VSM Sklep II Kp 58932/2011

Ob reševanju pritožb okrožne državne tožilke iz Specializiranega državnega tožilstva Republike Slovenije ter zagovornika obdolžene D.S. in ob ugoditvi pritožbama zagovornika obdolženega B.V. in zagovornice obdolženega F.Š. se sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

1Z uvodoma navedeno sodbo je sodišče prve stopnje obdolženega B.V. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja oškodovanja upnikov po prvem odstavku 227. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), obdolženega F.Š. storitve kaznivega dejanja napeljevanja k storitvi kaznivega dejanja oškodovanja upnikov po prvem odstavku 227. člena KZ-1 v zvezi s prvim odstavkom 37. člena KZ-1, obdolženo D.S. pa za storitev kaznivega dejanja pomoči pri storitvi kaznivega dejanja oškodovanja upnikov po prvem odstavku 227. člena KZ-1 v zvezi z 38. členom KZ-1. Obdolžencem so bile izrečene pogojne obsodbe v katerih je bila obdolženemu B.V. določena kazen eno leto in šest mesecev zapora s preizkusno dobo treh let, obdolženemu F.Š. je bila določena kazen eno leto in pet mesecev zapora s preizkusno dobo treh let, obdolženi D.S. pa je bila določena kazen tri mesece zapora s preizkusno dobo enega leta.

V skladu s prvim odstavkom 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je bilo odločeno, da sta obdolžena B.V. in F.Š. dolžna plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, obdolžena D.S. pa je bila v skladu s četrtim odstavkom 95. člena ZKP oproščena plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP.

2Zoper takšno sodbo so se pritožili zagovorniki vseh treh obdolžencev ter okrožna državna tožilka iz Specializiranega državnega tožilstva Republike Slovenije:

- zagovornik obdolženega B.V. se je pritožil zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja po 3. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v povezavi s prvim odstavkom 373. člena ZKP, pritožbenemu sodišču pa je predlagal, da sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje;

- zagovornica obdolženega B.Š. se je pritožila iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo razveljavi in obdolženca oprosti obtožbe, podrejeno pa, da zadevo po razveljavitvi vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje;

- zagovornik obdolžene D.S. se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zaradi nepravilno oziroma nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolženko oprosti obtožbe, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred popolnoma spremenjenim senatom oziroma temu podrejeno, da odločitev sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na obdolženki izrečeno kazensko sankcijo spremeni tako, da obdolženki izreče milejšo sankcijo;

- okrožna državna tožilka je pritožbo vložila zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločbe o kazenski sankciji s predlogom, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da obdolžence spozna za krive kaznivih dejanj po celotni obtožnici specializiranega tožilstva RS št. Kt-57/2012 z dne 29. 3. 2018 in obdolžencem izreče kazni, ki jih je tožilstvo predlagalo v zaključni besedi, podani dne 14. 7. 2020.

3Državno tožilstvo je podalo tudi odgovore na pritožbe vseh treh zagovornikov, pri čemer je predlagalo, da pritožbeno sodišče pritožbe zagovornikov zavrne kot neutemeljene.

4Ker sta zagovornik obdolženega B.V. ter zagovornica obdolženega F.Š. predlagala, da ju pritožbeno sodišče obvesti o seji pritožbenega senata je pritožbeno sodišče o seji pritožbenega senata obvestilo vse procesne udeležence, vendar so se seje udeležili le višja državna tožilka B.P. ter zagovornica obdolženega F.Š. odvetnica K.K. in zagovornik obdolženega B.V. odvetnik P.F. Ker so bila obvestila tudi za ostale procesne udeležence izkazana, je pritožbeno sodišče sejo opravilno v njihovi nenavzočnosti.

5Pregled zadeve na pritožbeni stopnji pa je pokazal sledeče:

6Z zagovornico obdolženega F.Š. iz razlogov, navedenih na straneh 13 do 16 izpodbijane sodbe ni mogoče soglašati v delu, ko zatrjuje, da obdolžencu ni bila dana možnost poštenega sojenja pred neodvisnim senatom. Okoliščina, da sodišče ne izvede vseh dokazov, ki jih predlaga obramba, namreč še ne pomeni, da je s tem kršena obdolženčeva pravica do obrambe in tudi ne, da mu ni bila dana možnost poštenega sojenja.

