VSRS Sodba II Ips 5/2020

I. Revizija se zavrne.

II. Tožena stranka mora tožeči stranki povrniti njene stroške revizijskega postopka v višini 2.447,08 EUR v roku 15 dni od vročitve te odločbe, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka roka za prostovoljno izpolnitev obveznosti.

Dosedanji potek postopka

1Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da sta pogodbi tožnikov o nakupu obveznic A. nični, in razsodilo, da je dolžna tožena stranka vrniti vsakemu tožniku po 570.572,50 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Odločilo je tudi o stroških postopka.

2Sodišče druge stopnje je zavrnilo pritožbo tožene stranke ter izpodbijano sodbo potrdilo (I. točka izreka), odločilo pa je tudi o pritožbenih stroških (II. točka izreka).

3Na podlagi sklepa Vrhovnega sodišča II DoR 325/2019 z dne 14. 11. 2019 je tožena stranka zoper sodbo sodišča druge stopnje vložila revizijo, v kateri zatrjuje zmotno uporabo materialnega prava. Revizijskemu sodišču predlaga, da reviziji ugodi, izpodbijano sodbo pa spremeni, tako da njeni pritožbi ugodi in spremeni izpodbijano sodbo prvostopenjskega sodišča tako da se tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži plačilo stroškov postopka, oziroma da sodbi nižjih sodišč razveljavi in vrne zadevo nižjemu sodišču v novo sojenje. Priglaša revizijske stroške.

4Revizija je bila vročena tožeči stranki, ki je v odgovoru predlagala njeno zavrnitev, priglasila je tudi revizijske stroške.

Dejanski okvir spora

5Dejansko stanje, na katerem temeljita sodbi nižjih sodišč, tvorijo naslednja dejstva:

- Banka ... d. d. (pravna prednica tožene stranke, v nadaljevanju Banka) je dne 12. 1. 2007 sprejela Sklep o izdaji nematerializiranih podrejenih imenskih obveznic A. v višini 30 milijonov EUR, s končno dospelostjo 10 let, t. j. 15. 2. 2017.

- Višina obresti je bila nespremenljiva in je znašala 5% letno.

- Obresti so se izplačevale letno in sicer 15. 2. v letu.

- Glede postopka prodaje obveznic je bilo odločeno, da se izvede na podlagi javne ponudbe, ki je namenjena vnaprej znanim osebam, ki se zavežejo, da bo vsaka od njih odkupila vrednostne papirje v skupnem znesku 50.075,11 EUR.

- Obveznice so bile izdane z namenom zagotovitve dodatnega kapitala I, namenjenega za obvladovanje tveganj.

- Vplačane podrejene obveznice so na razpolago za kritje izgube šele v stečaju oziroma likvidaciji in niso na razpolago za kritje izgube v času rednega poslovanja banke.

- V sklepu, omenjenem v prvi alineji, je nadalje navedeno, da za vplačilo vseh obveznic jamči banka z vsem svojim premoženjem.

- V tem sklepu je navedeno tudi, da so obveznice A. visoko tvegan vrednostni papir ter da so ob stečaju oziroma likvidaciji podrejene čistim dolžniškim instrumentom in so izplačane šele, ko so izplačane vse nepodrejene obveznosti do navadnih upnikov.

- Tožnika sta bila stalna komitenta Banke ..., redno sta vpisovala obveznice, ki so bile v ponudbi, za njuno poslovanje (dogovarjanje in sklepanje pogodb ter hranjenje njune dokumentacije, prav tako spremljanje, katera njuna sredstva se bodo sprostila) pa je skrbela bančna uslužbenka v poslovalnici C., pri kateri sta tožnika vpisala tudi podrejene obveznice A..

- Ta bančna uslužbenka se je redno in uspešno udeleževala vsakoletnih službenih izobraževanj, na katerih so obravnavali tudi obveznice. Glede teh je bilo rečeno, da so varna naložba, ki ima manjši donos, da so primerne za konservativne stranke ter da jih njihov imetnik lahko izgubi samo v primeru stečaja banke.

- Omenjena bančna uslužbenka ob sklepanju posla (in kasneje, kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, »vse do nedavnega«) ni vedela, da obstajajo podrejene obveznice. Štela je, da gre za navadne obveznice.

- Način prodaje podrejenih obveznic A. je bil tak, kot v prejšnjih primerih prodaje. Bančna uslužbenka je dobila od vodje ustno obvestilo, da so na voljo obveznice, za kakšno dobo, obrestno mero in na koliko časa se izplačujejo obresti ter da naj pokliče svoje stranke. Glede prodaje ni nikoli dobila kakšnega pisnega obvestila, prav tako ni nikoli, tudi ne ob prodaji podrejenih obveznic A., razpolagala s Pogoji in značilnosti ponudbe novoizdanih obveznic Banke - A. (v nadaljevanju Pogoji).

- Pogoji so med drugim (poleg zapadlosti, obrestne mere in drugih okoliščin izdaje obveznic A.) določali tudi, da gre za podrejene obveznice, da so obveznosti iz teh obveznic ob stečaju oziroma likvidaciji podrejene čistim dolžniškim instrumentom in da so izplačane šele, ko so izplačane vse nepodrejene obveznosti do navadnih upnikov. Posebej je bilo navedeno, da se obveznice izdajajo z namenom zagotovitve dodatnega kapitala banke I, ki ga povečujejo v višini vplačanega zneska in je sestavina kapitala banke za obvladovanje tveganj.

- Omenjena bančna uslužbenka je po telefonu obvestila tožnika, ki sta se nato oglasila pri njej. Povedala jima je, kdaj obveznice zapadejo, kakšna je obrestna mera in kdaj se izplačujejo obresti.

- Omenjena bančna uslužbenka jima je zagotovila, da gre za varno naložbo in da sta lahko ob obveznice samo v primeru stečaja Banke.

