UPRS Sodba II U 351/2018-14

I. Tožbi se ugodi, izpodbijana odločba Agencije za energijo, št. 213-8/2018-92/442 z dne 18. 10. 2018, se odpravi ter se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 347,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

1Agencija za energijo (v nadaljevanju tožena stranka) je z izpodbijano odločbo ugotovila, da znaša v letu 2016 presežek omrežnine iz dejavnosti distribucijskega operaterja, ki jo izvaja A. d.o.o. (v nadaljevanju tožeča stranka), -1.810.045,00 EUR (1. točka izreka), nato pa ugotovila še višino najemnine za najeti distribucijski sistem ter višino plačila za izvajanje nalog, kakovost oskrbe in spodbude za družbe B. d.d. (2. točka izreka), C. d.d. (3. točka izreka), D. d.d. (4. točka izreka), E. d.d. (5. točka izreka) in B. d.d. (6. točka izreka). Odločila je, da v postopku izdaje odločbe niso nastali posebni stroški (7. točka izreka).

2V obrazložitvi izpodbijane odločbe tožena stranka pojasnjuje, da je z odločbo, št. 211-58/2015-121/452 z dne 15. 12. 2015, tožeči stranki kot izvajalcu dejavnosti distribucijskega operaterja določila regulativni okvir za obdobje od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2018. Po poteku posameznega leta regulativnega obdobja je elektrooperater dolžan ugotavljati odstopanja od regulativnega okvira, ki se odražajo v primanjkljaju ali presežku omrežnine, ugotovljena odstopanja pa je dolžan razkriti v pojasnilih k računovodskim izkazom. Način odstopanja od regulativnega okvira za regulativno obdobje 2016 - 2018 je določen v Aktu o metodologiji za določitev regulativnega okvira in metodologiji za obračunavanje omrežnine za elektrooperaterje (Uradni list RS, št. 66/15, 105/15 in 61/16, v nadaljevanju Akt 2016) in v Aktu o metodologiji za določitev regulativnega okvira in metodologiji za obračunavanje omrežnine za elektrooperaterje (Uradni list RS, št. 46/18 in 47/18, v nadaljevanju Akt 2018). Tožena stranka je na tej podlagi pripravila računalniški model za izračun odstopanj za leto 2016 ter ga posredovala tožeči stranki.

3Tožena stranka v nadaljevanju obrazložitve izpodbijane odločbe opisuje zbrane podatke in potek postopka. Navaja, da je na podlagi 120. člena Energetskega zakona (v nadaljevanju EZ-1) ugotovila, da znaša presežek omrežnine za leto 2016 1.810.045,00 EUR in ne 1.477.231,00 EUR, kot je to izračunala tožeča stranka. Rezultate podrobnega izračuna dejanskih upravičenih stroškov in dejanskih realiziranih virov za pokrivanje upravičenih stroškov predstavlja v tabelah, nato pa še pojasnjuje razliko med izračunoma na postavki nadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, na postavki nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, na postavki kakovosti oskrbe ter na postavki obresti. Na postavki nadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja se izračuni tožene in tožeče stranke razlikujejo pri nadzorovanih stroških delovanja in vzdrževanja elektroenergetske infrastrukture in obratovanja sistema za družbo B. d.d..

4Na postavki nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja se izračuni tožene in tožeče stranke razlikujejo glede nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja elektroenergetske infrastrukture in obratovanja sistema. Skladno s 144. in 145. členom Akta 2018 se namreč v okviru teh stroškov ne upoštevajo stroški neupravičenega odjema in napačnih meritev električne energije ter so zato nenadzorovani stroški delovanja in vzdrževanja, kot jih je izračunala tožena stranka, ki za razliko od tožeče stranke teh stroškov ni upoštevala, manjši od tistih kot jih je izračunala tožeča stranka.

5Glede postavke kakovosti oskrbe tožena stranka ugotavlja, da se vpliv kakovosti oskrbe na upravičene stroške določi na podlagi dejanskih nadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja območja distribucijskega sistema ter vrednosti opreme in nadomestnih delov infrastrukture, predane v uporabo. Ker se izračuna tožene in tožeče stranke razlikujeta na postavki dejanskih nadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja za družbo B. d.d., se posledično razlikuje tudi izračun kakovosti oskrbe.

6Presežek in primanjkljaj omrežnine se obrestujeta, vendar pa se zaradi drugačnega presežka omrežnine, kot ga je izračunala tožena stranka, posledično spremeni tudi izračun obresti, kar je prikazala v tabeli. Tožena stranka zaključuje, da znaša presežek omrežnine za leto 2016 iz dejavnosti, ki jo izvaja tožeča stranka, -1.810.045,00 EUR. Ob tem še pojasnjuje, da se razlike v izračunih nanašajo na nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja distribucijskega operaterja in ne na višino plačila za izvajanje nalog in za kakovost oskrbe za distribucijsko podjetje. V okviru izračuna odstopanj od regulativnega okvira se izračunajo tudi dejanski upravičeni stroški, ki so skladno s 123. členom EZ-1 osnova za izračun višine najemnine za najeti distribucijski sistem in za izračun višine plačila za izvajanje nalog.