7Neutemeljena pa je pritožba zagovornice tudi, ko uveljavlja bistveno kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, istočasno pa tudi kršitev 29. člena Ustave Republike Slovenije, ker se po oceni zagovornice sodišče z izpovedbo odvetnika P. sploh ni ukvarjalo in izpodbijana sodba v tej smeri nima ustreznih razlogov. Ocena izpovedbe priče P. je namreč podana v različnih delih sodbe, tudi v točkah 46 in 76, okoliščina, da izpovedba navedene priče ni dobesedno povzeta v sodbi, pa ne pomeni v pritožbi zatrjevanih kršitev.

8Izpodbijana sodba pa ima, čeprav res skope, razloge tudi glede zatrjevanj obrambe, da v obravnavani zadevi do oškodovanja upnikov sploh ni prišlo, kar sicer v pritožbah izpostavljata tako zagovornik obdolženega V., kot zagovornica obdolženega Š. V točki 83 prvostopne sodbe je namreč sodišče pojasnilo, da na zakonski znak oškodovanja upnikov ne vpliva kasnejša odprava škode z uspešnostjo izpodbijanja, saj je bilo kaznivo dejanje dokončano že z samo sklenitvijo inkriminiranih poslov in torej okoliščina, da so bili s pravnomočno sodbo sodišča v zadevi I Pg 240/2011 razveljavljeni učinki cesije in je bilo družbi T. d.o.o. naloženo, da mora terjatev prenesti nazaj na družbo G., ne pomeni, da do kaznivega dejanja ni prišlo. Zato tudi v tej smeri niso podane v pritožbi zatrjevane kršitve.

9Je pa po oceni pritožbenega sodišča pritožba zagovornice obdolženega Š. utemeljena v delu, ko prvostopnemu sodišču očita bistveno kršitev iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ker sodišče prve stopnje ni pojasnilo na čem temeljijo zaključki o obdolženčevem napeljevanju glede ustanovitve družbe A. d.o.o.

10Kot pravilno navaja pritožba, je bil obdolženi Š. namreč spoznan za krivega (točka 2 sodbe), da je v obdobju od 5. 1. 2011 do 18. 2. 2011 kot član nadzornega sveta in delničar družbe G. G.P. d.d. ter kot družbenik družbe T. d.o.o. naklepoma napeljal direktorico družbe A. d.o.o. D.S., da je storila kaznivo dejanje opisano pod točko 3 sodbe tako, da ji je naročil naj ustanovi družbo A. d.o.o. in podpiše pogodbi o odstopu terjatev.

11Družba A. d.o.o. pa je bila, kot je to pravilno povzeto tudi v točki 76 izpodbijane sodbe, ustanovljena že 12. 10. 2010 in vpisana v sodni register 13. 10. 2010. Iz navedenega izhaja, da je bila družba A. d.o.o. torej ustanovljena preden bi naj deloval obdolženi Š., ki se mu je napeljevanje očitalo v obdobju od 5. 1. 2011 do 18. 2. 2011. Ali povedano drugače, obdolženec v obdobju, ko bi naj storil očitano kaznivo dejanje, soobdolžene S. ni mogel napeljati na storitev kaznivega dejanja povzetega v točki 3 izpodbijane sodbe, saj je bila družba A. d.o.o., katere ustanovitev bi naj naročil, tedaj že ustanovljena in vpisana v sodni register. Navedeno pa pomeni ne le, da prvostopno sodišče v tej smeri nima ustreznih razlogov in da je dejansko stanje v tem delu ostalo neraziskano, kot to izpostavlja tudi pritožba, temveč tudi, da je izrek izpodbijane sodbe v tem delu povsem nejasen in sam s seboj v nasprotju. Navedbe v točki 3, ko se obdolženi D.S. očita, da je po naročilu obdolženega F.Š. (ki pa bi naj, kot je že navedeno obdolženko napeljeval po tem, ko je bila družba že ustanovljena) ustanovila družbo A. d.o.o., je torej v nasprotju z navedbami v točki 2 izpodbijane sodbe. Tak izrek pa ni le nejasen, ampak tudi iz že opisanih razlogov tudi sam s seboj v nasprotju. Povsem nejasni so v tej smeri tudi razlogi, ki se nanašajo na ta del izpodbijane sodbe, ko prvostopno sodišče (točke 75, 76 in tudi ostale) razlaga, da je S. ustanovila družbo A. d.o.o. prav po naročilu obdolženega F.Š.. Navedeno predstavlja bistvene kršitve iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, kar ima vselej za posledico razveljavitev sodbe in vrnitev zadeve v novo odločanje.

