncesionar izvajal v skladu s pogodbo o koncesiji, ki mora biti sklenjena najkasneje v 60 dneh po dokončnosti te odločbe, sicer bo ta odločba prenehala veljati (3. točka izreka).

2Iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da je Občina Ormož objavila v Uradnem listu z dne 24. 2. 2017 Javni razpis po postopku konkurenčnega dialoga za podelitev koncesije za opravljanje lokalne gospodarske javne službe vzdrževanja javne razsvetljave v Občini Ormož (v nadaljevanju Javni razpis). Župan Občine Ormož je za izvedbo konkurenčnega dialoga imenoval strokovno komisijo, ki je vodila postopek za podelitev koncesije, izveden je bil postopek konkurenčnega dialoga v skladu s 46. členom Zakona o javno zasebnem partnerstvu (v nadaljevanju ZJZP). Prispelo je 5 prijav, med drugim tudi prijava tožeče stranke. Prijavitelji razen enega so v celoti izpolnjevali pogoje za priznanje sposobnosti določene v 8. členu Navodil za izdelavo prijave (v nadaljevanju Navodila). Predložili so vsa zahtevana dokazila za izpolnjevanje pogojev, zato jim je bila priznana sposobnost za nadaljevanje postopka konkurenčnega dialoga za podelitev koncesije. S prijavitelji je strokovna komisija opravila razgovor, v katerem so prijavitelji predstavili program izvajanja javne službe in odgovarjali na vprašanja strokovne komisije. Na osnovi razgovora je strokovna komisija pripravila razpisno dokumentacijo za pripravo končne ponudbe in kandidate, ki so se udeležili konkurenčnega dialoga pozvala, da oddajo končne ponudbe z zahtevanimi prilogami. Za vrednotenje ponudb so v skladu z razpisno dokumentacijo bila uporabljena merila. Strokovna komisija je Občinski upravi Občine Ormož predlagala, da kot najugodnejšo sprejmejo skupno ponudbo A. d.o.o. in B. Občinska uprava je dne 17. 7. 2017 izvedla ustno obravnavo, ki so se je udeležili predstavniki vseh ponudb, ki so oddali ponudbe.

3Zoper poročilo strokovne komisije je tožnik vložil ugovor. V ugovoru je navedel, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za prvo fazo postopka priznal vse kadre, v drugi fazi postopka pa le zaposlene, reference je v prvi fazi priznal za primerljiva dela, v drugi fazi pa le za vzdrževanje javne razsvetljave. S tem je po mnenju tožnika tožena stranka kršila načelo enakopravne obravnave ponudnikov določeno v 9. členu (pravilno 7. člen) Zakona o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3) in 12. člena ZJZP.

4Upravni organ je po preučitvi ugovora ugotovil, da ugovor ni utemeljen, saj je ponudnik bil že ob prvi prijavi seznanjen z merili, ki bodo uporabljena. Logično pa je, da merila niso enako kot pogoji za priznanje sposobnosti in ne drži trditev tožnika v ugovoru, da je naročnik spremenil pogoje in ponudnike ni obravnaval enakopravno. Zoper navedeno odločitev je tožnik vložil pritožbo, o kateri je odločil župan Občine Ormož kot drugostopenjski organ in jo je zavrnil kot neutemeljeno.