7Zoper odločitev tožene stranke je tožeča stranka vložila tožbo v upravnem sporu iz razloga zmotne uporabe materialnega prava ter kršitev pravil postopka. Sodišču predlaga, naj izpodbijano odločbo odpravi ter v zadevi samo odloči tako, da izpodbijano odločbo v prvem odstavku izreka spremeni s tem, da določi, da znaša v letu 2016 presežek omrežnine iz dejavnosti distribucijskega operaterja, ki jo izvaja tožeča stranka, -1.679.444,00 EUR, oziroma podrejeno, da odločbo v izpodbijanem delu odpravi ter vrne toženi stranki v ponovno odločanje. Tožena stranka ob tem izrecno pojasnjuje, da izpodbija odločbo le v prvem odstavku izreka, in sicer v delu, ki se nanaša na premalo priznane nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja v znesku 129.305,00 EUR ter v delu, ki se nanaša na premalo priznane obresti v znesku 1.295,00 EUR, kar vse bi ji sicer morala tožena stranka priznati kot upravičen strošek pri ugotavljanju odstopanja od regulativnega okvira za leto 2016, posledično pa ugotoviti presežek omrežnine v znesku 1.679.444,00 EUR. V preostalem odločitve tožene stranke ne izpodbija.

8Tožeča stranka pojasnjuje, da iz obrazložitve izpodbijane odločbe izhaja, da se na postavki nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja njeni izračuni in izračuni tožene stranke razlikujejo glede stroškov neupravičenega odjema in napačnih meritev. Tožena stranka je ob tem pojasnila, da se skladno z drugim odstavkom 144. člena in 145. členom Akta 2018 v okviru nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja ne upoštevajo stroški neupravičenega odjema in napačnih meritev, zato so dejanski nenadzorovani stroški delovanja in vzdrževanja, kot jih je izračunala tožena stranka, manjši od stroškov, kot jih je izračunala tožeča stranka. Tožeča stranka poudarja, da je način izračuna omrežnine v celotnem letu 2016 določal Akt 2016. Ta je v 24. členu določal, da so nenadzorovani stroški delovanja in vzdrževanja tisti stroški, na katere elektrooperater s svojim delovanjem ne more vplivati, v 10. alineji drugega odstavka 24. člena pa izrecno določal, da so nenadzorovani stroški delovanja in vzdrževanja tudi stroški električne energije za zasilno in nujno oskrbo ter neupravičen odjem električne energije, ki se kupuje skladno s pravili, veljavnimi za nakup električne energije za izgube v omrežju po tem aktu. Tožena stranka je v Aktu 2018, ki je začel veljati dne 7. 7. 2018, v drugem odstavku 145. člena določila, da z dnem uveljavitve tega akta preneha veljati Akt 2016, ki se uporablja za ugotavljanje odstopanj od regulativnega okvira 2016 - 2018, razen 10. alineje prvega odstavka 24. člena tega akta, ki se preneha uporabljati z dnem uveljavitve Akta 2018. Drugi odstavek 144. člena Akta 2018 je še določil, da se določba 10. točke prvega odstavka 23. člena tega akta uporabi v postopkih ugotavljanja odstopanj od regulativnega okvira za leta, ki do uveljavitve tega akta še niso zaključena s pravnomočno odločbo agencije.

9Tožeča stranka je že v postopku pred izdajo izpodbijane odločbe izpostavila, da bi tožena stranka morala za izračun odstopanj za leto 2016 v skladu s 24. členom Akta 2016, ki je veljal za regulativno leto 2016, pri postavki nenadzorovanih stroškov upoštevati tudi stroške neupravičenega odjema in napačnih meritev. V konkretnem primeru ne more biti dvoma, da določba 10. točke drugega odstavka 24. člena Akta 2016 materialnopravno določa, kateri stroški se štejejo med nenadzorovane stroške. Določbi 144. in 145. člena Akta 2018, na kateri se je oprla tožena stranka, sta retroaktivni in veljata za nazaj, in sicer za regulativna obdobja, za katera je veljal Akt 2016, kar je v nasprotju s 155. členom Ustave RS. Ti določbi sta neustavni in zato tožeča stranka predlaga, da se ne upoštevata kot pravna podlaga za odločanje v predmetni zadevi. Za razmerja, ki so nastala pred uveljavitvijo splošnega akta, je namreč treba upoštevati materialne predpise, ki so veljali v času nastanka razmerja, kar pomeni, da je v konkretnem primeru treba upoštevati Akt 2016. Tožena stranka bi morala zato tožeči stranki priznati višje nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja za 129.305,00 EUR.

10Do opisanih navedb tožeče stranke se tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni opredelila, pač pa le navedla, da naj tožeča stranka na seznanitev z dejstvi ne bi bila odgovorila, kar ne drži. S tem, ko se tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni izjasnila o relevantnih navedbah tožeče stranke, gre za bistveno kršitev odločb postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) in odločbe zato ni mogoče preizkusiti. S tem pa je podan razlog za spremembo oziroma odpravo odločbe v izpodbijanem delu v skladu z 2. točko prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1).