12Pritožbi zagovornika obdolženega V. in zagovornice obdolženega Š. nadalje po oceni pritožbenega sodišča utemeljeno izpostavljata tudi, da insolventnost družbe G. G.P. d.d. v inkriminiranem obdobju sploh ni bila izračunana niti drugače ugotovljena. Zagovornica obdolženega Š. pri tem izpostavlja tudi, da vložen predlog za uvedbo stečajnega postopka nad družbo G. tega v ničemer ne spremeni, saj zakon predlogu za uvedbo stečajnega postopka ali obvestilu o vloženem predlogu za uvedbo stečajnega postopka ne daje pravnih posledic, ki bi jih bilo mogoče enačiti s funkcijo obstoja insolventnosti družbe v zvezi s katero je bil vložen predlog za uvedbo stečaja. Tudi če je bila 30. 12. 2010 dejansko že podana insolventnost družbe G. je za obravnavano zadevo bistveno, da je insolventnost po določilih Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (v nadaljevanju ZFPPIPP) potrebno izračunati, saj se insolventnost v skladu z določili ZFPPIPP ocenjuje glede na konkretne številke in procente in le teh ni mogoče izračunati brez računovodskih izkazov. Zgolj ugibanje brez računovodskih izkazov pa je teoretično mogoče le v primeru, če je stanje insolventnosti že res očitno in ga ni potrebno ugotavljati, saj o tem ni dvoma. V konkretnem primeru pa ni šlo za tako očiten primer, da bi bilo o insolventnosti mogoče govoriti ne da bi jo računovodsko ali matematično preizkušali. Do dne 5. 1. 2010 insolventnost družbe G. tako ni bila niti izračunana niti drugače ugotovljena. Zaključki prvostopnega sodišča o tem, da sta obdolženca torej v času obravnavanega kaznivega dejanja vedela, da je družba G. insolventna, so zato zmotni. Da bi sodišče v zvezi insolventnosti moralo ugotavljati kdaj je bila izdelana bilanca oziroma zaključni račun G. P. po stanju 30. 12. 2010, pa v pritožbi obširno obrazlaga tudi zagovornik obdolženega V.

13Zakonski znak obravnavanega kaznivega dejanja je nezmožnost za plačilo, pri čemer se nezmožnost plačila presoja po 14. členu ZFPPIPP. V skladu z navedenim določilom pa je opredeljena insolventnost kot položaj, ki nastane, ko dolžnik v daljšem obdobju ni sposoben poravnati vseh svojih obveznosti, ki so zapadle v tem obdobju, ali postane dolgoročno plačilno nesposoben. Pri dolžniku, ki je pravna oseba velja, da je dolžnik trajneje nelikviden, če za več kot dva meseca zamuja z izpolnitvijo ene ali več obveznosti v skupnem znesku, ki presega 20 % obveznosti izkazanih v zadnjem javno objavljenem letnem poročilu. In prav to se je obdolženima V. in Š. tudi očitalo. Da sta vedela, da je družba G. G.P. d.d. najkasneje 30. 12. 2010 postala v skladu s 14. členom ZFPPIPP insolventna, pa sta kljub temu izvedla v izreku opisano cesijo v korist T.A.