5Tožnik je vložil tožbo v upravnem sporu in predlaga, da sodišče izpodbijano odločbo razveljavi in naloži toženi stranki izvedbo ponovnega razpisa v skladu z veljavno zakonodajo. Tožnik navaja, da je tožena stranka dne 22. 2. 2017 izdala razpisno dokumentacijo za podelitev koncesije vzdrževanja javne razsvetljave v Občini Ormož. Z razpisom je določila postopek konkurenčnega dialoga in pridobivanje sposobnosti zainteresiranih ponudnikov. Po podelitvi sposobnosti kandidatov je izdala razpisno dokumentacijo za pripravo končne ponudbe dne 20. 6. 2017 in v tem delu postopka vključno z vprašanji, odgovori na portalu, ki so zavezujoči za ponudnike spremenila razpisne pogoje, kar pa je v nasprotju z 12. členom ZJZP. V razpisni dokumentaciji vključno z vprašanji in odgovori, je tožena stranka priznala kadrovske pogoje in s tem reference za vse vrste oblik zaposlenih, vključno z delavci z podjemno pogodbo, ki bodo sodelovali pri izvedbi koncesijske dejavnosti. V razpisu z dne 20. 6. 2017 pa je te pogoje in reference spremenila samo na stalno zaposlene. Prav tako je v prvem razpisu tožena stranka priznala sposobnost in reference primerljivih vzdrževalnih del, v drugem razpisu pa je omejila reference izključno na vzdrževanje javne razsvetljave. Tožeča stranka meni, da je tožena stranka s tem kršila 12. člen ZJZP in 7. člen ZJN-3, saj je s spremembo kriterijev porušila načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

6Tožena stranka v odgovoru na tožbo navaja, da je bila tožeča stranka že ob prijavi seznanjena z merili, ki bodo uporabljena in niso enako kot pogoji za priznanje sposobnosti. Ne drži trditev tožeče stranke, da je tožena stranka spremenila pogoje in ponudnikov ni obravnavala enakopravno. Tožeča stranka tudi ni navedla nobenih dejstev oziroma novih dokazov, da bi upravni organ o pritožbi oziroma ugovoru ugodil. Drugostopenjski organ je ugotovil, da je tožeča stranka enake pritožbene razloge že podala v ugovoru na poročilo strokovne komisije. O vseh pritožbenih razlogih se je prvostopenjski organ opredelil in je pojasnil ter obrazložil v odločbi o podelitvi koncesije, tudi razliko med prvo fazo in drugo fazo postopka. Torej ne drži trditev tožeče stranke, da so bili pogoji v drugi fazi postopka spremenjeni. Ne drži tudi trditev, da je bil kršen 12. člen ZJNP, saj bi moral tožnik zato navesti utemeljene razloge glede krajevne, osebne ali druge diskriminacije.

7Tožba ni utemeljena.

8Predmet presoje je v tožbi zatrjevana kršitev 12. člena ZJZP - načelo enakosti in 7. člena ZJN-3 - načelo enakopravne obravnave ponudnikov v postopku izbire koncesionarja za opravljanje lokalne gospodarske javne službe vzdrževanja javne razsvetljave v Občini Ormož.

9V skladu z 12. členom ZJZP, javni partner zagotovi, da med kandidati v vseh elementih in fazah postopka sklepanja in izvajanja javno-zasebnega partnerstva ni razlikovanja in ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, predmetno, osebno diskriminacijo kandidatov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo izvaja kandidat, ali drugo diskriminacij. Javni partner ne sme različno obravnavati kandidatov, ki so v enakem ali bistveno podobnem pravnem in dejanskem položaju, kot tudi ne enako obravnavati kandidatov, ki so v bistveno različnem pravnem ali dejanskem položaju.

10Naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo (7. člen ZJN-3).

11V obravnavanem primeru je tožena stranka objavila Javni razpis po postopku konkurenčnega dialoga v skladu s 46. členom ZJZP. Slednji določa, da se lahko za izbiro izvajalca javno-zasebnega partnerstva uporabi za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe, postopek konkurenčnega dialoga. Javni partner začne postopek konkurenčnega dialoga z javnim razpisom, v katerem navede cilje in potrebe, vezane na projekt javno-zasebnega partnerstva. Javni partner lahko cilje in potrebe namesto v javnem razpisu, navede tudi v razpisni dokumentaciji.