11Neustavnost ureditve v 144. in 145. členu Akta 2018, ki določata povratno veljavo določil tega predpisa, ne da bi bili za to pojasnjeni kakršnikoli objektivni in dejanski razlogi, tožeča stranka izpostavlja tudi v predmetnem postopku. Res je sicer, da je upravni organ v skladu z načelom zakonitosti dolžan upoštevati predpis, veljaven v času odločanja, in ne predpis, veljaven v času vložitve vloge. Prav tako je tudi res, da v upravnem postopku uporaba predpisov, ki veljajo v času odločanja upravnega organa, in ne predpisov, ki so veljali v času vložitve vloge, s katero je bil upravni postopek začet, sama po sebi ne pomeni retroaktivne uporabe predpisa oziroma neustavnosti odločitve. Vse to pa še ne pomeni, da določila, ki zahtevajo uporabo novega predpisa, ki v obdobju, na katerega se nanaša izpodbijana odločba, še ni veljal, v konkretnem primeru niso neustavna. Po prvem odstavku 155. člena Ustave RS zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj. Izjema od tega pravila je določena v drugem odstavku tega člena, po katerem lahko zakon določi, da imajo posamezne njegove določbe učinek za nazaj, če sta kumulativno izpolnjena še dva pogoja: da takšno veljavo zahteva javna korist in če niso prizadete pridobljene pravice. Po doktrini Ustavnega sodišča RS gre za prave povratne učinke tedaj, ko je za začetek uporabe predpisa določen trenutek pred njegovo uveljavitvijo oziroma, ko je za začetek njegove uporabe določen trenutek po njegovi uveljavitvi, vendar njegove posamezne določbe učinkujejo tako, da za nazaj posežejo v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bila zaključena pred njegovo uveljavitvijo. Pridobljene pravice uživajo enako varstvo kot človekove pravice in temeljne svoboščine, zato se v skladu z načelom o uresničevanju in omejevanju pravic iz tretjega odstavka 15. člena Ustave RS poseg v pridobljeno pravico presoja s testom sorazmernosti, in sicer z vidika nujnosti posega, primernosti in proporcionalnosti. Razlika med pravo in nepravo retroaktivnostjo je torej ta, da je pri pravi retroaktivnosti dejanski stan dokončno obstajal (bil zaključen v celoti) pred objavo zakonske določbe; pri nepravi retroaktivnosti pa je dejanski stan bil v razvoju (v teku) in se je v celoti zaključil šele po objavi zakonske določbe.

12V predmetnem primeru je tožeča stranka mnenja, da imata določbi 144. člena in 145. člena Akta 2018 pravi retroaktivni učinek, saj je tožena stranka s sprejemom teh določb ter posledično izdajo izpodbijanega akta posegla v že pridobljene pravice tožeče stranke, ki jih je določal Akt 2016, to je, da se stroški neupravičenega odjema in napačnih meritev v letu 2016 štejejo za nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja v letu 2016 in da ji bodo kot taki priznani z odločbo, ki jo bo v zvezi s tem izdala tožena stranka na podlagi 120. člena EZ-1 glede odstopanj od regulativnega okvira za leto 2016.

13Tožena stranka je tako Akt 2016 kot tudi Akt 2018 izdala na podlagi pooblastila iz drugega odstavka 116. člena EZ-1, ki določa, da Agencija s splošnim aktom predpiše metodologijo za določitev regulativnega okvira na način, ki spodbuja učinkovitost elektrooperaterjev in uporabe sistema. Agencija pri določitvi metodologije izhaja iz metode reguliranega letnega prihodka in reguliranih omrežnin elektrooperaterja, ki operaterju zagotavlja pokritje vseh letnih upravičenih stroškov, vključno z reguliranim donosom. Na podlagi metodologije, določene s takim aktom, izda tožena stranka odločbo o regulativnem okviru po 117. členu EZ-l ter nato po izteku regulativnega obdobja še odločbo o odstopanjih od regulativnega okvira po 120. členu EZ-l, torej izpodbijano odločbo. Po naravi stvari je zato nedopustno, da bi tožena stranka o regulativnem okviru odločala na podlagi ene metodologije, pri odločanju o odstopanjih od tega regulativnega okvira pa na podlagi druge metodologije, kot je to v predmetni zadevi storila tožena stranka. Pri odločanju o izdaji odločbe o regulativnem okviru za obdobje 2016 - 2018 je namreč uporabila Akt 2016, pri določanju o odstopanjih za leto 2016 pa Akt 2018.

14Ustavno sodišče RS je v odločbi št. Up-304/01-27 z dne 20. 5. 2004 izpostavilo, da ZUP za odločanje o pravicah in obveznostih posameznikov, pravnih oseb in drugih strank predpisuje roke in to zato, da se zagotovi učinkovito uresničevanje pravic in obveznosti, o katerih odloča uprava. Odločanje v inštrukcijskih rokih, ki so določeni z zakonom, ne pomeni le zakonitega dela upravnega organa, temveč hkrati zagotavlja spoštovanje pravice do enakega varstva pravic. V predmetnem primeru je tožena stranka izpodbijano odločbo izdala skoraj dve leti po zaključku poslovnega leta 2016 in le nekaj mesecev po tem, ko je sprejela Akt 2018. Tožena stranka je sicer konkretni postopek za izdajo izpodbijane odločbe začela ali vsaj že izvajala v februarju 2018, ko je v okviru postopka usklajevanja podatkov za leto 2016 na podlagi 120. člena EZ-l tožečo stranko in distribucijska podjetja obvestila, da ni ugotovila drugačnega odstopanja od regulativnega okvira oziroma višine plačila za najem sistema in plačila za izvajanje nalog kot je to ugotovila tožeča stranka. Med postopkom, ki je trajal več kot pol leta, pa je tožena stranka sprejela nov Akt 2018, v katerem je določila, da se bo Akt 2016 uporabljal za odločanje o odstopanjih za leta 2016 - 2018, razen 10. alineje prvega odstavka 24. člena Akta 2016, ki se preneha uporabljati z dnem uveljavitve tega akta. Za tako arbitrarno določitev tožena stranka ni podala nobenega objektivnega razloga. Tožeča stranka zato meni, da sodišče neustavnih določb 144. in 145. člena EZ-1 ne bi smelo uporabiti pri odločanju (exceptio illegalis), pač pa odločiti na podlagi relevantnih določb Akta 2016, oziroma podrejeno, v skladu s 22. in 23. členom Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) predmetni postopek prekiniti in vložiti zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti določb 144. člena in 145. člena Akta 2018.