- Tožnika sta nato, dne 5. 2. 2007 izpolnila in podpisala izjavo o nameravanem vpisu obveznic, s katero sta se zavezala, da bosta vpisala in vplačala vsak po 5750 apoenov v skupni nominalni vrednosti 575.000,00 EUR (v nadaljevanju Izjava). Izjavi vsakega od tožnikov je nato bančna uslužbenka posredovala v centralo oziroma v zakladništvo Banke.

- Ob sklepanju posla (ob podpisovanju Izjav) bančna uslužbenka ni imela Pogojev in z njimi tudi ni razpolagala. Tožnikoma ti Pogoji, čeprav sta bila nanje opozorjena (v Izjavi je na namreč na dveh mestih navedeno, da se bosta vpis in vplačilo obveznic opravila v skladu s Pogoji), niso bili izročeni in ob sklepanju pogodbe z njihovo vsebino nista bila seznanjena. Pogoji tudi niso bili na voljo v poslovalnici, niti niso bili kako drugače objavljeni.

- V Izjavah, obračunih in potrdilih o vpisu ni nikjer navedeno, da so predmet nakupa podrejene obveznice. To navedbo vsebujejo samo Pogoji, ki pa tožnikoma niso bili dostopni.

- Tožnika nista vedela niti nista mogla vedeti, da kupujeta podrejene obveznice. Bila sta prepričana, da sta kupila navadne obveznice.

Odločitev sodišč nižjih stopenj

6Sodišče prve stopnje je presodilo, da Pogoji, v katerih je bilo navedeno, da so predmet nakupa podrejene obveznice, tožnikoma niso bili dostopni, tožnikoma pa niti na podlagi drugih okoliščin ni bilo in jima tudi ni moralo biti znano, da banka prodaja podrejene obveznice. Banka bi kot profesionalni subjekt morala pri prodaji obveznic kupcem zagotoviti dovolj informacij o pogojih ponudbe obveznic, da bi se ti lahko odločili za nakup. Ker so podrejene obveznice hibridni finančni instrument, ki povečujejo kapital I banke, in so visoko tvegan vrednostni papir, bi morala Banka tožnika seznaniti z značilnostmi novo izdanih obveznic, česar pa ni storila. Podrejene obveznice so bile glavni predmet pogodbe, ki ni bil določen jasno, Banka tožnikov s podrejenostjo obveznic ni seznanila, kar je v nasprotju s profesionalnimi standardi dobre banke ter načelom vestnosti in poštenja, zato sta skladno s 24. členom Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot) pogodbi nični, tožena stranka pa je na podlagi prvega odstavka 87. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) dolžna vrniti plačani znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

7Višje sodišče je pritrdilo sodišču prve stopnje glede ugotovljenih lastnosti podrejenih obveznic in dodalo, da morajo imetniki kvalificiranih pravic tudi zunaj stečaja in likvidacije nase prevzemati bistveno večji delež tveganj razvoja poslovanja podjema banke, kot to velja za druge upnike. Banka bi morala tožnikoma (na podlagi 7. člena Zakona o trgu vrednostnih papirjev, v nadaljevanju ZTVP) pojasniti, da lahko v primeru padca kapitalskih količnikov izgubita denar tudi brez stečaja, zgolj z reorganizacijskimi ukrepi Banke Slovenije, saj je ta možnost na podlagi Direktive 2001/24/ES obstajala že od leta 2001 dalje. Ker je bil glavni predmet pogodbe določen nejasno, ravnanje Banke nasprotuje načelu vestnosti in poštenja, tožnika pa sta v posledici tega ravnanja ostala brez celotne glavnice, je vzpostavljeno znatno neravnotežje med pravicami in obveznostmi v škodo potrošnikov. Pogodbi sta zato nični.

Dopuščeno revizijsko vprašanje

8Po določbi drugega odstavka 371. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena.

9Revizija je bila dopuščena »v smeri preizkusa materialnopravne pravilnosti pravnomočne odločitve o vprašanju (ne)izpolnitve toženkine pojasnilne dolžnosti v konkretnem primeru«. Naloga Vrhovnega sodišča je torej samo presoja, ali sta sodišči prve in druge stopnje pravilno uporabili materialno pravo, ko sta ugotovili, da Banka, ker tožnikov ni opozorila na podrejenost obveznic, ki jima jih je prodala, ni izpolnila svoje pojasnile dolžnosti. Z drugimi vprašanji, ki jih ob ali mimo dopuščenega revizijskega vprašanja načenja tožena stranka (predvsem očitki o bistvenih kršitvah postopka, ker da se sodišči nista opredelili do nekaterih njenih trditev in stališč, izpodbijanje nadaljnje presoje sodišč o nepoštenosti pogoja ter posledične ničnosti pogodb in revizijsko stališče, da kršitev pojasnilne dolžnosti ne more imeti za posledico ničnosti celotne pogodbe), se zato revizijsko sodišče ni ukvarjalo.