12Tožena stranka je z Javnim razpisom objavila razpisno dokumentacijo in Navodila, kjer je med drugim določila kadrovske pogoje, da prijavitelj razpolaga z ustreznim številom kadrov, izobrazbo in delovnimi izkušnjami, ki bodo sodelovali pri izvajanju del. Za izbiro najugodnejše ponudbe po zaključku konkurenčnega dialoga bo uporabljeno merilo - ekonomsko najugodnejša ponudba. Objavila je naslednja merila: cena storitev 70%, dosedanje pozitivne reference na področju primerljivih vzdrževalni del 20%, izkušnje strokovnega kadra, ki bo izvajal dela na javni razsvetljavi 10%.

13Javni partner v prvi fazi konkurenčnega dialoga, v skladu s pogoji, navedenimi v javnem razpisu, izbere kandidate, s katerimi v drugi fazi postopka vodi dialog, namenjen ugotovitvi in opredelitvi sredstev ter najprimernejših rešitev za zadovoljitev ciljev in potreb javnega partnerja. V tem dialogu lahko javni partner z izbranimi kandidati razpravlja o vseh vidikih projekta javno - zasebnega partnerstva ter rešitve po potrebi med seboj primerja (tretji odstavek 46. člena ZJZP). Tožena stranka je s sklepom o priznanju sposobnosti, z dne 6. 4. 2017 v prvi fazi priznala tožeči stranki in še trem prijaviteljem sposobnost za nadaljevanje postopka konkurenčnega dialoga za podelitev koncesije.

14Na osnovi razgovora s prijavitelji je strokovna komisija, ki jo je imenovala tožena stranka že ob Javnem razpisu pripravila razpisno dokumentacijo za pripravo končne ponudbe in kandidate pozvala, da oddajo končne ponudbe z zahtevanimi prilogami. Merila za izbiro najugodnejšega ponudnika se v razpisni dokumentaciji za pripravo končne ponudbe z dne 20. 6. 2017 in razpisni dokumentaciji objavljeni ob javnem razpisu z dne 24. 2. 2017, niso spremenila. V tem smislu je neutemeljen tožbeni ugovor tožnika, da je tožena stranka spremenila razpisna merila.

15Tožnik sicer v tožbi navaja, da je tožena stranka v postopku Javnega razpisa spremenila pogoje Javnega razpisa. V izpodbijanem sklepu je prvostopenjski organ pojasnil, da je naročnik v prvi fazi postopka konkurenčnega dialoga določil pogoje za priznanje sposobnosti za prijavo na Javni razpis. Ta faza se je zaključila s sklepom o priznanju sposobnosti z dne 6. 4. 2017. V drugi fazi pa ni več navajal pogojev.

16Tako se izkaže kot neutemeljeno zatrjevanje kršitve načela enakopravne obravnave ponudnikov po 7. členu ZJN-3 in načela enakosti, ki ga določa 12. člen ZJZP. Kolikor bi tožena stranka obravnavala prijavitelje različno bi to pomenilo kršitev načela enakosti, kot tudi ne enako obravnavati kandidatov, ki so v bistveno različnem pravnem ali dejanskem položaju. V obravnavanem primeru pa so za vse prijavitelje, kot tudi za tožnika veljali enaki pogoji in merila oziroma je bila zagotovljena enakopravna obravnava prijaviteljev Javnega razpisa. Tožnik pa tudi ni izkazal zatrjevanih kršitev oziroma kršitev ustvarjanja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo (7. člen ZNJ-3).

17Sodišče je zaključilo, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena. Tožba je zato neutemeljena in jo je sodišče v skladu s prvim odstavkom 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), zavrnilo.

18O zadevi je sodišče odločilo brez glavne obravnave, saj odločitev temelji na dokazih, ki so bili že izvedeni v postopku izdaje izpodbijane odločbe (drugi odstavek 51. člena ZUS-1), v tožbi pa niso navedena nobena nova dejstva in novi dokazi, ki bi lahko vplivali na odločitev (2. alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1), pravno stališče, na katerega se sklicuje tožeča stranka pa ne pomeni dejstev, ki se dokazuje v tem sodnem postopku.