15Tožena stranka v odgovoru na tožbo vztraja pri svoji odločitvi in razlogih zanjo, sodišču pa predlaga, naj tožbo zavrne kot neutemeljeno. Uvodoma pojasnjuje, da je nacionalni regulativni organ Republike Slovenije na področju trga z energijo ter prestavlja svoje naloge in pristojnosti, kot tudi pojasnjuje podlago za izvajanje regulacije na področju distribucije in prenosa električne energije. Z regulacijo elektrooperaterjem prek omrežnine zagotavlja pokrivanje samo tistih stroškov, ki so nujno potrebni za opravljanje tovrstne dejavnosti, posledično pa zagotavlja, da odjemalec prek omrežnine pokriva samo tiste stroške, ki so neposredno povezani z dejavnostjo oziroma nastajajo zaradi opravljanja te dejavnosti in so nujno potrebni za njeno opravljanje. Regulativni okvir (upravičene stroške in vire za njihovo pokrivanje) določi tožena stranka na podlagi 117. člena EZ-1 za posamezno regulativno obdobje, ki je praviloma obdobje treh zaporednih koledarskih let. Tako je z odločbo št. 211-58/2015-121/452 z dne 15. 12 2015 določila tudi regulativni okvir za tožečo stranko za obdobje od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2018 ter s tem določila tudi načrtovane upravičene stroške za vsako posamezno leto regulativnega obdobja.

16Tožena stranka v nadaljevanju pojasnjuje način ugotovitve odstopanja od regulativnega okvira, kot to določajo določbe EZ-1. V obravnavanem primeru je ugotovila drugačen presežek omrežnine kot ga je ugotovila tožeča stranka in zato izdala izpodbijano odločbo. O dejansko upravičenih stroških posameznega leta regulativnega obdobja je torej odločeno šele v odločbi o odstopanju od regulativnega okvira (če se izračuni razlikujejo) ali v odločbi o regulativnem okviru za naslednje regulativno obdobje (če so izračuni usklajeni). Pri določitvi regulativnega okvira kot tudi pri preveritvi izračunanega odstopanja od regulativnega okvira je tožena stranka izhajala iz podatkov o poslovanju tožeče stranke za dejavnost distribucijskega operaterja, kot jih je ta posredovala sama. Pri izračunu odstopanj od regulativnega okvira za regulativno obdobje 2016 - 2018 je sledila postopku, kot je določen v Aktu 2016 in Aktu 2018. Tožena stranka pojasnjuje potek postopka in navaja, da trditev tožeče stranke, da naj bi postopek trajal več kot pol leta, ne drži, je pa res, da je za 19 dni prekoračila instrukcijski rok za izdajo odločbe. Kolikor pa je bila tožeča stranka mnenja, da postopek traja nerazumno dolgo, je imela na voljo sredstva za končanje postopka v skladu z ZUP, ki pa jih ni uporabila.

17Tožena stranka v nadaljevanju odgovora na tožbo povzema tožbeni zahtevek tožeče stranke, s katerim ta izpodbija odločbo le v delu, ki se nanaša na nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja. Povzema tudi stališča tožeče stranke glede uporabe Akta 2016 in Akta 2018 za določitev teh stroškov in ugotavlja, da tožeča stranka zahteva priznanje stroškov neupravičenega odjema in neupravičenih meritev. Pojasnjuje, da je v 10. alineji 24. člena Akta 2016, ki se je prenehala uporabljati z uveljavitvijo Akta 2018, kot nenadzorovani strošek delovanja in vzdrževanja med drugim naštet tudi neupravičen odjem električne energije, ne pa tudi strošek napačne meritve. Skladno s 57. členom Splošnih pogojev za dobavo in odjem električne energije iz distribucijskega omrežja električne energije (v nadaljevanju SPDO) se za neupravičen odjem električne energije šteje, če je uporabnik priključen na omrežje brez ustrezne pogodbe, če odjema električno energijo brez zahtevanih ali dogovorjenih merilnih naprav ali mimo njih ali če onemogoča pravilno registriranje merilnih podatkov, prav tako pa tudi, če uporabnik iz merilnih naprav odstrani varnostno plombo, se svojevoljno priključi na omrežje ali da netočne podatke za določanje odjemne skupine. Vrednost teh stroškov v letu 2016 po podatkih tožene stranke znaša 103.595 EUR (dokaz bruto bilanca - konto 41044 - neupravičen odjem). Po določbi 72. člena SPDO pa se kot napačne meritve električne energije šteje, če se ugotovi, da so zaradi okvar ali napak brez krivde uporabnika merilne naprave nepravilno merile obračunske količine. Vrednost stroškov napačnih meritev v letu 2016 po podatkih tožene stranke znaša 25.709 EUR. Tudi če bi tožena stranka pri odločitvi upoštevala 10. alinejo 24. člena Akta 2016, bi se torej nenadzorovani stroški delovanja in vzdrževanja povečali za 103.595 EUR in ne za 129.305 EUR, kot navaja tožeča stranka.