Povzetek revizijskih navedb

10Tožena stranka v reviziji navaja, da podrejena obveznica ni posebna kategorija oziroma vrsta obveznic, pač pa je podrejenost lastnost (navadne) obveznice, ki pride v razmerju med imetnikom in banko izdajateljico do izraza le v primeru stečaja ali likvidacije banke in pomeni, da se bo obveznost iz obveznice v stečaju izplačala po tem, ko bodo poplačane vse navadne terjatve preostalih upnikov. Obveznice kot obligacijski instrument spadajo med regulatorni kapital banke, ki v regulatornem smislu omogočajo banki absorbcijo izgub oziroma ohranjanje solventnosti za poplačilo upnikov v časih krize, s tem pa tudi nadaljevanje delovanja banke. Pri obveznicah z značilnostjo podrejenosti gre za hibridni finančni instrument, ki povečuje kapital I banke le v odnosu banke do regulatorja in regulatornih zadev, nikakor pa ne v odnosu banke do imetnika obveznice. Iz tega razloga podrejenost glede na v času sklenitve spornih pogodb veljavne predpise ni vplivala na vsebino razmerja med imetnikom obveznice in njenim izdajateljem ter zato ni bila predmet pojasnilne dolžnosti. Obseg pravic imetnikov obveznic brez značilnosti podrejenosti se zunaj stečaja ni v ničemer razlikoval z obsegom pravic imetnikov obveznic s to značilnostjo, zato je bil tudi obseg pojasnilne dolžnosti enak. Pri lastnosti podrejenosti ne more iti za glavni (bistveni) predmet pogodbe (še zlasti ne v letu 2007), saj ne gre za element, ki bi vplival na obseg ali vsebino obveznosti stranke, temveč gre zgolj za tveganje neizpolnitve banke v primeru stečaja, torej v skrajnem, izjemnem primeru. Tožnika sta bila z možnostjo, da lahko v primeru stečaja izgubita vsa vplačana sredstva, seznanjena, z vidika izpolnjenosti pojasnilne dolžnosti pa ni bistveno, na kakšen način bi lahko vlagatelj v primeru stečaja izgubil vložena sredstva. Tožena stranka nadalje izpostavlja, da v času vpisovanja obveznic A. ni obstajala nikakršna pravna podlaga, ki bi Banki Slovenije dala pravico izreči izreden ukrep prenehanja kvalificiranih obveznosti banke ali kakršenkoli drug ukrep, s katerim bi bilo mogoče poseči v pravno razmerje banke s tretjimi osebami. Sklep o izračunu kapitala zaradi svoje pravne narave (splošni in abstraktni pravni akt Banke Slovenije, sprejet v okviru njenih regulatornih pristojnosti v razmerju do poslovnih bank z namenom, da te ustrezno upravljajo s tveganji) ni ustvarjal nobenih učinkov za tretje osebe. Prav tako ni obstajala možnost tovrstnih ukrepov (izguba obveznic zunaj stečaja) na podlagi Direktive 2001/24/ES, saj ta v spornem obdobju še ni bila prenesena v naš pravni red, pogoji za neposredno uporabo niso bili izpolnjeni, poleg tega pa je bil primarni namen Direktive uvedba sistema vzajemnega priznavanja reorganizacijskih ukrepov med državami članicami, brez namena harmonizacije nacionalne zakonodaje na tem področju. Pravno podlago za ukrep izbrisa je vzpostavila šele novela Zakona o bančništvu-1 (v nadaljevanju ZBan-1) leta 2013. Tveganje za izbris podrejenih obveznic v času sklenitve spornih pogodb ni obstajalo (tožena stranka za možnost izrednega ukrepa ni vedela niti ga ni mogla predvideti), zato nanj ni bila dolžna opozarjati. Z izbrisom obveznic se je po svoji vsebini realiziralo tveganje, na katerega sta bila tožnika opozorjena: izguba obveznic v primeru stečaja banke. Tožena stranka nadalje izpostavlja, da sta odločitvi nižjih sodišč glede nepoštenosti pogodbenega pogoja neobrazloženi in arbitrarni, napačna je tudi presoja nepoštenosti pogoja in posledične ničnosti celotne pogodbe (pogodb), prav tako pa ni jasno, kako je lahko pogoj (podrejenost), ki potrošnika ne zavezuje, nepošten.

11Tožeča stranka v odgovoru na revizijo poudarja, da je podrejena obveznica podrejeni dolg, ki je namenjen vključitvi v dodatni kapital I in ima še druge bistvene nepriviligirane lastnosti v primerjavi z navadno obveznico, zato je podrejenost bistvena in glavna značilnost podrejenega dolga in mora biti zajeta s pojasnilno dolžnostjo. Bistvo dogovora z regulatorjem glede podrejenega dolga je ravno v tem, da se izdani podrejeni dolg takoj všteje v kapital banke in se s tem dvigne kapitalski količnik, zato mora banka pojasniti, da gre za bistveno višja tveganja, ker se zanj uporabljajo regulativna pravila, ki obravnavajo bančni kapital. Že pred uveljavitvijo novele ZBan-1 v letu 2013 je obstajala pravna podlaga, na podlagi katere bi lahko imetniki podrejenega dolga izgubili naložbo, tožena stranka (oz. njena pravna prednica) pa bi morala že v času sklenitve pogodbe predvideti, da slovenska finančna pravila ne bodo čakala na stečaje bank, pač pa bodo prej kot slej dovolila uporabo kapitala za pokrivanje tekoče izgube, da do stečajev bank ne bi prišlo, čemur je bil podrejeni dolg tudi namenjen. Opozarja na prilagajanje navedb tožene stranke tekom postopka, prekluzijo, nepomembnost izobraženosti (lastnosti) tožnikov in izbrisa kot ukrepa namesto stečaja. Navaja, da omemba stečaja ne zadostuje za izpolnitev pojasnilne dolžnosti, saj (celotna) pojasnilna dolžnost zajema tudi informacijo o tem, da bi bile podrejene obveznice v stečaju na vrsti za poplačilo precej za navadnimi obveznicami in ostalimi upniki. Poleg tega pa ne drži, da se je realiziral riziko stečaja, saj do stečaja ni prišlo. Novo zavzeto stališče tožene stranke, da tožnikoma ni bilo treba razkriti vsebine pogodbenih pogojev, iz katerih izhaja, da so obveznice podrejene, pomeni tudi neenako obravnavanje tožnikov napram ostalim kupcem obveznic, ki so pogoje prejeli.

Presoja utemeljenosti revizije

12Revizija ni utemeljena.