14Sodišče prve stopnje je med dokaznim postopkom obravnavalo več strokovnih pa tudi izvedenskih mnenj ter poročil, ki so se nanašala na finančno stanje G.A v obravnavanem časovnem obdobju in tik pred tem. Vendar izpodbijana sodba tudi po oceni pritožbenega sodišča nima jasnih razlogov o tem, na čem konkretno temeljijo zaključki o vedenju obdolženih Š. in V. o insolventnosti družbe G. v časovnem obdobju od 5. 1. 2011 do 18. 2. 2011. Sodišče v svoji sodbi sicer navaja okoliščine, ki kažejo, da so obdolženci bili seznanjeni z slabo finančno situacijo G.A, saj je obdolženi V., kot na več mestih v izpodbijani sodbi izpostavlja tudi prvostopno sodišče, že v drugi polovici leta 2010 opozarjal na slabo finančno stanje (točka 71 sodbe), pa tudi M.B. je ugotavljal verjetnost dolgoročne plačilne sposobnosti G.A (točka 70 sodbe), vendar navedeno ter ostali razlogi, ki jih navaja prvostopno sodišče, vključno s predlogom za stečaj, kot to pravilno izpostavljata pritožbi zagovornikov, ne izkazuje vedenja obdolžencev o definitivni insolventnosti, ki jo je v svojem izvedenskem mnenju z dne 16. 3. 2011 sicer ugotovil dr. D.D. Da bi navedeno izhajalo iz kakršnegakoli letnega poročila, kot to terja 14. člen ZFPPIPP in da bi s takšnim poročilom bila obdolženca tudi seznanjena, pa iz razlogov izpodbijane sodbe ne izhaja. Prvostopno sodišče v svoji sodbi namreč navaja le, da se je insolventnost napovedovala že v drugi polovici leta 2010, še posebej intenzivno pa v decembru 2010. Navedeno torej le nakazuje insolventnost in kot to utemeljeno izpostavljata pritožbi, ne pomeni, da je bila družba G. tudi dejansko insolventna in da sta bila obdolženca o tem, na v skladu z zakonom določen način, tudi seznanjena. Kot je že navedeno, pa tudi vložen predlog za stečaj sam po sebi, kot to izpostavljata zagovornika, nikakor ne izkazuje, da je neka družba insolventna, saj je nenazadnje tak predlog lahko vložen tudi zlonamerno.

15Iz zapisnikov rednih sej G. G.P. d.d. izhaja le, da je bil obdolženi Š. seznanjen z opozorili V. in da je bila seznanjen o potrebi po dokapitalizaciji družbe. Navedeno pa ne izkazuje vedenja o definitivni insolventnosti. Tega ne izkazuje niti študija M.B. iz leta 2009, saj je imenovani ugotavljal le verjetnost dolgoročne plačilne nesposobnosti in opozarjal na potrebo po dokapitalizaciji ter aktualnosti prisilne poravnave, v ničemer pa ni ugotavljal insolventnosti G.A v letu 2010 in 2011 (tako tudi prvostopno sodišče v točki 70 svoje sodbe). Pa tudi poročilo neodvisnega revizorja za leto 2009, ki ga je izdelala Revizijska družba AB. oziroma pooblaščena revizorka B.D.I. navedb v Poročilu o poslovanju I-VIII 2009 z dne 10. 10. 2009 insolventnosti ne potrjuje, tega pa ni ugotovila niti izvedenka dr. L. Prvostopno sodišče je tako upoštevaje vse zgoraj navedeno, svojo oceno o definitivni insolventnosti oprlo predvsem na ugotovitve izvedenca iz stečajnega postopka dr. D. in to za čas od 30. 12. 2010 dalje, ko je bil že uveden stečaj (točka 71 sodbe). Obdolžena V. in Š. se po oceni sodišča prve stopnje ne moreta ekskulpirati z izgovorom, da tedaj še ni bilo na razpolago ustreznih podatkov oziroma bilanc. Insolventnost G.A se bi naj namreč glede na zaključke prvostopnega sodišča intenzivno napovedovala že zadnji mesec leta 2010 in bi naj obdolženca o insolventnosti vedela najkasneje od začetka januarja 2011, ko je G. 5. 1. 2011 prejel predlog za uvedbo stečaja. Za ta čas je dr. D. tudi ugotovil, da je že obstajala insolventnost G.A po kriteriju trajnejše nelikvidnosti, saj je družba na dan 30. 12. 2010 izkazovala 27,10 % delež tistih obveznosti, s plačilom katerih je dolžnik zamujal za več kot dva meseca. V zvezi z navedenim, pa tudi po oceni pritožbenega sodišča, zagovornik obdolženega V. v tem delu utemeljeno izpostavlja, da prvostopno sodišče tega, s čim konkretno utemeljuje vedenje obdolženega V. o insolventnosti že na dan 5. 1. 2011 oziroma v obdobju pred storitvijo obravnavanega kaznivega dejanja ni obrazložilo, saj kot že rečeno, tudi ni konkretiziralo katero je torej tisto letno poročilo, s katerim bi naj bil obdolženec seznanjen o insolventnosti družbe (14. člen ZFPPIPP) pred storitvijo obravnavanega kaznivega dejanja, torej pred obdobjem 1. 5. 2011 do 18. 2. 2011. Ni namreč pojasnjeno katero je tisto konkretno „Letno poročilo za zadnje poslovno leto pred zapadlostjo...“ spornih obveznosti, ki dajejo podlago za zaključek, da se je obdolženi zavedal, da je bila družba G. G.P. d.d., najkasneje 30. 12. 2010 insolventna.