18Ne glede na navedeno pa tožena stranka vztraja pri svoji odločitvi v izpodbijani odločbi, saj je v skladu z načelom zakonitosti odločila po veljavnih predpisih. Na dan izdaje izpodbijane odločbe za stroške električne energije za neupravičen odjem in napačne meritve je namreč veljal Akt 2018. S tem ni posegla v že pridobljene pravice tožeče stranke, saj o teh še ni bilo odločeno s pravnomočno odločbo in nihče še ni pridobil nobenih pravic ali drugih upravičenj. O priznavanju dejanskih stroškov se namreč odloči s posebno odločbo, in sicer, ali z odločbo o ugotovljenih odstopanjih (kot je v konkretnem primeru) ali pa z odločbo o naslednjem regulativnem okviru. Res je, da se za ugotavljanja odstopanj uporabljajo praviloma določbe akta, ki je veljal v času izdaje odločbe o regulativnem okviru oziroma načrtovanih stroških, na katerega se odstopanje nanaša, vendar pa je v danem primeru tožena stranka ugotovila, da je treba, da ne bi odjemalec istega stroška plačal dvakrat in tako operaterju pokril več stroškov, kot jih sme imeti, določbo Akta 2016 ustrezno spremeniti, kar je tožena stranka storila z uveljavitvijo Akta 2018. Če tožena stranka pri izdaji izpodbijane odločbe ne bi uporabila določbe Akta 2018, bi ravnala v nasprotju z zakonom, ker pri izračunu upravičenih stroškov ne bi upoštevala metode reguliranega letnega prihodka in reguliranih omrežnin, ki elektrooperaterju zagotavlja pokritje vseh letnih upravičenih stroškov, vključno z reguliranim donosom, pri čemer dvakratno plačilo istega stroška ni upravičeno.

19Tožena stranka je že v obrazložitvi izpodbijane odločbe pojasnila, da so stroški električne energije za neupravičen odjem in napačne meritve upoštevani v okviru nadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, vse svoje ugotovitve pa je prikazala v tabelah. Glede na to, da je tožeča stranka odločbo o regulativnem okviru za regulativno obdobje 2016 - 2018 prejela v letu 2015 in jo v postopku določitve regulativnega okvira tudi preverjala, je bila seznanjena, da so v teh stroških sporni stroški že upoštevani in zato ne more govoriti o nedopustnem posegu v pričakovane pravice. Regulacija je dinamična aktivnost, kar pomeni, da tožena stranka že vse od začetka delovanja spremlja poslovanje elektrooperaterjev, ugotavlja učinke regulacije, sledi razvoju dejavnosti in s ciljem varovanja javnega interesa uvaja potrebne spremembe.

20Tožena stranka poudarja, da je v okviru predmetnega postopka uporabila le določbo drugega odstavka 144. člena Akta 2018, ki zasleduje javni interes, da odjemalci niso oškodovani ter da ne plačujejo dvakrat stroškov neupravičenega odjema in napačnih meritev. Pri tem ni v njeni pristojnosti, da bi se vsebinsko izrekla o očitani neustavnosti določb Akta 2018, saj je v skladu z načelom zakonitosti dolžna odločati po veljavnih predpisih. Glede navedbe tožeče stranke, da se tožena stranka v obrazložitvi izpodbijane odločbe ni opredelila do njenega odgovora na seznanitev z ugotovljenimi dejstvi z dne 3. 10. 2018, navaja, da takega odgovora, kot je priložen tožbi, ni prejela in to v obrazložitvi tudi pojasnila. Tožeča stranka ni predložila dokaza, s katerim bi tožena stranka lahko preverila njeno trditev o prejemu tega dopisa, pri čemer je dokazno breme na njeni strani. Ne glede na navedeno pa je tožena stranka po prejemu tožbe zaradi razjasnitve in ekonomičnosti postopka pred sodiščem tožečo stranko z dopisom št. 213-29/2018-02/442 z dne 13. 12. 2018 pozvala na predložitev dokazila, s katerim bi ta izkazala, da ji je sporni odgovor posredovala (npr. povratnico, saj iz predmetnega dopisa izhaja, da je bil toženi stranki poslan s povratnico), česar pa tožeča stranka ni storila niti ni odgovorila na njen dopis ter se zato do navedb, ki izhajajo iz tega dopisa ne opredeljuje, sodišču pa predlaga, da dokaz o vročitvi dokumenta, na katerega se sklicuje tožeča stranka, pridobi po uradni dolžnosti.

K točki I izreka:

21Tožba je utemeljena.

22Oskrba z elektriko se zagotavlja po načelu reguliranega dostopa tretje strani do sistema (prvi odstavek 112. člena EZ-1). Uporabnik sistema je dolžan za uporabo sistema elektrike plačati omrežnino, ki je eden izmed virov, namenjenih pokrivanju upravičenih stroškov elektrooperaterjev. Upravičene stroške elektrooperaterjev, omrežnino in druge vire za pokrivanje teh stroškov določi tožena stranka v regulativnem okviru (prvi odstavek 116. člena EZ-1), kot regulator na področju energije (prvi odstavek 406. člena EZ-1). Metodologijo za določitev regulativnega okvira predpiše tožena stranka s splošnim aktom, na način, ki spodbuja učinkovitost elektrooperaterjev in uporabe sistema, pri čemer izhaja iz metode reguliranega letnega prihodka in reguliranih omrežnin elektrooperaterja, ki operaterju zagotavlja pokritje vseh letnih upravičenih stroškov, vključno z reguliranim donosom (drugi odstavek 116. člena EZ-1). S takim splošnim aktom predpiše: trajanje regulativnega obdobja; vrste elementov regulativnega okvira; kriterije za določitev posameznih elementov regulativnega okvira; način izračunavanja posameznih elementov regulativnega okvira; vrste upravičenih stroškov, vključno z reguliranim donosom, kriterije za njihovo ugotavljanje in način njihovega določanja; pravila in način ugotavljanja odstopanj od regulativnega okvira ter način upoštevanja ugotovljenih odstopanj; parametre posameznih dimenzij kakovosti, njihove referenčne vrednosti ter načine in standarde njihovega izračunavanja; pravila za izračunavanje vpliva kakovosti na upravičene stroške; minimalne standarde kakovosti različnih storitev elektrooperaterjev in višino nadomestila ter način in roke za plačilo nadomestila iz tretjega odstavka 130. člena EZ-1. Skladno s pooblastilom iz opisane zakonske določbe je tožena stranka sprejela tako Akt 2016, kot tudi Akt 2018.