Normativni okvir

13V času sklepanja pogodbe o nakupu obveznic Banke ... A. je bila pogodbena svoboda v razmerjih med potrošniki in bankami med drugim omejena z ZVPot.¹ Ta je v 22. členu določal, da pogodbeni pogoji zavezujejo potrošnika le, če je bil pred sklenitvijo pogodbe seznanjen z njihovim celotnim besedilom, tako da ga je podjetje nanje izrecno opozorilo in so mu bili dostopni brez težav. Pogodbeni pogoji so morali biti jasni in razumljivi. Nejasna določila je bilo treba razlagati v korist potrošnika (22. člen ZVPot). Člen 23 ZVPot je določal, da podjetje ne sme postavljati pogodbenih pogojev, ki so nepošteni do potrošnika, sicer so taki pogoji nični. Naslednji, 24. člen je določal, da se pogodbeni pogoji štejejo za nepoštene v naslednjih štirih primerih: če v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank; ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe neutemeljeno v škodo potrošnika; ali povzročijo, da je izpolnitev pogodbe znatno drugačna od tistega, kar je potrošnik utemeljeno pričakoval ali da nasprotujejo načelu poštenja in vestnosti.

14Te določbe ZVPot so bile tudi posledica prenosa Direktive 93/13/EGS. Sistem varstva, ki je vzpostavljen s to Direktivo, temelji na zamisli, da je potrošnik v razmerju do prodajalca ali ponudnika v podrejenem položaju glede pogajalske sposobnosti in ravni obveščenosti, zaradi česar pristopi k pogojem, ki jih je predhodno sestavil prodajalec ali ponudnik in na vsebino katerih ne more vplivati.² Temeljno izhodišče Direktive 93/13/EGS je minimalna harmonizacija. Kot izhaja iz njenega 8. člena, lahko države članice na področju, ki ga ureja ta Direktiva, sprejmejo ali ohranijo najstrožje določbe, ki so združljive s Pogodbo, da bi zagotovile najvišjo stopnjo varstva potrošnikov. Za pravno usodo pogodbe o nakupu obveznic A. pa sta najbolj upoštevna 3. in 4. člen Direktive. Člen 3 prepoveduje nepoštene pogodbene pogoje. To so vsi tisti pogodbeni pogoji, o katerih se stranke niso dogovorile posamično, in v nasprotju z zahtevo dobre vere v škodo potrošnika povzročijo znatno neravnotežje v pogodbenih pravicah in obveznostih strank. Kot določa 4. člen te Direktive, je treba nedovoljenost pogodbenega pogoja oceniti ob upoštevanju narave blaga ali storitev, za katero je bila sklenjena pogodba, in s sklicevanjem na vse okoliščine, ki so obstajale v času sklepanja pogodbe ter na vse druge pogoje te pogodbe ali druge pogodbe, od katere je pogoj odvisen. Pri tem 2. odstavek tega člena določa izjemo glede presoje nedovoljenosti glavnega predmeta pogodbe in ustreznosti razmerja med ceno in plačilom za izmenjane storitve ali blago. Nedovoljenost teh pogodbenih pogojev se ne presoja, če so pogoji v jasnem in razumljivem jeziku. V dvomu glede pomena pogoja prevlada razlaga, ki je za potrošnika najbolj ugodna.

15Odgovor na revizijsko vprašanje zahteva najprej razjasnitev namena in smisla pojasnilne dolžnosti, opredelitev vsebine pojasnilne dolžnosti in presojo, ali pomeni lastnost podrejenosti obveznic glavni predmet pogodbe. Od tega bo odvisen končen odgovor na vprašanje, ali je bila Banka dolžna tožnika opozoriti na to, da gre za podrejene obveznice ter jima razjasniti, kakšno tveganje pomeni podrejenost finančnega instrumenta. Pozitiven odgovor na to vprašanje bi pomenil, da Banka ni izpolnila pojasnilne dolžnosti ter da posledično glavni predmet pogodbe ni bil določen jasno in razumljivo.

Pojasnilna dolžnost

16V novejši sodni praksi je Vrhovno sodišče pravni standard izpolnitve pojasnilne dolžnosti banke oblikovalo predvsem v zvezi s sklepanjem kreditnih pogodb v tuji valuti oziroma kreditih, vezanih na tujo valuto.³ Vrhovno sodišče je v celoti izhajalo iz sodne prakse SEU, zlasti iz njegove precedenčne zadeve C-186/16 Andriciuc in drugi (v nadaljevanju Andriciuc). V skladu s tam začrtanimi izhodišči presoje je Vrhovno sodišče poudarilo, da je zahtevo po jasnem in razumljivem oblikovanju pogodbenih pogojev treba razlagati široko.⁴

17Pravilno opravljena pojasnilna dolžnost pomeni »igro z odprtimi kartami«,⁵ ki banki nalaga negativno in pozitivno obveznost. Negativna obveznost pomeni, da banka drugi pogodbeni strani ne sme prikriti nobene pomembne informacije, ki bi lahko vplivala na odločitev za sklenitev pogodbe. Pozitivna obveznost pa banki nalaga razkritje vseh okoliščin, ki jih ob sklenitvi pogodbe pozna ali bi jih lahko poznala in ki bi lahko vplivale na njeno poznejše izvajanje.⁶ Smisel in namen pojasnilne dolžnosti je namreč zagotovitev dejanske pogodbene svobode, ki pa je uresničljiva le v pogojih tudi dejanske enakopravnosti pogodbenih strank. Kot je prepričljivo pojasnilo pritožbeno sodišče, je informacijska asimetrija še posebej izrazita v bančni dejavnosti. Samo strinjati se je mogoče z ugotovitvijo, da je »stranka […] v bistveno slabšem položaju glede znanja in izkušenj (ne glede na izobrazbo in poklic) na področju bančnih storitev, hkrati pa je zaradi omejenega vpogleda v bančno tkivo prikrajšana tudi za možnost izvajanja samostojne ocene kvalitete premoženja posamezne banke« (tč. 6 sodbe sodišča druge stopnje). Iz dosedanjih stališč Vrhovnega sodišča o pojasnilni dolžnosti banke pri sklepanju kreditnih pogodb, ki se glasijo na tujo valuto, je mogoče oblikovati abstraktni dejanski stan, iz katerega je treba izhajati tudi, ko gre za prodajo podrejenih obveznic bank.