16Res je, kot to sicer pravilno zaključuje prvostopno sodišče, da je dr. D. (točka 59 sodbe) v svojem izvedenskem mnenju sicer zapisal, kasneje pa je to potrdil tudi ob neposrednem zaslišanju na glavni obravnavi, da je imel G. na dan 30. 12. 2010 za 27,10 % več kot dva meseca zapadlih obveznosti v vseh obveznostih…. Vendar je bilo navedeno mnenje izvedenca dr. D. izdelano šele po uvedbi stečajnega postopka, na podlagi finančnih podatkov, ki jih je imel izvedenec na razpolago v mesecu marcu 2011. Svoje mnenje je namreč izdelal na podlagi sklepa Okrožnega sodišča na P. z dne 28. 2. 2011, kot to izpostavljata v pritožbah tudi oba zagovornika. Izvedenec je torej pri svojem delu uporabil podatke, ki na dan 30. 12. 2010 še niso bili znani. Da bi bili obdolženci, konkretno tudi obdolženi V. s tem seznanjeni in to z letnim poročilom za zadnje poslovno leto, ki bi naj izkazovalo insolventnost, torej več kot dvomesečno zamujanje z izpolnitvijo obveznosti v skupnem znesku, ki presega 20 % zneska obveznosti, pa iz razlogov izpodbijane sodbe ne izhaja. Prav tako pa tudi ni obrazloženo, kdaj konkretno bi naj to letno poročilo sploh bilo objavljeno in kot to izpostavlja tudi zagovornik obdolženega V., zaključne bilance po stanju na dan 30. oziroma 31. 12. 2010 v časovnem obdobju, ki se kot čas storitve kaznivega dejanja očita obdolženemu V., sploh še niso bile pripravljene, kot je to sicer razbrati tudi iz izpovedbe izvedenca dr. D., ki je (narok 20. 3. 2019) povedal, da se bilance izdelujejo približno dva meseca po bilančnem presečnem dnevu. Iz navedenega pa bi bilo razbrati, da v obdobju od 5. 1. 2011 do 18. 2. 2011 ustrezne letne bilance niti niso bile izdelane in torej obdolžena V. in Š. z njimi tudi ne bi mogla biti seznanjena, kot to v pritožbah izpostavljata njuna zagovornika. Prvostopna sodba v tej smeri nima ustreznih razlogov. Navedeno pa so vsekakor odločilna dejstva. Zato je tudi v tej smeri podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

17Pritožbeno sodišče je tako glede na vse navedeno ugodilo pritožbama zagovornikov obdolženega B.V. in F.Š., pri čemer se z pritožbenimi navedbami okrožne državne tožilke in zagovornika obdolžene D.S., ki sta se pritožila zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja ter zaradi odločb o kazenskih sankcijah, ni moglo ukvarjati. Zagovornik obdolžene D.S. je sicer v pritožbi navedel, da se pritožuje tudi zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, ker pa bi naj ta kršitev bila podana v zvezi z odmero kazenske sankcije, tudi te navedbe, glede na vse ostale ugotovljene kršitve, niso mogle biti predmet obravnave.

18V ponovljenem sojenju bo sodišče prve stopnje odpravilo ugotovljene kršitve, izvedlo bo razpoložljive dokaze, pri čemer bo v ponovljenem postopku skrbno ocenilo tudi vse ostale dokaze in okoliščine, ki jih v pritožbah izpostavljajo zagovorniki in okrožna državna tožilka in se nanašajo na dejansko stanje obravnavane zadeve, nakar bo v zadevi ponovno razsodilo. Pritožbeno sodišče pa pri tem ocenjuje tudi, da ni nobene potrebe, da bi v ponovljenem sojenju v zadevi sodil drug sodnik oziroma spremenjen senat, kar v pritožbi predlaga zagovornik obdolžene D.S., ki sicer svojega predloga v tem delu ni niti konkretiziral.