23Tožena stranka določi regulativni okvir z odločbo, v kateri vrednostno opredeli načrtovane upravičene stroške elektrooperaterja po posameznih letih regulativnega obdobja, načrtovane omrežnine, načrtovane druge prihodke iz izvajanja dejavnosti elektrooperaterja ter presežke ali primanjkljaje omrežnin iz preteklih let (prvi odstavek 117. člena EZ-1). Vrednost regulativnega okvira določi tako, da omrežnina, skupaj z drugimi prihodki iz opravljanja dejavnosti elektrooperaterja, in upoštevaje ugotovljeni kumulativni presežek oziroma primanjkljaj omrežnin elektrooperaterja iz preteklih let, pokrije načrtovane upravičene stroške elektrooperaterja, kot jih določi agencija, upoštevaje vse predvidene okoliščine stroškovno učinkovitega poslovanja elektrooperaterja (drugi odstavek 117. člena EZ-1). Upravičeni stroški elektrooperaterja za izvajanje dejavnosti elektrooperaterja se ugotavljajo in določajo za posamezno leto regulativnega obdobja (prvi odstavek 119. člena EZ-1).

24Elektrooperater je dolžan ugotavljati odstopanja od regulativnega okvira za posamezno leto, ki se odražajo v presežku ali primanjkljaju omrežnin, in ugotovljena odstopanja razkriti v pojasnilih k računovodskim izkazom (prvi odstavek 120. člena EZ-1). Toženi stranki je dolžan posredovati izračun presežka oziroma primanjkljaja omrežnin posameznega leta regulativnega obdobja v 15 dneh od prejema revizorjevega poročila oziroma najkasneje v šestih mesecih po izteku koledarskega leta. Če tožena stranka v postopku ugotavljanja odstopanja ugotovi drugačne presežke oziroma primanjkljaje omrežnin, kot jih je ugotovil elektrooperater, o tem izda posebno odločbo, s katero ugotovi višino presežka oziroma primanjkljaja (šesti odstavek 120. člena EZ-1).

25Ker je tožena stranka za tožečo stranko ugotovila drugačen presežek omrežnine iz dejavnosti distribucijskega operaterja, kot pa ga je ugotovila tožeča stranka, je na podlagi citirane določbe šestega odstavka 120. člena EZ-1 izdala izpodbijano odločbo. Presežek omrežnine je ugotovila na postavki nadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, na postavki nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, na postavki kakovosti oskrbe in na postavki obresti. Sodišče ugotavlja, da sta med strankama sporni le postavka nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja ter (posledično) postavka obresti, medtem ko ugotovitvam tožene stranke glede preostalih postavk tožeča stranka ne oporeka in jih ne izpodbija.

26Tožeča stranka izpodbija zaključke tožene stranke glede izračuna presežka omrežnine na postavki nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja z utemeljitvijo, da bi morala tožena stranka pri izračunu teh stroškov upoštevati določbe Akta 2016 in ne določbe Akta 2018. Poudarja, da določbi 144. in 145. člena Akta 2018, ki določata, da z dnem uveljavitve tega akta preneha veljati Akt 2016, uveljavljata retroaktivno uporabo Akta 2018 za ugotavljanje presežka omrežnine za leto 2016, za katero je bil regulativni okvir oblikovan na podlagi Akta 2016 in sta zato po prepričanju tožeče stranke v neskladju s 155. členom Ustave RS.

27Sodišče ugotavlja, da Akt 2016 in Akt 2018 različno določata nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja, konkretno stroške neupravičenega odjema električne energije, ki so za zadevo relevantni. Akt 2016 je namreč v 10. alineji drugega odstavka 24. člena kot nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja opredelil stroške za zasilno in nujno oskrbo ter neupravičen odjem električne energije, ki se kupuje skladno s pravili, veljavnimi za nakup električne energije za izgube v omrežju po tem aktu, medtem ko 10. točka prvega odstavka 23. člena Akta 2018 kot take stroške določa le stroške električne energije za zasilno in nujno oskrbo, ki se kupuje skladno s pravili, veljavnimi za nakup električne energije za izgube v omrežju po tem aktu, ne pa več stroškov neupravičenega odjema električne energije.

28Tožeča stranka je v izračunu nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja kot eno od postavk upoštevala tudi stroške neupravičenega odjema, torej stroške, ki jih je opredeljeval Akt 2016, medtem ko jih Akt 2018 več ne pozna. Sodišče soglaša s toženo stranko v odgovoru na tožbo, da stroškov napačnih meritev, ki jih prav tako uveljavlja tožeča stranka, niti prej veljavni Akt 2016 niti sedaj veljavni Akt 2018 nista uvrščala med nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja, niti pri teh stroških ne gre za neupravičen odjem, kot ga ureja SPDO. Za odločitev v zadevi je torej ključno odgovoriti, ali je tožena stranka svojo odločitev glede nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, konkretno glede stroškov za neupravičen odjem električne energije, pravilno oprla na določbe Akta 2018 ali pa bi morala tudi pri izračunu teh stroškov upoštevati določbe Akta 2016, kot to uveljavlja tožeča stranka.