18Ta, abstraktno izražen standard najbolj nazorno izhaja iz odločbe II Ips 195/2018 z dne 25. 10. 2018, kjer je Vrhovno sodišče opredelilo že omenjene negativne in pozitivne obveznosti, ki izhajajo iz pravilno in pošteno opravljene pojasnilne dolžnosti. Navedlo je: »Pošteno opravljena pojasnilna dolžnost pomeni „igro z odprtimi kartami“, ki pogodbeno stranko zavezuje, da drugi pogodbeni stranki ne prikrije nobene pomembne informacije, ki bi lahko vplivala na odločitev za sklenitev pogodbe. Gre za dolžnost razkritja vseh okoliščin, ki bi jih banka ob sklenitvi pogodbe (upoštevaje njeno strokovno znanje in izkušnje glede mogočih sprememb menjalnih tečajev in tveganj pri posojilih v tuji valuti) lahko poznala in ki bi lahko vplivale na njeno poznejše izvajanje, ker pomeni pogoj neravnotežje med strankami, ki se lahko pokaže šele med izvajanjem pogodbe.«⁷ Vrhovno sodišče je tu sledilo pravu EU, iz katerega izhaja, da »že sama okoliščina netransparentnosti pripravljenega bančnega produkta vpliva na presojo poštenosti po členu 3(1)«.⁸ Kako širok in ekstenziven je pravni standard »igre z odprtimi kartami« pri izvajanju pojasnilne dolžnosti, izhaja tudi iz odločbe št. II Ips 137/2018 z dne 25. 10. 2018, tč. 23, enako iz odločbe št. II Ips 197/2018 z dne 20. 12. 2018, tč. 20. Prepoved prikritja katerekoli pomembne informacije, ki bi lahko vplivala na odločitev za sklenitev pogodbe, ter hkratna zapoved razkritja vseh okoliščin, ki bi jih banka ob sklenitvi pogodbe lahko poznala (in bi vplivale na njeno poznejše izvajanje v smislu neravnotežja med strankami), skupaj dejansko učinkujeta tako, da preprečita nedobroverno vzpostavitev znatnega neravnotežja v pogodbenih pravicah in obveznostih strank, ki sta kvalifikatorna znaka nepoštenega/nedovoljenega pogoja v skladu s prvim odstavkom 3. člena Direktive.

19Judikatura Vrhovnega sodišča tako v skladu s pravom EU vztraja pri široki razlagi pojasnilne dolžnosti. Vrhovno sodišče je v sklepu II Ips 201/2017 z dne 7. 5. 2018, sklicujoč se na zadevo Andriciuc, poudarilo, da pojasnilna dolžnost ne izhaja samo iz izrecne določbe zakona, temveč se razteza širše, saj je utemeljena tudi v spoštovanju načela vestnosti in poštenja.⁹ Sodišče je tu jasno povedalo, da je treba pojasnilno dolžnost razlagati široko. Za njeno izpolnitev tako ne zadostuje formalna pogodbena klavzula, ki jo podpišeta obe stranki,¹⁰ niti ni ta odvisna od (višje) ravni strokovne izobrazbe potrošnika.¹¹ Bistveno je, da je stopnja informiranja potrošnikov določene intenzivnosti, ne pa v predpisovanju točnega načina informiranja.¹² V zadevi Andiciuc je SEU pojasnilo takole: »[Č]len 4(2) Direktive 93/13 [je treba] razlagati tako, da se z zahtevo, da mora biti pogodbeni pogoj določen v jasnem in razumljivem jeziku, predpostavlja, da morajo pri kreditnih pogodbah finančne ustanove posojilojemalcem posredovati informacije, ki morajo zadostovati za sprejetje poučenih in preudarnih odločitev. Ta zahteva pomeni, da potrošnik pogoj, na podlagi katerega je treba posojilo vrniti v isti tuji valuti, v kateri je bilo sklenjeno, razume tako formalno in slovnično kot tudi glede njegovega dejanskega obsega, tako da je povprečni potrošnik, ki je normalno obveščen, razumno pozoren in preudaren, lahko ne le seznanjen z možnostjo zvišanja ali znižanja vrednosti tuje valute, v kateri je bilo sklenjeno posojilo, temveč tudi zmožen oceniti potencialno znatne ekonomske posledice takega pogoja za njegove finančne obveznosti.«¹³

20Iz tega induciran abstraktni dejanski stan, uporaben tudi za obravnavano zadevo, kjer gre za presojo pojasnilne dolžnosti banke pri prodaji obveznic, bi bil potem naslednji: Finančne ustanove morajo pogodbenim strankam - potrošnikom posredovati informacije, ki morajo zadostovati za sprejetje poučenih in preudarnih odločitev. Ta zahteva, ki jo je treba razlagati široko, pomeni, da potrošnik pogoj razume tako formalno in slovnično kot tudi glede njegovega dejanskega obsega, tako da je povprečen potrošnik, ki je normalno obveščen, razumno pozoren in preudaren, lahko ne le seznanjen s tveganjem, ki ga zanj pomeni tak pogoj, temveč da je tudi zmožen oceniti potencialno znatne ekonomske posledice uresničitve takega pogoja.