29Po določbi 145. člena Akta 2018 preneha z dnem uveljavitve tega akta veljati Akt 2016, ki se uporablja za ugotavljanje odstopanj od regulativnega okvira 2016 - 2018, razen 10. alineje drugega odstavka 24. člena tega akta¹, ki se preneha uporabljati z dnem uveljavitve tega akta. Sodišče citirano zakonsko dikcijo razlaga tako, da Akt 2016 sicer preneha veljati z dnem uveljavitve Akta 2018, da pa se še vedno uporablja za ugotavljanje odstopanj od regulativnega okvira 2016 - 2018, razen določbe 10. alineje drugega odstavka 24. člena Akta 2016, ki se preneha uporabljati že z dnem uveljavitve Akta 2018 in kar je v predmetni zadevi tudi sporno. Ker drugi odstavek 144. člena Akta 2018 določa, da se z dnem uveljavitve tega akta v postopkih ugotavljanja odstopanj od regulativnega okvira za leta, ki do uveljavitve tega akta še niso zaključena s pravnomočno odločbo agencije, uporabi določba 10. točke prvega odstavka 23. člena tega akta, sodišče razume, da se pri izračunu nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, konkretno izračunu stroškov neupravičenega odjema električne energije, namesto prej veljavne določbe 10. alineje prvega odstavka 24. člena Akta 2016, uporabi ta določba, ki pa se vsebinsko razlikuje od prej veljavne 10. alineje drugega odstavka 24. člena Akta 2016, kar vse je pojasnjeno v prejšnji točki te obrazložitve.

30Sodišče soglaša s tožečo stranko, da je odločitev tožene stranke, ki jo je glede nenadzorovanih stroških delovanja in vzdrževanja, konkretno glede stroškov neupravičenega odjema, sprejela v skladu z Aktom 2018, v nasprotju z določbo 155. člena Ustave RS, torej v nasprotju s prepovedjo retroaktivne uporabe predpisov. Tožena stranka se je pri odločitvi o teh stroških namreč oprla na določbo drugega odstavka 144. člena in določbo 145. člena Akta 2018, in sicer v delu, kjer je urejeno prenehanja uporabe določbe 10. alineje drugega odstavka 24. člena Akta 2016 z dnem uveljavitve Akta 2018, sodišče pa ugotavlja, da teh določb zaradi prepovedi povratne veljave predpisov v konkretnem primeru ne bi smela uporabiti, pa četudi sta bili v trenutku odločanja že v veljavi (načelo exceptio illegalis).

31Prvi odstavek 155. člena Ustave RS določa, da zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj. Samo zakon lahko določi, da imajo posamezne njegove določbe učinek za nazaj, če to zahteva javna korist in če se s tem ne posega v pridobljene pravice. Akt 2018 je splošni akt, kot to določa drugi odstavek 116. člena EZ-1, kar pomeni, da tudi zanj velja opisana prepoved povratne veljave; ker pa ni zakon, pa tudi sicer ne more urejati učinka njegovih posameznih določb za nazaj. Pravna doktrina razlikuje med pravo in nepravo retroaktivnostjo. Prava retroaktivnost je podana, kadar zakon naknadno in spreminjajoče posega v že nastala dejanska stanja, ki so nastala v preteklosti, to je pred objavo predpisa ter so se že začela razvijati in pravno učinkovati. O nepravi retroaktivnosti pa govorimo takrat, kadar se pravna norma nanaša na sedanji, toda še nezaključeni konkretni dejanski stan, ki je sicer nastal že pred uveljavitvijo predpisa, ni pa še bil v celoti zaključen. Pri nepravi retroaktivnosti je kršeno načelo varstva zaupanja v pravo, ki je bistven sestavni del pravne države.²

32Po presoji sodišča je v konkretnem primeru treba izhajati iz nespornega dejstva, da je tožena stranka tožeči stranki z odločbo, št. 211-58/2015-121/452 z dne 15. 12 2015, določila regulativni okvir za obdobje od 1. 1. 2016 do 31. 12. 2018 ter s tem določila tudi načrtovane upravičene stroške za vsako posamezno leto regulativnega obdobja. Ta regulativni okvir je bil sprejet na podlagi Akta 2016, z njim pa so bile, med drugim določene tudi vrste upravičenih stroškov, vključno z reguliranim donosom, kriteriji za njihovo ugotavljanje in način njihovega določanja, prav tako pa tudi pravila in način ugotavljanja odstopanj od regulativnega okvira ter način upoštevanja ugotovljenih odstopanj. Metodologija, ki jo določa akt, ima za cilj regulirati prihodek in regulirati omrežnine elektooperaterja tako, da mu je zagotovljeno pokritje vseh letnih upravičenih stroškov, vključno z reguliranim donosom (drugi odstavek 116. člena EZ-1). Z odločbo, kot je izpodbijana, se ugotavlja odstopanje od tako določenega regulativnega okvira, kar pa je po presoji sodišča mogoče le, kolikor je metodologija, na podlagi katere je bil določen regulativni okvir, enaka metodologiji, s katero se presoja odstopanje od takega okvira. Tako razlago smiselno potrjuje določba tretjega odstavka 119. člena EZ-1, ki določa, da mora način ugotavljanja in določanja upravičenih stroškov spodbujati elektrooperaterja k stroškovno učinkovitemu poslovanju in mu omogočati, da doseže višji realiziran donos od priznanega v regulativnem okviru, če so prihranki pri upravičenih stroških rezultat njegovih prizadevanj za večjo stroškovno učinkovitost. To pa je po presoji sodišča mogoče le, kolikor je metodologija, na podlagi katere je bil določen regulativni okvir, enaka metodologiji, na podlagi katere se ugotavljajo upravičeni stroški oziroma odstopanje od regulativnega okvira. Prav zato izpodbijane odločbe ni mogoče šteti za odločitev, ki bi bila vsebinsko neodvisna od vnaprej določenega regulativnega okvira. Tudi tožena stranka v odgovoru na tožbo sama navaja, da se za ugotavljanje odstopanj uporabljajo praviloma določbe akta, ki je veljal v času izdaje odločbe o regulativnem okviru ter da je do take ureditve, kot jo določa Akt 2018 prišlo zato, ker je ugotovila, da je treba popraviti Akt 2016, da ne bi odjemalec istega stroška plačal dvakrat in tako operaterju pokril več stroškov, kot jih sme imeti. Kljub sicer razumljivemu in upravičenemu namenu tožene stranke, pa sodišče meni, da takega cilja ni dopustno doseči na način, da se poseže v razmerja, ki so nastala pred uveljavitvijo spremenjenega akta in ob sprejemu takega akta tudi že pravno učinkujejo. Pravno razmerje med toženo in tožečo stranko je nastalo z izdajo odločbe, s katero je bil tožeči stranki določen regulativni okvir za obdobje 2016 - 2018, s tem pa tudi določena metodologija, po kateri se bo v tem obdobju ugotavljalo upravičene stroške oziroma odstopanje od tako določenega okvira. S tem, ko se je tožena stranka pri izdaji izpodbijane odločbe oprla na določbo Akta 2018 glede nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, ki v 145. členu določa, da se z dnem njegove uveljavitve preneha uporabljati določba 10. alineje drugega odstavka 24. člena Akta 2016, oziroma na določbo drugega odstavka 144. člena Akta 2018, ki določa, da se v postopkih ugotavljanja odstopanj od regulativnega okvira za leta, ki do uveljavitve tega akta še niso zaključena s pravnomočno odločbo agencije, uporabi določba 10. točke prvega odstavka 23. člena tega akta, je posegla v obstoječe pravno razmerje. Po presoji sodišča bi bilo mogoče izpodbijano odločbo opreti na določbe Akta 2018 le, kolikor bi bil pred tem spremenjen tudi regulativni okvir in zato meni, da določbi drugega odstavka 144. člena in 145. člen Akta 2018 sami po sebi nista retroaktivni. Ker pa v konkretnem primeru regulativni okvir ni bil spremenjen, to pomeni, da je tožena s sprejemom izpodbijane odločitve v delu, ki se nanaša na nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja, konkretno stroške neupravičenega odjema električne energije, ki jo je oprla na Akt 2018, določbe tega akta uporabila za nazaj, torej retroaktivno in je zato njena odločitev v neskladju z določbo 155. člena Ustave RS. Sodišče zato zaključuje, da tožena stranka te določbe ne bi smela uporabiti, pač pa bi morala svojo odločitev, tudi glede nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, v celoti sprejeti na podlagi Akta 2016.

33Skladno z opisano presojo je sodišče zaradi napačne uporabe materialnega prava tožbi tožeče stranke ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo (4. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1) ter zadevo vrnilo toženi stranki v ponovno odločanje (tretji odstavek istega člena). Sodišče je odločitev sprejelo na seji senata, saj je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov očitno, da je treba pritožbi ugoditi in upravni akt odpraviti, v upravnem sporu ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (1. alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1), izvedbe glavne obravnave pa sicer stranki niti nista predlagali. Tožeča stranka je sicer sodišču v tožbi predlagala, naj odpravi odločitev tožene stranke le v delu, ki se nanaša na nenadzorovane stroške delovanja in vzdrževanja, vendar pa sodišče takemu predlogu ni moglo slediti. Tožena stranka je namreč v izreku ugotovila skupen presežek omrežnine iz dejavnosti, torej izračun, ki temelji na več postavkah, medtem ko je posamezne postavke, na katerih temelji ta izračun, pojasnila v obrazložitvi. To pomeni, da bo morala tožena stranka v ponovljenem postopku izvesti ponovni izračun presežka omrežnine, pri tem pa upoštevati stališča sodišča ter se, tudi v spornem delu, opreti na Akt 2016, posledično pa na novo izračunati tudi obresti. Iz tožbe in odgovora na tožbo je mogoče še ugotoviti, da se bo morala tožena stranka v ponovljenem postopku opredeliti tudi do postavke napačnih stroškov meritev električne energije, ki jih tožeča stranka uveljavlja kot nenadzorovane stroške in za katere je v odgovoru na tožbo navedla, da niso stroški, ki bi jih bilo mogoče uvrstiti pod postavko nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja ali pod katerokoli drugo postavko. Do teh stroškov se namreč v izpodbijani odločbi ni posebej opredeljevala, saj se je pri odločanju oprla na Akt 2018, bo pa morala pred ponovno odločitvijo s svojimi stališči (tudi) o teh stroških seznaniti tožečo stranko in ji dati možnost, da se o njih izjavi.

K točki II izreka:

34Ker je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, je po določbi 3. odstavka 25. člena ZUS-1 tožnik upravičen do povračila stroškov postopka. Te stroške je sodišče, skladno z določbo 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu, odmerilo v pavšalnem znesku 347,70 EUR (285,00 EUR in 22 % DDV), glede na to, da je bila zadeva rešena na seji, tožnika pa je zastopal odvetnik.

¹ Sodišče ugotavlja, da je v tej zakonski določbi očitno napačno navedeno, da je ta izjema urejena v 10. alineji prvega odstavka 24. člena Akta 2016, namesto da bi bilo pravilno navedeno, da je urejena v 10. alineji drugega odstavka 24. člena Akta 2016. Prvi odstavek 24. člena Akta 2016 namreč zgolj določa vsebino nenadzorovanih stroškov delovanja in vzdrževanja, medtem ko so ti stroški našteti v drugem odstavku. Sodišče zato zapis 145. člena Akta 2018 glede določbe 10. alineje drugega odstavka 24. člena Akta 2016 kljub napaki v navedbi odstavka razume v tem kontekstu.
² Lovro Šturm in ostali: Komentar Ustave Republike Slovenije; Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije; Ljubljana 2002; str. 1040.