21Tako razjasnjen (acte éclairé) abstraktni dejanski stan člena 4(2) Direktive 93/13/EGS pomeni minimum varstva potrošnikov, ki ga glede pojasnilne dolžnosti banke zagotavlja (in hkrati, ko gre za razlago, zapoveduje) evropsko pravo varstva potrošnikov. Osnovno izhodišče te Direktive je namreč minimalna harmonizacija prava držav članic o nepoštenih pogojih v potrošniških pogodbah,¹⁴ v skladu s katero, kot izhaja iz njenega 8. člena, lahko države članice na področju, ki ga ureja ta Direktiva, sprejmejo ali ohranijo najstrožje določbe, ki so združljive s Pogodbo, da bi zagotovile najvišjo stopnjo varstva potrošnikov. Enako velja glede razlage. Sodišča so pri razlagi vezana le na z evropskim pravom zagotovljen minimum varstva. Niso pa dolžna morebitnega širšega varstva potrošnikov po nacionalnem pravu »znižati« na raven tistega, ki ga kot minimalno zahteva Direktiva.¹⁵

22Revizijsko sklicevanje na judikaturo SEU je zato dvakrat napačno. Najprej zato, ker revidentka to judikaturo zmotno razlaga kot nižanje standarda pojasnilne dolžnosti, in drugič, ker četudi bi bila njena razlaga pravilna, bi bil glede na osnovno izhodišče Direktive, kot je opredeljeno v njenem 8. členu, to šibek argument. Bistvo v tem členu opredeljene minimalne harmonizacije¹⁶ je namreč v tem, da pravo EU državam članicam pušča odprto polje presoje med harmonizacijskim minimumom, ki ga pravo EU zahteva, ter morebitnim višjim nacionalnim standardom zaščite, ki je še skladen s pravom EU. Države članice lahko zato sprejmejo strožje standarde varstva in razširijo varstvo na področja, ki z Direktivo niso pokrita.

Podrejenost obveznic kot glavni predmet pogodbe

23Izraz »glavni predmet pogodbe« je treba po pravu EU razlagati ozko, tako da se ga ne širi na t.i. pomožne in postranske elemente pogodbe. SEU je jasno povedalo: »[P]ogodbene pogoje, ki ustrezajo pojmu „glavni predmet pogodbe“ v smislu člena 4(2) Direktive iz leta 1993, [je treba] razumeti kot pogoje, ki določajo bistvene dajatve iz te pogodbe in ki jo kot taki opredeljujejo. Pogoji, ki so pomožni v primerjavi s pogoji, ki določajo bistvo pogodbenega razmerja, pa nasprotno ne morejo biti zajeti s pojmom ''glavni predmet pogodbe“.«¹⁷

24V obravnavanem primeru nakupa podrejenih obveznic je bil glavni predmet pogodbe prav to, namreč podrejene obveznice. Da je med podrejenimi in navadnimi obveznicami za stranko, ki obveznice kupuje, pomembna razlika, in da je ta obstajala že ob sklenitvi pogodbe, izhaja najprej že iz samih Pogojev. V njih je jasno navedeno, da gre za podrejene obveznice, da so obveznosti iz teh obveznic ob stečaju oziroma likvidaciji podrejene čistim dolžniškim instrumentom in da so zato izplačane šele, ko so izplačane vse nepodrejene obveznosti od navadnih upnikov. Razen tega je podrejenost kot bistvena lastnost obveznic A. posebej in jasno navedena v Sklepu Banke o izdaji nematerializiranih podrejenih imenskih obveznic A. z dne 12. 1. 2007. V tem Sklepu je navedeno tudi, da so obveznice A. visoko tvegan vrednostni papir ter da so ob stečaju oziroma likvidaciji podrejene čistim dolžniškim instrumentom in izplačane šele, ko so izplačane vse nepodrejene obveznosti do navadnih upnikov.

25Za investitorja, kupca obveznic, je varnost naložbe odločilnega pomena. Ne gre namreč za enkraten posel, ki se v celoti ali vsaj pretežno izčrpa že v času sklenitve pogodbe in katerega pravne ter ekonomske učinke stranka praviloma neposredno občuti takoj, že ob sami sklenitvi. Pri nakupu obveznic gre prvič za trajno, naložbeno pravno razmerje, drugič, ta naložba je dolgoročna ter tretjič, naložba je visoka, nemalokrat, kot je bila tudi v obravnavanem primeru, življenjska naložba. Zato sta prav njena stabilnost in varnost ali temu zrcalno, tveganost za vlagatelja bistvenega pomena. Sodišči prve in druge stopnje sta zato lastnost podrejenosti obveznic pravilno opredelili kot glavni predmet pogodbe.

Presoja pojasnilne dolžnosti v konkretnem primeru

26Na podrejenost obveznic kot bistveno lastnost glavnega predmeta pogodbe bi morala Banka opozoriti in jo kupcema razložiti. Podrejene obveznice so namreč za razliko od navadnih obveznic, ki sta jih tožnika pri Banki kupovala pred tem, tvegana naložba. Ker Banka tožnikov ni opozorila, da jima tokrat ponuja podrejene in ne kot prej navadne obveznice, in ker ju ni seznanila niti s tem, kar je navedeno v njenem Sklepu, namreč, da so obveznice A. visoko tvegan vrednostni papir, da so ob stečaju oziroma likvidaciji podrejene čistim dolžniškim instrumentom in izplačane šele, ko so izplačane vse nepodrejene obveznosti do navadnih upnikov, sta bila tožnika prepričana, da tudi tokrat kupujeta navadne obveznice, kot sta jih že nekajkrat prej.

27Res je bila novela ZBan-1 L (Ur. l. št. 96/13), s katero je bila prvič izrecno predvidena možnost prenehanja kvalificiranih obveznosti banke (ukrep izbrisa podrejenih obveznic), sprejeta šele v novembru 2013. Vendar ta okoliščina ni pomembna. Tudi ni pomembno, da namen Direktive 2001/24/EC o reorganizaciji in prenehanju kreditnih institucij, ni bil harmonizacija upoštevne zakonodaje držav članic, ampak le vzpostavitev sistema vzajemnega priznavanja reorganizacijskih ukrepov,¹⁸ med katere pa spadajo tudi ukrepi porazdelitve bremena, zlasti pretvorba podrejenih instrumentov v lastniški kapital ali odpis teh instrumentov.¹⁹ To, kar je tu bistveno, je lastnost podrejenosti obveznic, ki je že takrat, ko so bile izdane, pomenila, da so imetniki podrejenih instrumentov v primeru insolventnosti ali likvidacije subjekta, ki jih je izdal, poplačani za imetniki navadnih obveznic, vendar pred delničarji. Zaradi finančnega tveganja, ki ga njihovi imetniki tako prevzamejo, imajo ti finančni instrumenti večji donos. Kvalificirane pravice, med katere spadajo tudi podrejene obveznice, v različnih vidikih niso bile pravno enakovredne "navadnim" terjatvam upnikov bank (to je iz navadnih kreditov, obveznic, posojil, depozitov ipd.). V večinskem delu je šlo namreč za pravice oziroma terjatve, ki se vključujejo v regulatorni kapital banke, ki je v prvi vrsti, to je pred vsem drugim, namenjen pokrivanju izgub banke in zaščiti drugih upnikov, zlasti deponentov (ne glede na to, da so v ozadju posameznih kvalificiranih pravic navadne obligacijskopravne pogodbe).²⁰

28Kapital banke je že po svoji pravni naravi deprivilegiran proti drugim obveznostim do virov sredstev banke. In v temeljni kapital banke so po določbi 4. točke prvega odstavka 133. člena ZBan-1, ki je veljala v času nakupa obveznic A., spadali tudi hibridni instrumenti kot skupek pravic s posebnim statusom, ki so se v primeru stečaja ali likvidacije izplačali tik pred delničarji banke in za navadnimi upniki ter podrejenimi dolžniškimi instrumenti.²¹ Sklep o izračunu kapitala bank in hranilnic (Ur. l. RS št. 135/06), ki je veljal v času sklenitve pogodbe o nakupu obveznic A., je določal, da so hibridni instrumenti, ki se vključujejo v dodatni kapital I, podrejeni obveznostim do navadnih upnikov in obveznostim na podlagi podrejenega dolga, kar pomeni, da se ob morebitnem stečaju izplačajo šele tik pred inovativnimi instrumenti in delnicami (točka e četrtega odstavka 17. člena). Enak vrstni red izplačila podrejenih terjatev je določal tudi 160.a člen Zakona o prisilni poravnavi, stečaju in likvidaciji (Ur. l. RS, št. 67/93, 39/97 in nasl.), ki je veljal v času prodaje podrejenih obveznic.

29Za vprašanje varnosti naložbe je zato bistveno predvsem, kakšna bi bila prava usoda obveznic v primeru stečaja. Četudi ob sklenitvi pogodb izbris podrejenih obveznic na normativni ravni ni bil izrecno predviden, kasnejša normativna uvedba tega ukrepa ni odločilno spremenila položaja imetnikov podrejenih obveznic. Namen izrednega ukrepa prenehanja ali konverzije kvalificiranih obveznosti bank je bil namreč izredna oblika insolvenčnega postopka. Šlo je za administrativni izredni ukrep, ki naj prepreči stečaj in omogoči nadaljnje poslovanje banke ali njeno nadzorovano prenehanje (likvidacijo – prim. 253.b člen ZBan-1). Z njegovim izrekom se je preprečila uvedba stečaja nad banko, v katerem imetniki banke glede na njeno finančno stanje ne bi bili poplačani ali bi bili poplačani delno, na način, da ti upniki tudi v tem posebnem administrativnem postopku reševanja banke prejmejo enako ali več.²²

30Zato je bil temeljni pogoj za izrek izrednega ukrepa na podlagi ureditve, ki jo je prinesla novela ZBan-1 L, da noben upnik zaradi prenehanja ali konverzije kvalificiranih obveznosti banke ni mogel utrpeti večjih izgub, kot bi jih utrpel v primeru stečaja banke (peti odstavek 261.a člena ZBan-1).²³ Spoštovano je bilo torej načelo, da noben upnik ne sme biti na slabšem kot v primeru stečaja banke (t. i. no creditor worse off). Prav zato je Ustavno sodišče tudi ugotovilo, da izrek ukrepa, katerega temeljna predpostavka je, da mora upravičenec po izbrisu ali konverziji vedno dobiti (ohraniti) vsaj toliko, kot bi mu ostalo v stečaju, že po naravi stvari ne more pripeljati do posega v pravico do zasebne lastnine.²⁴ Iz Ustave, kot je dodalo Ustavno sodišče, namreč ne izhaja dolžnost države ali na drugi strani pravica upnika, da mu država povrne denar iz naslova zasebnih investicij, ki so se izkazale za ekonomsko neuspešne.²⁵ Seveda pa mora zato banka opraviti pojasnilno dolžnost, katere minimum je poučitev pogodbene stranke o pravni naravi investicije in z njo povezanih tveganjih.

31Najmanj, kar bi zato v konkretnem primeru morala storiti Banka, je seznanitev tožnikov s podrejenostjo obveznic, pojasnitev razlike med navadnimi in podrejenimi obveznicami, še posebej, kar sta tožnika pri tej banki pred tem redno vpisovala navadne delnice, ter končno, tožnikoma bi morala Banka izročiti Pogoje in ju seznaniti z vsebino svojega Sklepa z dne 12. 1. 2007. V tem Sklepu je namreč med drugim navedeno, da so obveznice A. visoko tvegan vrednostni papir, da so ob stečaju oziroma likvidaciji podrejene čistim dolžniškim instrumentom in izplačane šele, ko so izplačane vse nepodrejene obveznosti do navadnih upnikov. Ker ničesar od tega ni storila, zaradi česar sta bila tožnika prepričana, da tako kot že večkrat prej, kupujeta navadne obveznice, Banka ni izpolnila pojasnilne dolžnosti.

Odločitev o reviziji

32Odgovor na revizijsko vprašanje je torej enak, kot sta ga dali že sodišči prve in druge stopnje: Banka ni izpolnila svoje pojasnile dolžnosti.

33Ker razlogi, zaradi katerih je bila revizija vložena, niso podani, jo je Vrhovno sodišče na podlagi 378. člena ZPP kot neutemeljeno zavrnilo (I. točka izreka).

Odločitev o revizijskih stroških

34V skladu s prvim odstavkom 165. člena ZPP je revizijsko sodišče odločilo tudi o stroških, ki so nastali v revizijskem postopku. Ker tožena stranka z revizijo ni uspela, v skladu s prvim odstavkom 154. člena ZPP sama krije svoje revizijske stroške, medtem ko je dolžna tožeči stranki povrniti njene stroške revizijskega postopka.

35Ti so odmerjeni v skladu z Odvetniško tarifo²⁶ (v nadaljevanju OT) in upoštevaje vrednost točke 0,60 EUR skupaj znašajo 2.447,08 EUR (3.000 točk za odgovor na izredno pravno sredstvo po tar. št. 21/3, 300 točk zaradi zastopanja več strank po tretjem odstavku 7. člena OT, materialni stroški po tretjem odstavku 11. člena OT – 43 točk, 22% DDV).

36Vrhovno sodišče je odločalo v senatu, navedenem v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

¹ ZVPot, Uradni list RS, št. 98/04, uradno prečiščeno besedilo.
² Gl. zlasti sodbo z dne 3. junija 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU C‑484/08, EU:C:2010:309, tč. 27 in navedena sodna praksa, in sodbo z dne 26. marca 2019, Abanca Corporación Bancaria in Bankia, C‑70/17 in C‑179/17, EU:C:2019:250, tč. 49. Gl. tudi sodbo C-125/18 z dne 3. 3. 2020, tč. 43.
³ VSRS sklep II Ips 201/2017 z dne 7. 5. 2018, VSRS sklep II Ips 141/2017 z dne 18. 10. 2018, VSRS sodba in sklep II Ips 195/2018 z dne 25. 10. 2018, VSRS sklep II Ips 137/2018 z dne 25. 10. 2018, VSRS sodba II Ips 293/2017 z dne 17. 12. 2018, VSRS sodba II Ips 197/2018 z dne 20. 12. 2018.
⁴ VSRS sklep II Ips 201/2017 z dne 7. 5. 2018, tč. 27.
⁵ VSRS sklep II Ips 195/2018 z dne 25. 10. 2018, tč. 54.
⁶ Prav tam.
⁷ Prav tam.
⁸ Sklepni predlogi Szpunar Gomey del Moral Guasch, tč. 99.
⁹ VS RS sklep II Ips 201/2017 z dne 7. 5. 2018, tč. 19, 23.
¹⁰ Prav tam, tč. 29.
¹¹ VS RS sklep II Ips 141/2017 z dne 18. 10. 2018, tč. 26.
¹² Gl. sodbo in sklep VS RS II Ips 195/2018 z dne 25. 10. 2018, tč. 52.
¹³ Prav tam, tč. 51. Enako sodba C‑125/18 z dne 3. 3. 2020, tč. 3 izreka in tč. 50, kjer je navedeno: »Zahtevo iz te direktive po sestavljenosti pogodbenih pogojev v jasnem in razumljivem jeziku ter s tem njihovi preglednosti je treba razlagati široko, saj sistem varstva, ki je uveljavljen s to direktivo, temelji na ugotovitvi, da je potrošnik v razmerju do prodajalca ali ponudnika v podrejenem položaju glede, med drugim, ravni obveščenosti«.
¹⁴ Gl. npr. sodbo C‑347/18 z dne 4. 9. 2019, tč. 44.
¹⁵ Zadeva C-484/08, izrek.
¹⁶ Člen 8 Direktive 93/13/EGS se glasi: »Države članice lahko na področju, ki ga ureja ta direktiva, sprejmejo ali ohranijo najstrožje določbe, ki so združljive s Pogodbo, da bi zagotovile najvišjo stopnjo varstva potrošnikov.«
¹⁷ Sodbi z dne 3. junija 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (C‑484/08, EU:C:2010:309, točka 34), ter z dne 30. aprila 2014, Kásler in Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282, točki 46 in 49). Enako zadeva C-186/16 Andriciuc, tč. 36.
¹⁸ V skladu s členom 2, sedma alinea, Direktive 2001/24/EC so „reorganizacijski ukrepi“ „ukrep[i], s katerimi naj se ohrani ali ponovno vzpostavi finančni položaj kreditne institucije in ki lahko vplivajo na že veljavne pravice tretjih oseb, vključno z ukrepi, ki vključujejo možnost začasne ustavitve plačil in izvršilnih ukrepov ali znižanje terjatev“. Gl. sodbo SEU št. C-526/14 z dne 19. 7. 2016, tč. 106.
¹⁹ Prav tam, tč. 104, 107, 113 ter 6. tč. izreka.
²⁰ Gl. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-295/13 z dne 19. 10. 2016, tč. 87.
²¹ Prav tam.
²² Prav tam, tč. 112.
²³ Peti odstavek 261.a člena ZBan-1: »Banka Slovenije mora v zvezi s prenehanjem ali konverzijo kvalificiranih obveznosti banke zagotoviti, da posamezni upnik zaradi prenehanja ali konverzije kvalificiranih obveznosti banke ne utrpi večjih izgub, kot bi jih utrpel v primeru stečaja banke.«
²⁴ Gl. odločbo US RS št. U-I-295/13-260 z dne 19. 10. 2016, tč. 112.
²⁵ Prav tam.
²⁶ Ur. l. RS, št. 2/2015 s spremembami in dopolnitvami.